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8 de Septiembre de 2017

Conflicto de interés y Competencia

El conflicto de interés va unido al concepto de competencia. Y dentro de la rivalidad del mercado, resulta complicado sustraerse a los escenarios de suma cero. ¿Por qué?. Aunque no es cien por cien riguroso, en el mercado, donde gana uno, otro pierde. Bajo este prisma, con frecuencia, es difícil defender varios intereses a la vez. Es por esto que debemos fijar qué se entiende por conflicto de interés con el socio y/o administrador de una sociedad.


Intereses del socio vs Intereses del Directivo.

Por si esto fuera poco, la realidad demuestra que el administrador y el socio, tienen intereses, con frecuencia, incompatibles. Esto resulta especialmente evidente en el ámbito de las grandes multinacionales. Y ahí que reconocer que es mucho menos evidente en los grupos empresariales familiares.

La Ley de Sociedades de Capital se encarga de regular los posibles conflictos de intereses que pueden existir. Y lo hace tratando de convertir ejemplos en casuística describiendo hitos en los que el administrador debe abstenerse de actuar. La convergencia de sus intereses contra los de la empresa a la que sirven, es evidente. También en cualquiera de los casos que estos actos puedan suponer un menoscabo en los derechos de la persona jurídica.

Conflicto de interés vs deber de lealtad de los Administradores

Ante todo debemos mencionar que el conflicto de interés está ligado con el deber de lealtad de los Administradores de la sociedad. ¿Qué entendemos por lealtad? El deber del Administrador de desempeñar el cargo en defensa del interés social, es decir, de la Sociedad.

De este modo, el artículo 229 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula esta situación. Este artículo establece un deber por parte de los Administradores de comunicar cualquier situación de conflicto, tanto directo como indirecto.

Deber de comunicación de un conflicto de interés

El deber de comunicación de un conflicto de interés se realizará al Órgano de Administración. Si fuese un Administrador Único, se informará a la Junta General de Socios.

Asimismo, el Código de buen gobierno de sociedades cotizadas entiende por conflicto de interés: "aquella situación en las que entran en colisión el interés de la sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del Consejero o Administrador o de personas vinculadas a éste".

¿Qué entendemos por persona vinculadas a los Administradores?

En este sentido, la Ley entiende por personas vinculadas a los Administradores (art. 231 LSC): (1) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad. (2) Los ascendientes, descendientes y hermanos del Administrador o cónyuge del Administrador. (3) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del Administrador. (4) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna situación recogida en el artículo 42 del Código de Comercio (CdC).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017, considera como persona vinculada aquel que: (1) Posea la mayoría de los derechos de votos. (2) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. (3)Pueda disponer, en virtud de los acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. (4) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Del mismo modo, si el Administrador es una persona jurídica, se entiende que son persona vinculadas: (1) Los socios que se encuentre, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 CdC. (2) Los Administradores, de hecho o de derecho, los liquidadores y los apoderados con poderes generales. (3) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.

¿Cómo actuar ante un conflicto de interés?

Ante un conflicto de interés, el Administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos de la operación de conflicto. A efectos prácticos, los estatutos sociales deben tener un carácter restrictivo. Éstos deben limitar la realización de transacciones profesionales entre el Administrador y las compañías. ¿Por qué? Porque estas operaciones pueden llevar a resultar peligrosas para el interés social.

A tal efecto, la normativa interna de la sociedad debe recoger formalmente el deber del Consejeros de informar de la situación. Éste debe establecer un mecanismo de control. Por ejemplo que estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo.

Conclusión

En primer lugar, la Ley prohíbe al Administrador instrumentalizar a los sujetos recogidos en el 231 LSC. Tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas recogidas en el 229.1 LSC.

En segundo lugar, la Ley (190 LSC) sólo prohíbe el derecho de voto al socio afectado, pero no existe dicha limitación a las personas vinculadas. Esto quiere decir que las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones de los artículos 229 y 230 LSC, pero no por la privación de voto, ya que se circunscriben sólo al socio afectado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero de 2017, aborda la existencia de un conflicto de intereses en un supuesto de aprobación en junta general de la dispensa de la prohibición de competencia al socio administrador (artículo 230 LSC). El Tribunal analiza si la prohibición de votar dicho acuerdo por parte del socio administrador afectado directamente por la dispensa debe extenderse a otro socio que se configura como persona vinculada a dicho socio administrador. El Alto Tribunal no tiene duda alguna al entender que el socio mayoritario era una persona vinculada al socio administrador conforme al artículo 42 del Código de Comercio ya que se trata de una sociedad.

Además, la LSC no regula el denominado conflicto indirecto de interés. Este es el que los intereses del socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad. Aunque exista una vinculación estrecha entre los intereses de un socio y los de otro socio, que entren en conflicto abierto con los de la sociedad. Y, tal y como se recoge en la Sentencia de 2 de febrero, para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios.


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