18 de diciembre de 2017 | 07:39
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Sentencia núm. 8/2016 Juzgado de lo Mercantil Bizkaia Bilbo () 08-01-2016

Marginal: PROV\2016\71726

Tribunal: Juzgado de lo Mercantil Bizkaia

Fecha: 08/01/2016

Jurisdicción: Civil

Procedimiento núm. 8/2016

Ponente: Olga Ahedo Peña

FIANZA: AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: falta de declaración judicial de ejecución indebida del aval. CONCURSO (Ley 22/2003, de 9 julio): DECLARACION: fecha de la declaración de concurso: la concursada no tenía la posesión inmediata del importe del aval porque el mismo había sido consignado en el Juzgado de Primera Instancia: tal consignación no implicó la pérdida de la titularidad del dinero, que una vez ejecutado el aval entró en el patrimonio de la concursada: no tenía la posesión inmediata pero sí la posesión mediata ínsita en el dominio; DETERMINACION DE LA MASA ACTIVA: INVENTARIO: el importe del aval forma parte de la masa activa desde el momento en que remite a las partes al juez del concurso para dilucidar cualquier cuestión en relación con su importe: la mera remisión al juez del concurso implica que el importe del aval integra el patrimonio de la concursada y, consecuentemente, la masa activa del concurso: ninguna acción ha ejercitado la demandante con el objeto de modificar tal situación.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao desestima la demanda.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-12/005327

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2012/0005327

Procedimiento / Prozedura : Incid.concursal / Konk.intz. 301/2015 - M

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal / Konkurtso-intzidentea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 210/2012

S E N T E N C I A Nº 8/2016

JUEZ QUE LA DICTA : Dª. OLGA AHEDO PEÑA

Lugar : BILBAO (BIZKAIA)

Fecha : ocho de enero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE : COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A

Abogado : D. Rafael Raya Manresa

Procuradora : Dª. Vanessa Díaz Manzano

PARTE DEMANDADA: BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBANA S.A.

Abogado :

Procurador : D. Luis López Abadía Rodrigo

OBJETO DEL JUICIO : masa activa

PRIMERO .- El 17 de abril de 2015 presentó escrito la procuradora Sra. Díaz, en nombre y representación de la mercantil COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., (en adelante, COPISA) formulando demanda incidental frente a la concursada BIOCOMBUSTIBLES DE ZIÉRBANA, S.A, (en adelante, BIOCOMBUSTIBLES).

Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que "dicte sentencia en la que:

a) Se declare que el importe del aval no estaba en posesión de la concursada al tiempo de declararse el concurso, y

b) Se declare que constituye cosa juzgada en este procedimiento la indebida ejecución del aval, y,

c) Se declare que el importe del aval indebidamente ejecutado no forma parte de la masa activa del concurso y

d) Se impongan las costas a la concursada."

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda por providencia de 28 de abril de 2015, el 19 de mayo siguiente presentó escrito la Administración Concursal (en adelante, AC), contestando y oponiéndose a la demanda.

TERCERO .- Por providencia de 25 de mayo de 2015 se declararon los autos conclusos para sentencia.

El 5 de junio de 2015 presentó escrito la representación de PROYECTOS y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A.U.., interponiendo recurso de reposición contra la providencia referida.

Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2015 se acordó requerir a la recurrente a fin de que acreditara la constitución del depósito para recurrir, presentando escrito a tal fin el 11 de junio siguiente y admitiéndose a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 15 de junio siguiente.

El 24 de junio de 2015 presentó escrito la AC impugnando el recurso interpuesto

Por auto de 30 de julio de 2015 se desestimó el recurso de reposición.

CUARTO.- El 7 de septiembre de 2015 presentó escrito la demandante formulando protesta frente a la desestimación del recurso de reposición, teniéndose por causada la misma por providencia de 28 de septiembre de 2015.

El 13 de octubre de 2015 presentó escrito la AC interponiendo recurso de reposición contra la providencia referida.

Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015, el 20 de octubre siguiente presentó escrito el procurador Sr. Abadía, en nombre y representación de BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBANA, S.A., alegando de conformidad con la AC.

El 28 de octubre de 2015 presentó escrito la parte actora impugnando el recurso interpuesto.

Por auto de 9 de noviembre de 2015 se desestimó el recurso de reposición.

.- Presupuestos fácticos

La resolución del presente incidente pasa por considerar los siguientes antecedentes que resultan de la documentación aportada por las partes y del procedimiento de ejecución 116/14 que se inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo.

1. El Banco Español de Crédito, como avalista y fiador solidario de COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A., expidió a favor de BIOCOMBUSTIBLES ZIERBANA S.A., aval a primer requerimiento, por importe de 300.000 €, en garantía de los trabajos a ejecutar por COPISA en virtud del contrato de obra de 27 de octubre de 2006.

2. Ejecutado dicho aval por BIOCOMBUSTIBLES, la mercantil COPISA solicitó medidas cautelares previas que se tramitaron por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, acordándose por auto nº 117/11, de 6 de mayo, la consignación judicial de los 300.000 € del aval que la demandante consideraba indebidamente ejecutado.

3 . BIOCOMBUSTIBLES fue declarada en concurso por auto de este Juzgado de 19 de marzo de 2012 , incluyéndose en el inventario de bienes y derechos de la concursada la cantidad de 300.000 € como depósito constituido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo.

4. Por sentencia nº 163/2012, de 5 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , se condenó a la ahora también demandada a devolver los 300.000 € referidos (doc. 2 de la demanda). Concretamente, contiene el fallo de la sentencia los siguientes pronunciamientos:

"ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz manzano en nombre de COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U., frente a BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBENA, S.A., debo CONDENAR y CONDENO a la demandada:

1. A abonar a la actora 568.487,93 € más los intereses moratorios previstos en la Ley de lucha contra la morosidad nº 3/2004, desde el 1 de enero de 2011, hasta su efectivo pago.

2. A abonar a la actora 89.871,36 € más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda.

3. A la devolución del importe de 300.000 euros consignados judicialmente.

Se condena en costas a la demandada."

5 . El 18 de febrero de 2013 COPISA formuló demanda de ejecución provisional de la sentencia "únicamente", decía, "respecto de los bienes que no forman parte del patrimonio de la adversa, es decir, únicamente respecto a la devolución del aval indebidamente ejecutado de contrario por importe de 300.000 €" (procedimiento de ejecución 116/14).

Por auto de 21 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , se dictó orden general de ejecución provisional y se despachó la misma frente a BIOCOMBUSTIBLES a fin de dar cumplimiento al pronunciamiento de condena a la devolución de los 300.000 €.

Por decreto de la misma fecha de la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, se ordenó entregar a COPISA los 300.000 € consignados judicialmente.

6 . El 7 de marzo de 2013, la concursada BIOCOMBUSTIBLES formuló oposición a la demanda ejecutiva en la consideración de que se estaba actuando sobre su patrimonio.

7 . La sentencia nº 294/2013, de 28 de junio, de la Audiencia Provincial de Bizkaia estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo. El fallo de la sentencia es el siguiente:

"Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por BIOCOMBUSTIBLES DE ZIÉRBENA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario 848711, con fecha 5 de noviembre de 2012, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución CONDENANDO A BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBENA SA a que, firme esta resolución, abone la cantidad reclamada de 568.487,93 € de principal más intereses de dicha cuantía desde la fecha de la demanda. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de ambas instancias."

En el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, se indica en relación con la devolución del aval:

" En lo que se refiere al aval ejecutado de 300.000 € y aquí consignado a las resultas del procedimiento, ciertamente debería convenirse con la parte apelante que en la situación concurso la competencia sin duda de esta medida concreta de ejecución ya acordada debería significarse en el Juzgado de lo mercantil."

8 . COPISA solicitó el complemento de la sentencia antes referida, solicitando un pronunciamiento expreso sobre la confirmación o revocación de la sentencia de primera instancia en lo relativo a la devolución del importe del aval.

Por auto de 22 de enero de 2014, la Audiencia Provincial denegó la aclaración, expresando en la fundamentación jurídica del auto:

"Esta Sala debe mantener la justificación al respecto del aval en la medida en que se estima que dicha cuestión debe ser consignada en sede del concurso y ello estimamos no es incongruente con la petición que sobre el aval se efectúa en la medida en que se estima que dicha vía ha de ser la oportuna. "

9 . Por auto 58/2014, de 6 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , se acordó la inhibición del procedimiento de ejecución al que venimos refiriéndonos con fundamento en el artículo 55.1 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , conforme al cual declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales contra el patrimonio del deudor.

Interpuesto recurso de apelación contra el auto referido, por auto nº 426/2014, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial de Bizkaia fue desestimado.

El fundamento de derecho segundo de este auto, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor:

"SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación vertido por Copisa Proyectos y Mantenimiento Industriales SAL., se basa en que este recurso trae causa de una ejecución llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Baracaldo habiendo antes examinado en cinco ocasiones su propia competencia objetiva, después de saber que ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 se estaba tramitando el concurso de la ejecutada Biocombustibles Zierbana SA (¿). Y esta decisión se sostiene al afirmar que la medida ejecutiva no afecta a los bienes de la ejecutada y por lo tanto no forma parte de la masa activa del concurso.

Este motivo de apelación de infracción del instituto de la cosa juzgada consideramos que se efectúa con manifiesta impropiedad.

En primer lugar, las actuaciones recaídas en las medidas cautelares no quedan comprendidas en el alcance de la cosa juzgada , dado que cuando se analiza para su adopción la bondad de la pretensión cuyo cumplimiento futura se trata de garantizar ello se hace sin prejuzgar el fondo del asunto ni la decisión final que al respecto se adopte , por cuanto se está ante una fase previa del proceso, obedeciendo la valoración que se realice, que no produce los efectos de cosa juzgada, a la procedencia o no de adoptar la medida interesada ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2000 (RJ 2000, 60) , entre otras).

En segundo lugar porque en el procedimiento ordinario promovido por Copisa y Mantenimientos Industriales SAU ha recaído sentencia firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia revocando parcialmente la dictada en la instancia, que deja sin efecto el pronunciamiento referido a la devolución de la cantidad consignada de 300.000 €.

En último lugar y lo que es más trascendente, nos encontramos ante una norma imperativa prevista en los arto. 68 Ter.1 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y art. 8.3 y 4 de la LC , de los que el Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para el conocimiento de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado (¿). Existiendo norma imperativa sobre competencia objetiva y trámites a seguir para la separación de la masa activa del aval a primer requerimiento que se ha ejecutado de conformidad con el art. 80 de la LC , lo contrario supone alterar una regla de competencia objetiva de "ius cogens", cual es la que atribuye al Juez que conozca del concurso el conocimiento de todos los procedimientos de ejecución frente a los bines y derechos de contenido patrimonial del concursado, incluidos los incidentes de integración o separación de bienes de la masa activa en virtud de los arts. 71 y 80 LC ."

En el fundamento de derecho cuarto expresa la Audiencia:

"CUARTO.- Por último, no acogemos los alegatos en torno al tratamiento procesal de la falta de competencia objetiva que, con carácter obstativo, han sido vertidos por la parte apelante de que no cabe la inhibición instada por ser un supuesto de falta de competencia objetiva a tramitar según el art. 48 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

(¿) Esto nos lleva a extraer la conclusión de que en ningún caso cabe atribuir competencia para conocer de un asunto al órgano jurisdiccional que no la tiene, cuestión ésta sometida a reserva de ley, siendo que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo carece de competencia para resolver acerca de la impugnación de inventario y de la lista de acreedores de la concursada prevista en el art. 96 ni de la acción de reintegración del art. 71 ni de la acción de separación del art. 80, todos ellos de la LC , que la tiene con carácter exclusivo y excluyente precisamente el Juzgado de lo Mercantil para conocer del concurso en virtud del art. 86 Ter de la LOPJ y art. 8 de la LC ."

10 . Por auto nº 236/2014, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Bizkaia , se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la ahora demandante frente al auto de 12 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , en virtud del cual se acordó la inhibición a este Juzgado de lo Mercantil (doc. 5 de la demanda).

En el fundamento de derecho primero de este auto expresa la Audiencia Provincial:

" La Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación (frente a la sentencia del Juzgado de Barakaldo) revocó parcialmente la sentencia de la instancia, condenando a Biocombustibles de Zierbana al abono de determinadas cantidades a COPISA, no verificando pronunciamiento al respecto del aval a l considerar que dicha cuestión precisamente debía ser examinada o resuelta en sede del concurso en que se encuentra incursa la entidad BIOCOMBUSTIBLES (Juzgado de lo Mercantil nº 2)."

En el fundamento de derecho segundo, también en relación con el aval expresa:

"Desde tal premisa e introduciéndonos en la cuestión de la infracción del instituto de la cosa juzgada, debiendo reiterar aquí los propios argumentos que esta Sala hace suyos expuestos en el Auto de 30 de Junio de 2014 así las medidas cautelares no causan estado de cosa juzgada como en dicha resolución bien se justifica, y por otro lado y pese a la interpretación que la parte apelante realiza esta Sala ya dejó clara su postura tanto en la Sentencia como en el Auto de Complementación a tal fin dictado, que deja sin efecto la devolución y no se pronuncia sobre ello precisamente por entender que ello es competencia del Juzgado de lo Mercantil o como literalmente se recoge "¿ que en situación de concurso la competencia sin duda de esta medida concreta de ejecución ya acordada debería significarse en el Juzgado de lo Mercantil."

.- Pretensiones de la demandante

Partiendo de los presupuestos anteriores, solicita la demandante que se declare que: a) el importe del aval no estaba en posesión de la concursada al tiempo de declararse el concurso; b) que constituye cosa juzgada en este procedimiento la indebida ejecución del aval; c) y que el importe del aval indebidamente ejecutado no forma parte de la masa activa del concurso.

Aunque a continuación analizará la Juzgadora separadamente cada una de las pretensiones dichas, procede adelantar que las resoluciones de la Audiencia Provincial referidas dejan claro que la cuestión relativa a la devolución del importe del aval (300.000 €) que la demandante afirma se ejecutó indebidamente es competencia del juez del concurso, y ello porque tal importe ya consideró la Audiencia Provincial que formaba parte del patrimonio de la concursada y de su masa activa, pues si así no fuera la competencia no sería de este Juzgado. Y lo que dice la Audiencia es que, partiendo de tal consideración, cualquier acción encaminada a discutir tal cuestión (impugnación del inventario o lista de acreedores, separación, reintegración) debería dilucidarse ante el juez del concurso, lo que tampoco ha hecho la demandante pues la acción ejercitada en este procedimiento tiene por objeto insistir en algo que ya se ha resuelto judicialmente, que el importe del aval no forma parte de la masa activa.

Y expuesto lo anterior, procede analizar individualmente cada una de las solicitudes de la demandante.

Posesión por la concursada del importe del aval

Solicita la demandante que se declare que el importe del aval no estaba en posesión de la concursada a la fecha de la declaración del concurso.

En relación con esta cuestión, lo primero qué habría que aclarar es a qué posesión se refiere la demandante.

En efecto, recordaba el Tribunal Supremo Sala 1ª en sentencia de 17 de noviembre de 1999 (sentencia nº 962/1999 (RJ 1999, 8613) , rec. 790/1995), que "Han recogido, entre otras, las sentencias de 30 de septiembre de 1964 y 10 de julio de 1992 , que el art. 432 del Código Civil (LEG 1889, 27) admite una posesión en concepto de dueño y otra en concepto de tenedor del derecho para conservarlo y disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo así la posesión mediata o superior que se tiene por medio de otro ( ínsita en el dominio - Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-6-2000 (RJ 2000, 5294) , nº 631/2000, rec. 2279/1995 ) y la subposesión. Precisamente por la posesión inmediata el arrendatario posee a título de tenedor de la cosa, perteneciendo el dominio a otra persona, como recogió la ya añeja sentencia de este Tribunal de 23 de marzo de 1962 ."

En este caso, a la fecha de la declaración de concurso, 19 de marzo de 2012, la concursada BIOCOMBUSTIBLES no tenía la posesión inmediata del importe del aval porque el mismo había sido consignado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo. Sin embargo, tal consignación no implicó la pérdida de la titularidad del dinero, que una vez ejecutado el aval entró en el patrimonio de la concursada. En consecuencia, a la fecha de la declaración de concurso no tenía BIOCOMBUSTIBLES la posesión inmediata de los 300.000 €, pero sí la posesión mediata ínsita en el dominio.

Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión de la actora.

Declaración de constituir la indebida ejecución del aval cosa juzgada

Tampoco esta pretensión puede prosperar porque no consta resolución firme alguna que contenga pronunciamiento semejante.

La parte demandante defiende que la demandada ejecutó el aval sin que concurrieran los presupuestos de hecho que lo habilitaban, y ello porque habiéndose prestado para garantizar la ejecución de los trabajos encargados a la primera, posteriormente ha resultado condenada BIOCOMBUSTIBLES a pagar a COPISA en virtud de tal contrato.

Ahora bien, obvia la demandante que el aval se expidió a primer requerimiento y que la obligación de pago del garante vence por la sola reclamación formal del acreedor.

En efecto, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid AP Madrid, sec. 13ª, S 20-3-2007 (JUR 2007, 214450) , nº 147/2007, rec. 319/2006 :

"TERCERO.- El aval a primer requerimiento constituye una modalidad contractual atípica, de naturaleza personal por la que un tercero (por lo general una entidad de crédito) garantiza al acreedor el cumplimiento de las obligaciones de quien es deudor suyo en virtud de otro negocio jurídico, con la particularidad de que la obligación de pago del garante , normalmente sujeta a un plazo y por una cantidad determinada, vence por la sola reclamación formal del acreedor, sin que aquel pueda oponerse al pago en virtud del referido negocio causal,salvo que se diese una falta de derecho manifiesta o abusiva, o que el propio documento de garantía adoleciese de graves defectos de forma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8408) , en el fundamento de derecho quinto, párrafo segundo, dice :"La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 indica que la doctrina jurisprudencial ha sido reiterada respecto al aval a primer requerimiento ; el concepto es expresado por las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 : es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003 manifiesta que en la jurisprudencia se reconoce su función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal."

La inicial rigidez en la oponibilidad de excepciones al acreedor por el garante se ha ido mitigando paulatinamente en aras de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y a fin de evitar el enriquecimiento injusto, permitiendo al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquel, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal - sentencias 10 de noviembre de 1999 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 -. Todo ello sin perjuicio, como también señalan las sentencias citadas de 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , 12 de julio de 2001 (RJ 2001, 5159) y 5 de julio de 2002 , de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía, entre ellas las del deudor garantizado, que ha permanecido ajeno a la ejecución del aval a primer requerimiento, para evitar las conductas o situaciones fraudulentas que pudieran darse al ser obligado el garante por el beneficiario a cumplir una obligación que ha devenido inexigible por el previo incumplimiento por el beneficiario del negocio subyacente o por el pago o cumplimiento del deudor principal garantizado."

Pues bien, en el presente caso, ni la sentencia nº 163/2012, de 5 de noviembre, de primera instancia, ni la de la Audiencia Provincial nº 294/2013, de 28 de junio, declaran indebidamente ejecutado el aval. En la sentencia de primera instancia concluye simplemente la Juez que procede la devolución del importe del aval porque quien lo ejecutó resulta adeudar una cantidad mayor a quien lo prestó. Lo que no puede es equipararse tal conclusión a un pronunciamiento, con efectos de cosa juzgada, de que el aval fue indebidamente ejecutado, porque ningún razonamiento ni concreto pronunciamiento contiene la sentencia al respecto.

Declaración de no formar el importe del aval parte de la masa activa

Tampoco esta pretensión puede prosperar por las razones que la Juzgadora adelantaba anteriormente.

En primer lugar, ha repetido la Audiencia Provincial que el importe del aval forma parte de la masa activa desde el momento en que remite a las partes al juez del concurso para dilucidar cualquier cuestión en relación con su importe, lo que se fundamenta en el hecho de integrar el patrimonio del concursado ( art. 76.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , Concursal ¿ LC - ) y corresponder al juez del concurso, con carácter exclusivo y excluyente, la jurisdicción para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ( art. 8.1 LC ), no pudiendo iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra el patrimonio del concursado una vez declarado el concurso. Luego la mera remisión al juez del concurso implica que el importe del aval integra el patrimonio de la concursada y, consecuentemente, la masa activa del concurso.

En segundo lugar, ninguna acción ha ejercitado la demandante con el objeto de modificar tal situación; así, considerando como considera que recayó resolución con efectos de cosa juzgada sobre la indebida ejecución del aval (lo que anteriormente ya negó la Juzgadora), no impugnó el inventario para solicitar la exclusión de la masa activa de los 300.000 €, ni impugnó la lista de acreedores para pretender su inclusión por tal importe. Tampoco ha ejercitado la acción de separación prevista en el artículo 80 LC .

Finalmente, la adopción de la medida cautelar y consecuente requerimiento de consignación ninguna consecuencia tuvo sobre la titularidad del dinero obtenido de la ejecución del aval: en primer lugar, porque la adopción de una medida cautelar nunca comporta un pronunciamiento declarativo ni constitutivo con efectos de cosa juzgada, como resulta claro de la lectura del artículo 726 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil (características de las medidas cautelares); en segundo lugar, porque el fumus boni iuris que analiza el auto de adopción medidas cautelares no tiene que ver con la indebida ejecución del aval, exigible con la mera petición formal del acreedor, sino, en definitiva, con la liquidación de un contrato de obra. Así, el fundamento de derecho segundo del auto, en lo que interesa, es del siguiente tenor: "la apariencia de buen derecho se manifiesta, sin llegar a prejuzgar el fondo del asunto, con la aportación del documento número 4 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, consistente en un acuerdo alcanzado entre las partes con fecha 28 de julio de 2010 en el que, entre otras cuestiones se pacta que "5.- El importe de pago pendiente se atenderá de la siguiente forma: a. 695.198,14 € (más IVA) a la firma de este acuerdo; b. El resto, 483.449,09 euros en diciembre de 2010, siempre que con anterioridad se hayan terminado los trabajos correspondientes al anexo I."

En atención a lo expuesto, procede desestimar la demanda.

Desestimada la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 196.2 LC (RCL 2003, 1748) y artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte actora.

DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Díaz, en nombre y representación de la mercantil COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., frente a la concursada BIOCOMBUSTIBLES DE ZIÉRBANA, S.A, con imposición de costas a la actora.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 52 0210 12, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 8 de enero de 2016.

 
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