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Blog Fiscalidad Internacional

7 de Febrero de 2019

Fátima Blanco Calleja

Head of Tax de LG Electronics España

Comentarios a la situación jurídica actual del ISD

"La exigencia del artículo 9.3 de la CE relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas" (Sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de marzo)"


El pasado 5 de diciembre de 2018 el Parlamento Europeo, en el seno de un procedimiento legislativo especial, publicaba sus enmiendas a la Propuesta de Directiva del Consejo relativa al sistema común del impuesto sobre servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales. Añadía en uno de los considerandos: "sin un enfoque común de la Unión, los Estados miembros adoptarán soluciones unilaterales, lo que provocará una incertidumbre reguladora y dificultades para las empresas con actividades transfronterizas y para las autoridades fiscales".

Esta afirmación seguía en tiempo al borrador del Proyecto de Ley sobre el Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales que el Gobierno español publicaba en octubre de 2018 y que finalmente ha sido remitido a las Cortes Generales para el inicio de su tramitación parlamentaria el 18 de enero de 2019. Finalmente el texto que se remite no atiende a la propuesta que el ECOFIN realizaba el pasado 4 de diciembre de 2018 dirigida a limitar el ámbito de este impuesto a un único hecho imponible (la publicidad on-line) en lugar de tres y así cómo a su acotación temporal a los ejercicios 2021-2025. Limitación que por otra parte podría ser indicativa de que la propia Unión espera que los esfuerzos de la OCDE en concretar soluciones prácticas a los retos descritos en la Acción 1 de BEPS empiecen a ver la luz para entonces.

Para completar el escenario debe sumarse la nueva Policy Note publicada por la OCDE el pasado 23 de enero de 2019 que informa sobre los dos pilares sobre los que examinará las propuestas para combatir los retos fiscales nacidos con la digitalización de la economía. En resumen, esta nota anuncia de forma amplia el reenfoque de las más básicas reglas de la fiscalidad internacional así como la posible transformación del documento original de BEPS de 2015 sobre la base la transformación de la economía.

Este escenario de tres niveles, por así llamarlos: local, regional europeo y mundial confirman el temor del Parlamento Europeo al causar incertidumbre reguladora. Desde una perspectiva local y europea es preciso tener en cuenta que por el momento la potestad legislativa en el ámbito de la tributación corresponde a los estados miembros. En España esta queda protegida bajo el paraguas del artículo 133 de la Constitución que habla de potestad originaria. Por otro lado el fundamento sobre el que el Consejo de la Unión elabora la Propuesta de Directiva es el artículo 113 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que atribuye la competencia reguladora de tributos sobre volúmenes de negocio y tributación indirecta únicamente cuando se pretende tomar medidas que protejan el mercado único y otra que eviten la distorsión de la competencia. Tanto en el ámbito local como en el europeo, se introduce un tributo indirecto compatible con el IVA. Ahora bien, habría que suponer que si bien el estado español tiene suficiente potestad para publicar de forma adelantada su propia solución temporal, la promulgación de una directiva de ámbito más acotado exigiría la modificación de la norma local sobre la base de la jerarquía normativa según la cual, y habiéndose podido armonizar un tributo (como por ejemplo el IVA en su día), los estados deberían ceñirse al ámbito dispuesto en la normativa europea. Esto sería lo que entiendo yo, el escenario a partir de 2021. Sin embargo, el temor del parlamento parece justificado ya que una vez entre en vigor la norma española y hasta la entrada en vigor de la directiva, es posible la publicación sucesiva de otras normas locales en otros países miembros. Entiendo en este punto que aquellos que pudieran acotar más restrictivamente el ámbito de su norma en cuanto a los hechos imponibles contenidos en ella, podrían estar incurriendo en una especie de competencia fiscal a un estado como España cuyo ámbito normativa sería más amplio.

A nivel internacional, parece con las intenciones plasmadas en la Policy Note que, una vez se lleguen a materializar medidas que combatan los retos que se presentan, estas posiblemente vengan en forma de directrices que los países interesados deberán incorporar a su ordenamiento jurídico, incluyendo este los convenios internacionales y entiendo afectando de alguna manera al Convenio Multilateral. A título de ejemplo es oportuno recordar la STS 373/2017, 2 de Marzo de 2017 que cita textualmente: "No obstante ello, cabe añadir que las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, tal como son recogidas en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006, entrañan un mandato dirigido a la Administración tributaria que, en el seno de las actuaciones de comprobación -así lo dice expresamente la ley- debe atemperarse a los criterios técnicos y pautas orientadoras que en aquéllas se recogen, pero no comprometen a los Tribunales de justicia, a la hora de resolver los procesos judiciales de que sean competentes, a valorar las pruebas procesales con plena supeditación a tales Directrices, que no condicionan ni matizan sus facultades de libre apreciación de la prueba." Con este planteamiento, que bien podría analizarse desde el prisma de la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de marzo,  parece que impera la necesidad, al menos a partir de 2025 de que cualquier reenfoque de las reglas de reparto de potestad tributaria haya sido materializado en normas vinculantes para todos los estratos administrativos (incluidos los judiciales) sujetos a resolver procedimientos tributarios. De lo contrario nunca antes tendría mayor transcendencia las declaraciones del Parlamento con las que comenzaba este texto. Quedan solo siete años.


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