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Blog Fiscalidad Internacional

5 de Diciembre de 2019

Diego Viñal Menéndez Ponte

asesor fiscal y abogado colegiado en el ICAM

El secuestro fiscal dentro de la UE

Tan crudo como suena, así podríamos llegar a calificar la actuación de algunos estados respecto al derecho que asiste a los ciudadanos (y sus empresas) a circular libremente dentro de los territorios que (aún) forman parte de la Unión Europea. Si algún personaje heroico protagonizado -por ejemplo- por Liam Neeson no lo remedia, corremos el riesgo de vulnerar principios básicos del Tratado de Funcionamiento de la Unión, con las catastróficas consecuencias que ello implicaría, pudiendo llegar a producirse, en última instancia, una suerte de secuestro fiscal o retención de contribuyentes contra su voluntad. Este es mi personal j'accuse contra aquellos que obstaculizan los traslados transfronterizos, limitando así la competitividad (tan sana y necesaria) entre Estados.


Aunque por el título (algo provocador) parezca que pretendo ceñirme a una cuestión tributaria, hoy querría alzar la voz ante un problema mayor, que desborda la temática habitual de este blog. Me siento en la obligación de criticar públicamente la normativa autárquica, antiliberal, en cierto sentido maniquea, y, desde luego, contraria al Derecho comunitario de algunas jurisdicciones europeas. Resulta chocante que países asociados a la modernidad, y que yo mismo he podido defender (como es el caso de Holanda), por sus propuestas innovadoras en favor del dinamismo económico, sean capaces de promover, a un tiempo, prohibiciones propias del siglo XVIII.

Que me perdone el lector por la digresión. Mi cabreo es mayúsculo, al comprobar que se está impidiendo materialmente el traslado de sedes de empresas. Y no lo digo yo, lo dice  el Tribunal de Justicia de la Unión, que es quien pone nombre a los responsables,  ahorrándome así el gesto de señalar con el dedo. Ahí está la voz materna recordándome incansable que apuntar con el índice es un acto vulgar.

He aquí algunos antecedentes jurisprudenciales que permiten abordar de forma escalonada las puntos clave que rodean a este problema.

A) Libertad de establecimiento sí, pero con matices;

Asunto 81/87 Daily Mail y General Trust

Esta es, sin duda, una resolución ya clásica sobre la controversia de la que hablo. En ella se venía a decir que el propio Tratado CEE reconocía la existencia de legislaciones no armonizadas y, por tanto, dispares.

Cada norma estatal puede prever distintos elementos de conexión (que determinan la nacionalidad de la entidad), así como los requisitos que permiten modificar tal elemento de conexión. El Tribunal comunitario admitía esta falta de uniformidad respecto al elemento de conexión y las condiciones que pudieren ser exigibles para su modificación.

B) Traslado de domicilio manteniendo la nacionalidad: manda la legislación en origen;

Asunto C-210/06. Caso Cartesio (Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008):

Deriva este otro asunto de una cuestión  prejudicial conectada con la interpretación de las normas nacionales a la luz de los artículos 43, 48 y 234 CE por la denegación del Registro mercantil en Hungría de un traslado de domicilio a Italia por parte de una sociedad húngara, que deseaba mantener, sin embargo, su nacionalidad, es decir, seguir sometida al derecho húngaro. El órgano jurisdiccional remitente cree que el derecho de traslado de domicilio de una sociedad no es absoluto, pudiendo oponerse al mismo las  autoridades competentes en el país de origen, no obstante, entre la batería de preguntas que remite, como parte de la cuestión prejudicial al tribunal supranacional, destacan las siguientes dudas (que merecen una pormenorizada respuesta):

  • Si una sociedad constituida en Hungría e inscrita en el registro mercantil húngaro, en virtud del Derecho de dicho Estado, desea trasladar su domicilio a otro Estado miembro de la Unión [Europea], ¿regula esta cuestión el Derecho comunitario o, a falta de armonización, son exclusivamente aplicables las disposiciones de los Derechos nacionales?
  • ¿Puede una sociedad húngara solicitar el traslado de su domicilio a otro Estado miembro de la Unión invocando directamente el Derecho comunitario (en el presente asunto, los artículos 43 CE y 48 CE)? En caso de respuesta afirmativa, ¿puede tal traslado estar sujeto ya sea en el "Estado de origen" o el "Estado de acogida"- a algún tipo de requisito o autorización?
  • ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 48 CE en el sentido de que es incompatible con el Derecho comunitario una norma o práctica de Derecho interno que, en lo tocante al ejercicio de los derechos relativos a las sociedades mercantiles, establezca diferencias entre dichas sociedades según el Estado miembro en el que se encuentre su domicilio?
  • ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 48 CE en el sentido de que es incompatible con el Derecho comunitario una norma o práctica de Derecho interno que impida que una sociedad [del Estado miembro de que se trate] traslade su domicilio a otro Estado miembro [...]?»

La respuesta a toda esta catarata de interrogantes puede ser resumida en una frase: cada Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición

C) ¿Qué ocurre con la posibilidad de mantener la personalidad jurídica, si se modifica la nacionalidad? Asunto 208/00 Überseering (Sentencia de 5 de noviembre de 2002) y Asunto 106/16 Polbud (Sentencia 25 de octubre de 2017).

Si bien a principios de los años 2000 el tribunal parecía favorecer la potestad legislativa de los países miembros en detrimento de la libertad de movimientos al afirmar que: un Estado miembro puede imponer a una sociedad constituida en virtud de su ordenamiento jurídico restricciones al traslado de su domicilio social efectivo fuera de su territorio para poder conservar la personalidad jurídica que poseía en virtud del Derecho de ese mismo Estado miembro; con el tiempo esa falta de flexibilidad se ha ido relajando en favor del propio principio comunitario

Así, por ejemplo, en la misma sentencia a la que nos hemos referido  en el punto anterior (C- 210/06)  se defendía con rotundidad que el obstaculizar la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada de manera que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43 CE. Siendo la jurisprudencia reciente, más contundente todavía si cabe al ratificar que: al exigir la liquidación de la sociedad, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede obstaculizar o impedir la transformación transfronteriza de una sociedad. Constituye, por tanto, una restricción a la libertad de establecimiento.

Así pues, tras esta breve revisión sobre la evolución de las sentencias del Tribunal de la UE a la hora de interpretar el principio de libertad de establecimiento, quiero recordar que detrás de legislaciones restrictivas sobre el traslado de domicilio se esconden prácticas de tiempos pasados (que limitan sin duda la libertad del individuo). Estas limitaciones tienen como único o principal propósito evitar que el contribuyente decida la residencia o nacionalidad que se corresponda con sus verdaderos intereses y actividad. De ahí mi queja, y el título con el que arrancaba esta publicación. No pienso acusar a culpables, aquí que cada país haga su propio análisis de conciencia y, en este caso, España no es de los que queda en mal lugar.

 

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