Como ya se mencionó en un post publicado el pasado mes de febrero en este mismo blog, lamentablemente, los casos de fraude en el IVA se están convirtiendo en algo casi habitual en el tráfico intracomunitario de bienes y servicios. Prueba de ello son los numerosos casos vistos por el TJUE sobre esta materia. Para hacernos una idea, sólo en el período 2013-2015, el TJUE ha emitido o va a emitir sentencia sobre estos asuntos: C-642/11 Stroy Trans, C-643/11 LVK, C-259/12 Rodopi-m 91,C-271/12 Petroma Transports, C-424/12 Fatorie, C-589/12 GMAC UK, C-18/13 Maks Pen, C-107/13 Firin, C-131/13 Schoenimport «Italmoda», C-163/13 Turbu.com, C-492/13 Traum, C-123/14 Itales, C-159/14 C-Koela-N, C-187/14 DSV Road, C-277/14 PPUH Stehcemp, C-419/14 WebMindLicences.
Esta lista de casos representa tan sólo una pequeña parte de todos los casos reales de fraude que existen. La litigiosidad alrededor de este asunto es enorme y aumenta cada día.
Las cuestiones de fondo de todos estos asuntos son de lo más variado y van desde situaciones (en mi opinión) tan irrelevantes como la emisión de una factura incompleta en la que no aparecen todos los requisitos considerados como imprescindibles para dar esa factura como válida, hasta situaciones tan significativas y preocupantes como la total ausencia de bienes en la operación o la inexistencia absoluta de los operadores fraudulentos involucrados en la cadena (operadores ficticios). Leyendo estos asuntos podemos observar como la inventiva de los operadores fraudulentos no conoce límites, "montando" tramas cada vez más complejas y sofisticadas. Estoy seguro de que no lo hemos visto todo y de que nos seguiremos sorprendiendo en el futuro.
La cuestión que debemos hacernos frente a todo esto es ¿Qué pueden hacer las compañías que actúan de buena fe para minimizar su riesgo frente a este tipo de situaciones? La respuesta no es sencilla. Si atendemos a la voluntad de buena parte de las autoridades fiscales de los Estados miembros de la UE, cada compañía debería contar con un inspector de hacienda en plantilla, lo que haría inviable el negocio. Sin embargo, si atendemos a los pronunciamientos del TJUE, especialmente a los últimos de ellos, podemos observar cierta flexibilidad e incluso cierta comprensión con los operadores que, actuando de buena fe, se han visto involucrados en una situación de fraude.
Como ya se mencionó en su día en este mismo blog, haciendo uso de la facultad que proporciona la Directiva del IVA en su artículo 205, la mayoría de los Estados miembros de la UE han tomado medidas para protegerse ante la falta de ingresos que este tipo de actividades les suponen. Estas medidas suelen materializarse en la introducción en las normativas nacionales de cláusulas de responsabilidad subsidiaria de la deuda no ingresada o en la limitación del derecho a la deducción de las cuotas del IVA soportadas en tales operaciones.
En España, esta medida se encuentra recogida en la Ley del IVA, en su artículo 87.Cinco. Dicho artículo señala que "serán responsables subsidiarios de las cuotas tributarias (…) aquellos destinatarios de las mismas que sean empresarios o profesionales, que debieran razonablemente presumir que el Impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse (…) no haya sido ni va a ser objeto de declaración e ingreso". Es decir, si un determinado empresario hubiera podido razonablemente presumir que las cuotas del IVA que le repercute su proveedor no iban a ser ingresadas a la Administración, se le podrá hacer responsable de dicha deuda tributaria.
Surge aquí una nueva pregunta y es ¿Cómo puede saber un empresario que las cuotas del IVA que su proveedor le está repercutiendo en factura van a ser objeto de ingreso? ¿Se imaginan la escena en la que un cliente le pregunta a su proveedor si va a ingresar el IVA en Hacienda y que le pida copia de su declaración del IVA para comprobar que efectivamente las cuotas repercutidas están declaradas en su modelo 303? La situación es, a todas luces, absurda.
El TJUE en los asuntos acumulados C- 439/04 y 440/04 (Axel Kittel) concluye que cuando se realiza una entrega a un sujeto pasivo que no sabía o no podía haber sabido que la operación de que se trata formaba parte de un fraude cometido por el vendedor, no se podrá denegar el derecho a la deducción del IVA soportado como consecuencia de la entrega o no se le podrá hacer responsable de la deuda de la otra parte.
En sentido contrario, cuando resulte acreditado, mediante datos objetivos, que la entrega se realiza a un sujeto pasivo que sabía o debía haber sabido que, mediante su adquisición, participaba en una operación que formaba parte de un fraude en el IVA, procede exigir al destinatario de la operación la deuda de su proveedor.
Es decir, las compañías están obligadas a tomar estrictas medidas de control para saber quién son las partes con las que están contratando. Deben conocer la identidad de sus clientes y proveedores. Ahora bien, ¿hasta donde están obligadas a llegar? El TJUE, el pasado día 22 de octubre, emitió una sentencia muy interesante en el asunto C-277/14. En ella da una respuesta, en mi opinión, bastante clara que sirve para marcar el camino a seguir por las autoridades fiscales de los distintos estados. El TJUE señala lo siguiente:
"Si bien es cierto que ese sujeto pasivo puede verse obligado, cuando disponga de indicios que permitan sospechar la existencia de irregularidades o de un fraude, a informarse acerca de otro operador, del que tenga intención de adquirir bienes o servicios, con el fin de cerciorarse de su fiabilidad, la administración tributaria no puede sin embargo exigir de manera general a dicho sujeto pasivo que verifique que el emisor de la factura (…) cumplió con sus obligaciones en materia de declaración e ingreso del IVA, con el fin de cerciorarse de que no existen irregularidades ni fraude por parte de los operadores anteriores (…)".
La opinión del TJUE en este asunto supone un avance significativo si la comparamos con la opinión mantenida por el mismo Tribunal en los primeros asuntos de fraude sobre los que se pronunció hace ya años. En ellos se exigía a los sujetos pasivos todo tipo de controles sobre el resto de operadores de la cadena de suministro.
Esta sentencia será bienvenida por los sujetos pasivos del impuesto que actúen de buena fe y, me temo, que no tanto por las autoridades fiscales de los países quienes hasta ahora se habían parapetado bajo la famosa frase de "sabía o podía haber sabido" que les daba carta blanca para atribuir todo tipo de responsabilidades a los operadores internacionales que se habían visto engañados por sus proveedores y clientes fraudulentos. Este exceso de celo por parte de la Administración ha provocado situaciones de abuso de derecho que no se deben permitir. La última sentencia del TJUE en materia de fraude supone un claro cambio de tendencia y marca de forma razonable el camino a seguir en el futuro.
