Sentencia núm. 10/2016 Tribunal Superior de Justicia La Rioja (Sección 1) 14-01-2016

1. Con fecha 29 de julio de 2005 la Cooperativa formalizó ante el Notario D. Juan Antonio Villena Ramírez (protocolo 1302) su constitución, integrándose en la escritura pública los estatutos sociales, en los que se menciona en el artículo 4 que el objeto social de la misma es «procurar, exclusivamente para sus socios y familiares, viviendas, servicios e instalaciones complementarias…. El número de viviendas que constituyen el objeto social es de 42, cuya ejecución se llevará a cabo en una promoción y en una fase».

2. La resolución de la Dirección General de Empleo y Relaciones Laborales, de fecha 10 de agosto de 2005, por la que se inscribe en el Registro de Cooperativas de La Rioja la cooperativa con su correspondiente expediente administrativo, Identificaba la promoción de 42 viviendas para 32 socios promotores, dándose cumplimiento al requisito exigido en el artículo 119 de la Ley relativo a la exigencia de un número mínimo de socios equivalente al setenta y cinco por ciento del total de las viviendas de la promoción que pretende realizarse, que se fijará estatutariamente.

3. El 3 de marzo de 2006 la Cooperativa solicita al Ayuntamiento de Logroño la correspondiente licencia de obras, no para la construcción de las 42 viviendas indicadas en los estatutos sociales contenidos en la escritura de constitución que calificó el Registro de Cooperativas, sino para 100 viviendas, 117 plazas de aparcamiento grandes, 26 plazas pequeñas, 8 no normalizadas, 6 locales comerciales y 137 trasteros.

4. En la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, otorgada en Logroño el 27 de febrero de 2009 ante el Notario D Carlos-Ramón Pueyo Cajal (número de protocolo 543), se describe al edificio que consta de 2 plantas de sótano y 2 cuerpos de edificios, bloque en forma de «U» y bloque lineal, que constan de planta baja y cinco plantas superiores de viviendas, con un total de 100 viviendas.

5. El 14 de marzo do 2012, la Cooperativa presenta una solicitud de autorización para la «enajenación y venta a Building Center de 36 viviendas de las 42 que constituyen el objeto social de la cooperativa’ presentando para ello certificación del historial de bajas de los socios de la Cooperativa, copias de las notificaciones de las bajas efectuadas por los socios, copia de documento de Building Center SAU con la propuesta de compra de «49 pisos, 3 locales, 60 garajes y 66 trasteros», copla de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal y certificado del listado de socios en activo identificando a 17 personas. Además se menciona en el escrito que iniciadas las obras de construcción la Cooperativa procedió a la venta de 50 viviendas a Viviendas en Venta Logroño S.L , de conformidad con lo señalado en el articulo 119.4 de la Ley de Cooperativas de La Rioja (LLR 2001, 147) , al prever que ‘las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros no socios, los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias de su propiedad», añadiéndose que ‘de esta forma la cooperativa se quedó con la construcción de 50 viviendas, 3 locales comerciales, 41 trasteros de sótano y 62 garajes, de los cuales 42 viviendas debían ser para adjudicarse entre sus socios» y que se han producido en el transcurso de la obra de construcción innumerables bajas de socios ocasionadas por la situación de crisis económica por lo que se solicita autorización para aplicar el artículo 6 de la Ley de Cooperativas (LLR 2001, 147) .

6. En fecha 18 de abril la Cooperativa solicita la inscripción de la disolución de la cooperativa y nombramiento de liquidadores, adjuntando al efecto escritura pública otorgada el 16 de abril de 2012, ante D. Carlos-Ramón Pueyo Cajal (protocolo 579).

7. La resolución de la Administración establece «…8.Los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ponen de manifiesto la existencia de infracciones muy graves en las que ha Incurrido la cooperativa objeto este expediente, en virtud de lo dispuesto en el articulo 140.1.3 a ) y e) de la Ley de Cooperativas (LLR 2001, 147) «por haber consumado una violación permanente de la legislación reguladora de la misma utilizándola con una finalidad ajena a la prevista en el art° 119 de la citada ley «. Estas infracciones «Utilizar a la sociedad cooperativa para encubrir finalidades ajenas a estas entidades, a la clase en que se encuadren o a su objeto social’ y «Contravenir las disposiciones imperativas o prohibitivas de esta Ley, cuando se compruebe connivencia para lucrarse o para obtener ficticiamente subvenciones o bonificaciones fiscales», están perfectamente constatadas en el informe de la inspección de trabajo y seguridad social y en el relato de los hechos de este informe propuesta, en cuanto que el funcionamiento de la sociedad cooperativa ha sido totalmente contrario al establecido en el articulo 119 de la Ley y así, en la actualidad, como ya se ha indicado, el número de viviendas es superior al declarado ante esta autoridad laboral, para constituir esta cooperativa de viviendas, el número de socios que ha adquirido las viviendas, es, inferior, se ha intentado actualmente realizar actos de enajenación de las mismas…»

Resolución sancionadora de descalificación .- La parte demandante alega los siguientes motivos de impugnación: a) prescripción de las infracciones; b) Aplicación de la teoría de los actos propios; c) ausencia de culpabilidad y d) ausencia de motivación.

I.- Ausencia de motivación .- La parte demandante alega, que no existe motivación de la resolución administrativa por los siguientes motivos: a) no se citan ni explican en que consisten los supuestos beneficios de la cooperativa; b) el acto no explica porque entre las posibles infracciones se ha impuesto una de las más graves.

La motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización o expresión de las razones que ha llevado a la Administración a adoptar una determinada resolución. Por tanto, no consiste en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de la argumentación justificativa de la decisión, para que el interesado y los órganos judiciales puedan conocer el fundamento, la «ratio decidendi» de las resoluciones ( STC 77/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 77) ). La motivación de los actos de los poderes públicos y, en concreto, de la Administración, es un elemento fundamental del Estado de Derecho. Téngase en cuenta que la motivación cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la norma por parte de la Administración de suerte que se permite a sus destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento -o la decisión sin más- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite ser revisada en vía de recurso pues sólo expresándolos podrá el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 C.E (RCL 1978, 2836) .

La motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, ex artículo 89.5 LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 in fine, ha sido matizada por la Jurisprudencia tanto del TC como del TS ( SSTC 174/1987, de 3 de noviembre (RTC 1987, 174) , 146/9027/1992 de 24 de noviembre , 150/1993, de 3 de mayo (RTC 1993, 150) 108/2001, de 23 de abril (RTC 2001, 108) y 171/2002, de 30 de septiembre (RTC 2002, 171) y SSTS de de 6 de junio de 1980, de 27 de abril de 1983 (RJ 1983, 2851) , 14 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1987 y de 22 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8643) , entre otras muchas) en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica in aliunde satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. La Jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los aísla, sino que los ha pone en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que atribuye la condición de unidad orgánica Lo importante es que el acto no aparezca desprovisto de razones suficientes para ser dictado, que éstas se expresen y exterioricen por la Administración y que el destinatario del mismo tenga acceso a ellas. Cuando la remisión lo es a los informes y dictámenes la Jurisprudencia viene consignando dos exigencias: Una, que éstos hayan sido evacuados por los correspondientes órganos consultivos, en cuanto coadyuvantes a la formación de la voluntad del órgano activo o incluso a otros documentos. Y, dos, que si bien no es necesario que los informes obrantes en el expediente se incorporen literalmente en la resolución administrativa, conste en la resolución en tanto que así lo exige la necesidad de dar a conocer las razones de la decisión administrativa).

Este motivo no puede prosperar porque basta la mera lectura del acto administrativo impugnado (transcrito parcialmente en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 8º) para llegar a la conclusión que la parte demandante conocía los motivos por lo que toma la decisión y por tanto no le genera ningún tipo de indefensión y puede alegar cuantos motivos y pruebas considere oportunas en el proceso jurisdiccional.

II.- Prescripción de las infracciones.-

La parte demandante argumenta que cuando se adopto el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador las infracciones estaban prescritas porque tanto la promoción de las 100 viviendas como la transmisión del 50% de la promoción a VIVELO se pusieron en conocimiento de la Administración demandada en los informes de gestión de la Cooperativa de los ejercicios 2008 y 2009 (folios 93 y 102), los cuales le fueron entregados el 27 de diciembre de 2010 (folios 89 y 98), siendo además calificados favorablemente e inscritos en el Registro de Cooperativas por la DG de Trabajo del Gobierno de La Rioja en virtud de su resolución de 11 de enero de 2011 (folio 129) …por lo tanto, las infracciones que se imputan a mi mandante, prescribieron el 27 de diciembre de 2011, una vez transcurrido un año desde que fueron puestas en conocimiento de la Administración demandada, de manera que cuando ésta notificó a mi mandante el acuerdo de incoación del expediente sancionador el día 29 de mayo de 2012, la prescripción ya se había consumado más de cinco meses antes, y concluye que no es aplicable la doctrina de los infracciones continuadas porque es una infracción de estado, ya que la transmisión del 50% de la promoción a VIVELO se perfecciono y consumo en un acto material y concreto (escritura de dación en pago el 27 de enero de 2009) y la construcción de las 100 viviendas se consumo en acto material y concreto ( finalización el día 2 de febrero de 2011).

La Administración sostiene que «. Sin embargo en este supuesto, las infracciones cometidas siguen existiendo, indicando, por ello, que la Cooperativa ha incurrido en infracciones permanentes o continuadas, entendiéndola, como la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, ya que la situación jurídica irregular se ha Ido prolongando en el tiempo, de tal manera que como se refiere en el expediente administrativo, se ha seguido utilizando la cooperativa para encubrir finalidades ajenas a estas entidades, a la clase en que se encuadren o a su objeto social; destacando, que la conducta antijurídica, iniciada en el momento en que por los responsables de la cooperativa se decide construir un número superior de viviendas, no habla cesado en ningún modo en el momento de comprobar los hechos tanto por la funcionaria de la inspección de trabajo y seguridad social como de la autoridad laboral y que por tanto se está produciendo actualmente los incumplimientos constatados En definitiva y en la actualidad, el número de viviendas es superior al declarado ante esta autoridad laboral para constituir esta cooperativa de viviendas, el número de socios que ha adquirido las viviendas, es inferior, so ha intentando actualmente realizar actos de enajenación de las mismas, etc., toda una serie de actuaciones antijurídicas contrarias a los estatutos y a la normativa que se han prolongado en tiempo y que han permanecido hasta ahora y que determina la existencia de las infracciones comprobadas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004 (recurso de casación 6573/2001) (RJ 2005, 5402) mencionada en la sentencia del T.S.J… Ar. 446/2011 de 30 de noviembre de 2011 (PROV 2011, 437807) que la define como una unidad jurídica formada por varios actos cada uno de los cuales, aisladamente considerado revive las características de un ilícito consumado o intentado, pese a lo cual se califican conjuntamente como si constituyeran un solo ilícito y que por ello lo que prescribe es la infracción y no los hechos en los que se fundamenta, tratándose de una Infracción continuada, no puede declararse la prescripción en tanto no ha cesado la conducta …»

La Sala comparte la tesis de la parte demandante (existencia de prescripción) por los siguientes argumentos:

1º En el acuerdo de iniciación del expediente sancionador se hace referencia a dos infracciones. Las citadas infracciones son: (a) Promoción de un número de viviendas (100) superior al previsto como objeto de la Cooperativa en el artículo 4 de sus Estatutos (42) sin tener el número mínimo de socios legalmente exigido para ello (75), (b) Transmisión a la mercantil VIVELO, SL, de 50 de esas 100 viviendas. Estas infracciones han sido calificadas 140.1.3 a) y e) de la Ley de Cooperativas (LLR 2001, 147) «. «Utilizar a la sociedad cooperativa para encubrir finalidades ajenas a estas entidades, a la clase en que se encuadren o a su objeto social’ y «Contravenir las disposiciones imperativas o prohibitivas de esta Ley, cuando se compruebe connivencia para lucrarse o para obtener ficticiamente subvenciones o bonificaciones fiscales». Y son infracciones muy graves.

2º Los citados hechos se pusieron en conocimiento de la Administración, el día 27 de diciembre de 2010 (folios 89 y 98) – fecha de presentación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009. En el informe de gestión ejercicio 2008 se afirma «Desde la fecha de cierre del ejercicio 2008, 31 de diciembre de 2008, hasta la fecha de formulación del presente informe de gestión, se ha producido un hecho de importante relevancia, la sociedad ha vendido la mitad de la promoción a la constructora por el precio de coste tanto del suelo como del resto de gastos incurridos, construcción, honorarios, urbanización, etc. Quedando por tanto la promoción en 50 viviendas y sus anejos…» (folio 93) ; y en el informe de gestión del ejercicio 2009 se dice » en marzo de 2009, se ha enajenado a la Sociedad Viviendas en Venta de Logroño SL la mitad de la promoción, por tanto la promoción se reduce a la mitad 50…» (f. 102). Y la Administración por resolución de fecha 11 de enero de 2011 califica favorablemente la documentación presentada ( f. 129).

3º Las infracciones de estado son aquellas en que el tipo normativo describe la producción de un estado antijurídico, no su mantenimiento. La consumación es instantánea, aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo (construcción de un muro sin autorización en la zona de servidumbre de vigilancia litoral, «la ejecución» de obras clandestinas o abusivas de alumbramiento de aguas subterráneas).

4. Las infracciones administrativas permanentes son aquellas cuya realización típica se prolonga en el tiempo. La acción u omisión descrita por el tipo sancionador persiste a lo largo de un tiempo (por ejemplo, «ejercer» una actividad sin licencia o «incumplir» un requerimiento o una determinada obligación). No deben confundirse con los ilícitos de ejecución instantánea que, no obstante, generan un estado de cosas que se prolonga en el tiempo (construcción de un muro sin licencia). La STS (Sala 3.ª, Sección 6.ª) de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 667) considera como infracciones permanentes «aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso del desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes».

Para discernir, si estamos ante una infracción permanente o ante una infracción de estado, habrá que acudir a la acción típica que constituye la conducta infractora y comprobar si dicho comportamiento se puede prolongar en el tiempo o lo que se prolonga son solamente sus efectos.

5. Las infracciones realizadas (promoción de 100 viviendas y venta de 50 viviendas) son infracciones de estado porque tales comportamiento se agota en un solo acto, tanto la venta como la promoción, (incluso en la promoción de viviendas podría afirmarse que se termina con la construcción de las mismas y sin que exista persistencia de la voluntad del sujeto que pueda poner fin a dichas actividades. La conducta de la cooperativa ha concluido con tal acción infractora sin que pueda realizar ninguna conducta que pueda poner fin a las mismas (se realizó actuaciones para conseguir el número de socios necesario, pero nunca se consiguió el mínimo necesario y así en la memoria, se hacía referencia a fluctuación de los mismos) .

6. No son acciones continuadas porque no obedecen a un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, porque las dos infracciones han devenido en un contexto de la «crisis económica», así lo ponían de manifiesto en sus memorias presentadas a la Administración, lo ha ratificado el administrador concursal, en las declaraciones prestadas en el presente procedimiento y además la propia demandante (cooperativa) en situación de concurso ha sido calificado por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal de «fortuito»( folio 413 del proceso jurisdiccional).

7. En consecuencia han de declarase prescritas las infracciones porque ha transcurrido más de un año (las infracciones graves prescriben «al año contado desde que se hubieren cometido» – artículo 140.3 de la Ley de Cooperativas (LLR 2001, 147) y 132 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) -) desde el 27 de diciembre de 2010 que tuvo conocimiento la Administración, como se ha razonado en el apartado segundo de este fundamento jurídico y la notificación al demandante el 29 de mayo de 2012 de la incoación del expediente sancionador. Incluso si se considerara respecto de la promoción de 100 viviendas, como día inicial, la finalización material de las viviendas, que se produjo el 2 de febrero de 2011, habría de declarase prescrita la infracción.

Inscripción de la disolución.-

La parte demandante argumenta que la inscripción en el Registro de Cooperativas constituye un acto reglado, de forma que si los títulos que se pretenden inscribir son válidos, han sido otorgados por el órgano competente, y reúnen los requisitos de forma legalmente exigibles, la Administración autonómica deberá calificarlos positivamente e inscribirlos, sin que tenga ningún margen de discrecionalidad al respecto ( consta en el documento nº 2 de esta demanda que la Asamblea General de la Cooperativa, órgano competente para ello, adoptó el acuerdo de disolución por la mayoría legalmente exigida, lo elevó a escritura pública y lo publicó en el diario La Rioja, dándose por lo tanto todos los requisitos necesarios de fondo y forma para proceder a su inscripción, ex artículos 93.a ) y 94.3 LC (RCL 2003, 1748) , y artículo 33 de los Estatutos).

El acto administrativo impugnado establece « Como servicio público de la Administración en la materia, el registro pretende que los actos registrables estén sujetos a derecho, rigiéndose por los principios de legalidad, legitimación o presunción de validez y de exactitud, prioridad y de tracto sucesivo, como indica reiteradamente la normativa antes mencionada… Pues bien, de los documentos presentados y de los asientos obrantes en el registro, se desprende una información que determina que la sociedad cooperativa de referencia ha incumplido la normativa establecida para el adecuado funcionamiento de una sociedad cooperativa de viviendas. Así, el Registro de Cooperativas de La Rioja ha tenido conocimiento de una serie de incumplimientos, incluyendo un informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16 de mayo del presente, que le ha llevado a denegar determinadas operaciones mercantiles y a iniciar un procedimiento de descalificación, de todas estas actuaciones, la sociedad cooperativa ha sido debida y formalmente notificada».

La Sala no comparte la tesis de la Administración por los siguientes argumentos:

1. El artículo 16 de la Ley de Cooperativas de La Rioja (LLR 2001, 147) establece «La eficacia del Registro viene definida por los principios de publicidad formal y material, legalidad, legitimación o presunción de validez y de exactitud, prioridad y tracto sucesivo. Los títulos y documentos sujetos a inscripción y no inscritos no producirán efectos frente a terceros de buena fe, no pudiéndose invocar la falta de inscripción por quien incurrió en su omisión. Todos los documentos sujetos a inscripción en el Registro serán sometidos a calificación, a fin de que sólo accedan a él los títulos que hayan cumplido los preceptos legales y estatutarios de carácter imperativo. La calificación se realizará a la vista de los documentos presentados y de los asientos obrantes en el Registro». El Decreto 18/2003, de 7 de mayo (LLR 2003, 125) , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Registro de Cooperativas de La Rioja (LLR 2003, 125) regula en su artículo 5 la eficacia del Registro) dice «El Registro de Cooperativas de La Rioja se regirá por los principios de publicidad formal y material, legalidad, legitimación o presunción de validez y de exactitud, prioridad y de tracto sucesivo».

2. El artículo 27 el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Registro de Cooperativas de La Rioja (LLR 2003, 125) establece calificación de los actos registrales «La calificación tendrá por objeto garantizar que sólo accedan al Registro aquellos títulos que cumplan los preceptos legales y estatutarios de carácter imperativo. La calificación de documentos se realizará en virtud de la aplicación del principio de legalidad y se basará en los documentos presentados y en los asientos obrantes en el Registro, entendiéndose limitada a los solos efectos de la inscripción».

3. Del examen de los artículos anteriormente citados se infiere que nos encontramos ante actos reglados y no discrecionales.

4. No existe ninguna causa legalmente establecida que impida a una Cooperativa a través de los procedimientos legales establecidos la disolución de la misma, si se cumplen los requisitos legales para ello.

5. El acuerdo de disolución cumplía todos los requisitos de fondo y forma necesarios para acceder al Registro ( artículos 93.a ) y 94.3 LC (RCL 2003, 1748) , y 33 de los Estatutos) por lo que no puede negarse el acceso al Registro de Cooperativas por la existencia de procedimientos sancionadores.

En consecuencia procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El artículo 139 establece «En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho». Y al existir dudas de derecho no procede la expresa imposición de costas.