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Blog Fiscalidad Internacional

3 de Octubre de 2016

Guillermo Salceda Pacheco

Asesor fiscal internacional
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La insoportable levedad de los principios en el mundo de la fiscalidad internacional

Supuestamente, la fiscalidad internacional (o, más formalmente, derecho internacional público) se asienta sobre principios básicos entre los que recuerdo el principio pacta sunt servanda («lo pactado obliga», y que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado), la confianza legítima, la seguridad jurídica, etc. Y, por supuesto, sobre el principio de la soberanía de los estados……


El cumplimiento de dichos principios fundamentales por parte de los estados (que, recuérdese, es el sujeto activo de la obligación tributaria; o sea, "quien recauda") es algo que suele darse por sentado cuando una empresa se plantea el enorme reto de salir al exterior en busca de nuevos mercados. Por esa razón, los planes de viabilidad de negocio que realizan las empresas cuando afrontan el reto de expandirse hacia nuevos mercados no suele contemplar los avatares y contingencias que pudieran resultar de un eventual "quebranto" de los pactos, la seguridad jurídica y la confianza legítima. Aunque, como veremos, a partir de ahora sí deberían contemplar la soberanía de los estados como factor de riesgo pues, desgraciadamente, la experiencia enseña que la ruptura de aquellos principios en virtud de la soberanía nacional es ya una realidad que cada día se produce con mayor frecuencia, y sin ningún pudor.

En nuestra historia reciente tenemos ejemplos que nos tocaron muy de cerca, como fue la expropiación de YPF por parte del Gobierno de la señora Fernández de Kirchner o la expropiación del negocio de Iberdrola en Bolivia por parte del señor Morales. Ahora bien, al menos, cabe reconocer que dichas expropiaciones se fundamentaron en razones políticas. Seguramente "arbitrarias, injustas, desproporcionadas......", pero políticas, al fin y al cabo.

Pues bien, hoy en día se pueden encontrar ejemplos de reformas tributarias que, sin ser una expropiación en el sentido estricto y literal del término, están generando descalabros en las cuentas de explotación de magnitudes nada desdeñables y que representan, en mi humilde opinión, una infracción manifiesta, abierta y sin tapujos de la seguridad jurídica y de la confianza legítima sobre las que se basó la expansión internacional de muchas empresas.

Un servidor ejerce su profesión en una de esas empresas españolas que apostaron hace ya muchos años por abrir nuevos mercados y expandir el horizonte de sus negocios allende nuestras fronteras, poniendo toda la carne (e ilusión, esfuerzo y dinero) sobre el asador.

En nuestro caso, hace ya un par de años que el Gobierno de uno de los países en donde nos hallamos presentes (desde hace más de dos décadas) aprobó una reforma fiscal cuyo fundamento se basó en un principio absolutamente novedoso (al menos, para quien ahora suscribe), cual era el de la "simetría fiscal". En síntesis, las medidas implementadas al socaire de tan novedoso principio determinaron el carácter no deducible, a efectos del Impuesto sobre Beneficios, de aquella parte de la retribución de los trabajadores que se encuentra exenta de gravamen para éstos. Sería como si en España, se declarase gasto no deducible en el marco del Impuesto sobre Sociedades, aquella parte de los salarios de los trabajadores que se encuentra exenta de IRPF por mor de la normativa reguladora de éste último impuesto. En definitiva, convirtió determinados beneficios fiscales de los trabajadores asalariados en mayor presión fiscal para las empresas.

No hace falta ser muy listo para barruntar las consecuencias que esta medida tuvo para las empresas cuya actividad económica requiere el uso de mano de obra intensiva, en las cuales un parte considerable de su coste salarial pasó a ser un coste no deducible a efectos fiscales.

Naturalmente, la mayoría de empresas que caímos en el ámbito de aplicación de la nueva norma acudimos a los mecanismos previstos por la legislación del país en cuestión para defender aquella confianza legítima que nos llevó a situar filiales en el mismo, en la esperanza de que una medida que, en opinión de los asesores locales, tenía un tinte claramente político (necesidad del país de hacer frente a los efectos de la caída del precio del crudo y del impacto de la crisis económica en Europa y Estados Unidos en la economía del país) fuese declarada inconstitucional y, por ende, sus efectos económicos fuesen revertidos.

Pues bien, recientemente hemos recibido la preocupante noticia de que, al parecer, lo que debemos esperar es un pronunciamiento judicial con un trasfondo político (y no basado en un fundamento carácter técnico - jurídico) pues los argumentos que, al parecer, va a esgrimir el poder judicial para sostener el carácter constitucional de la norma se basan, entre otros, en que el fisco no cuenta con los fondos suficientes para afrontar la devolución de dinero que resultaría de una declaración de inconstitucionalidad de la reforma tributaria en cuestión.

Adicionalmente, hay dos cuestiones que contribuyen a agravar lo sangrante de la situación: (i) al parecer, uno de los fundamentos de carácter jurídico - técnico que maneja el tribunal es que aquella parte del coste de personal que constituyen incentivos para los trabajadores (y que son, precisamente, los que se encuentran exentos de gravamen y, por ende, los que se califican como no deducibles en el marco del Impuesto sobre Beneficios), si bien se encuentran relacionados con la generación de ingresos, en realidad pueden considerarse un coste indirecto de la actividad económica....y, (ii) según la prensa económica especializada del país, en enero de este año, uno de los magistrados encargados de enjuiciar la constitucionalidad de la medida había preparado un proyecto de resolución donde otorgaba el amparo a los contribuyentes que lo habían solicitado, si bien dicho proyecto no se publicó y, tras la jubilación del magistrado, el proyecto de resolución "quedó desestimado"......

Al parecer, no todo está perdido pues, a pesar de que se vislumbran nubarrones en el horizonte, dicen que aún se atisba un rayo de luz...que tristemente depende de la "negociación", por parte de los lobbies de poder, del contenido de la resolución que finalmente se dicte con el poder judicial.

En la práctica, si la resolución que finalmente se dicte ampara a los contribuyentes, parece ser que será más realista pensar en "créditos fiscales" que en recuperar el dinero que en su día se desembolsó con motivo de la reforma tributaria. Y, si la sentencia es desfavorable, supongo que la patata caliente pasará a manos de los compañeros del área de relaciones laborales si se quiere negociar con los sindicatos la modificación de la estructura salarial de los trabajadores para eliminar los incentivos y prestaciones sociales, o bien a los compañeros del área financiera para que empiecen a hacer equilibrios malabares para mantener mínimamente equilibradas las cuentas corrientes de la empresa con el mismo nivel de negocio.

Y, por último, con independencia de cuál sea la decisión que finalmente se adopte en sede judicial, lo cierto es que ya no es realista ni sensato invocar ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica como factores a considerar en el ámbito de la fiscalidad internacional.

La opinión expresada en este artículo es exclusiva de su autor.



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