25 de junio de 2017 | 09:02
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Sentencia núm. 103/2015 Audiencia Nacional Madrid (Sección 6) 19-11-2015

Marginal: RJCA\2015\1052

Tribunal: Audiencia Nacional Madrid

Fecha: 19/11/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 103/2015

Ponente: Santiago Pablo Soldevila Fragoso

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Prácticas prohibidas: acuerdo prohibido: acuerdo entre notarios de un distrito notarial para la coordinación en la prestación de sus servicios de notaría: acuerdo dirigido a concentrar toda la actividad en un mismo local y con un mismo personal, fijando, además, las retribuciones: restricción de la libre competencia, existente: sanción procedente; Graduación: infracciones muy graves: límites: máximo de la sanción: porcentaje del 10 por 100 del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa: interpretación: examen: volumen total de negocios: cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva: carácter relevante a efectos del respeto al principio de proporcionalidad, pero no para el cálculo del importe máximo, sino en el momento ulterior de individualización de la multa: alcance.

La AN estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19-07-2013, sobre imposición de sanción.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso: 0000410 / 2013

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 003898/2013

Demandante: D. Teofilo Y D. Ángel Jesús

Procurador: Dª SUSANA GÓMEZ CASTAÑO

Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 410/13, seguido a instancia de D. Teofilo y D. Ángel Jesús , representados por el Procurador de los Tribunales Dª Susana Gómez Castaño, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en menos de 600.000 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Los recurrentes D. Ángel Jesús y D. Teofilo , son notarios de profesión y a los efectos de este procedimiento, han ejercido sus funciones como tales en sendas Notarías de Ceuta. El primero, desde el 1 de abril de 2002, y el segundo en dos períodos: desde el 1 de abril de 2002 hasta el 4 de marzo de 2009, y posteriormente desde el 1 de noviembre de 2008.

2. En fecha 1 de enero de 2002, los tres Notarios de Ceuta más la Corredora de Comercio ejerciente en dicha plaza, aprobaron un Convenio articulado que dio lugar a la sociedad "Notaría de Ceuta SC", que tiene por objeto:

-La puesta en común de la clientela, personal colaborador, experiencia, conocimientos y elementos materiales e inmateriales necesarios para el ejercicio de la profesión.

-Establecer una comunidad de trabajo, lo que implica una colaboración recíproca y la intervención profesional en todo el ámbito de la función que se ejercita.

-Distribuir los gastos generales y los ingresos del mismo en partes iguales entre los socios

-Repartirse equitativamente las tareas del despacho, de orden administrativo, de gestión y de dirección, prestándose en todo momento auxilio mutuo.

3.En la fecha relevante a los efectos de la presente resolución, los tres Notarios de Ceuta procedentes de la carrera notarial y socios de la referida entidad, eran:

-D. Ángel Jesús .

-D. Teofilo .

-D. Nemesio .

4. Ninguno de los Notarios mencionados estaba autorizado por el Colegio Notarial para actuar en el mismo local, a pesar de contar la Ciudad de Ceuta con menos de 5 notarios.

Por esta razón el Colegio Notarial de Andalucía, mediante resolución de 24 de octubre de 2012, sancionó, a cada uno de ellos, con un apercibimiento y multa por importe de 1.000 euros. Todo ello como consecuencia de una infracción del artículo 42.5 del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado (rcl 1945, 57) en relación con el artículo 350 del mismo texto.

5.El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 19 de julio de 2013, adoptó las siguientes decisiones, relevantes a los efectos de este proceso:

a) Declarar que el acuerdo mantenido entre los notarios del Distrito

Notarial de Ceuta para la coordinación en la prestación de sus servicios de notaría, supone una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 (rcl 2007, 1302) de la que son responsables, D. Ángel Jesús , D. Teofilo , y D. Nemesio .

b) Imponer a D. Ángel Jesús una sanción de multa por importe de 45.574 euros y a D. Teofilo 45.347 euros.

c)Intimar a los recurrentes al cese inmediato de la conducta infractora, eliminando los elementos que configuran la oferta de servicios de notaría en Ceuta como una oferta única, lo que deberán hacer en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la resolución, bajo apercibimiento de la imposición de multas coercitivas.

Previamente los recurrentes habían formulado una solicitud de terminación convencional que les fue denegada

SEGUNDO:.- Por la representación de los actores se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Infracción del artículo 25 CE (RCL 1978, 2836) y del principio de non bis in idem:

-Los recurrentes fueron sancionados por el Colegio Notarial de Andalucía, mediante resolución de 24 de octubre de 2012, que es firme, por los mismos hechos y por infracción del mismo bien jurídico protegido, esto es, la libre competencia.

-Por esta razón, la sanción de la CNC, objeto de recurso, vulnera el principio non bis in idem, ya que en relación con la sanción impuesta por el Colegio Notarial concurre la triple identidad, de sujeto sancionado, hechos que dan lugar a la sanción y bien jurídico protegido ( STC 234/91 (RTC 1991, 234) ).

-Destaca que la resolución sancionadora del Colegio Notarial de Andalucía se fundamenta en la vulneración del Derecho de la Competencia por los notarios en cuestión. La resolución sancionadora de la CNC, se basa también en la infracción de la libre competencia por los recurrentes, es decir, ambas resoluciones protegen los mismos bienes jurídicos y se refieren a los mismos hechos.

-Por otra parte, ambas resoluciones se basan en la misma normativa, es decir, en la Ley de Defensa de la Competencia, pues la Ley 14/2000 (RCL 2000, 3029) , modificó el régimen disciplinario de los Notarios suprimiendo la referencia a la violación de la libre competencia.

2. Falta de acreditación de la infracción sancionada:

-Destaca la doble naturaleza de la función notarial como funcionarios públicos y como profesionales, precisando sus funciones.

-La resolución justifica la sanción por el hecho objetivo de haber constituido la sociedad y prestar los servicios notariales bajo su amparo, olvidando que quien presta los servicios es el notario individualmente. Además han probado que cada uno emitía facturas individuales y practicaban descuentos, sin repartirse los clientes. Tampoco ha tenido en cuenta que los Notarios no pueden publicitar sus servicios o descuentos, ni el hecho de que la calidad del servicio no depende de que éstos se presten en el mismo u en otro local.

-El Convenio es un acuerdo para la comunidad de elementos materiales y personales que no afecta ni al servicio, ni a los usuarios ni a los precios. La CNC no ha acreditado que el acuerdo produjera perjuicio alguno.

3. Falta de justificación en el importe de la sanción. Infracción de los artículos 61 y 64 de la LDC (RCL 1989, 1591) , en la imposición de la multa:

-Denuncia la ausencia de valoración de los criterios del artículo 64 de la LDC , destacando que se trata de un mercado reducido, sin que se haya producido un incremento artificial del negocio a favor de los notarios.

-Ningún efecto nocivo para la libre competencia se ha producido y ninguna intencionalidad en la realización de la conducta puede reprocharse a los recurrentes.

-No se han tenido en cuenta la circunstancia atenuante concurrente prevista en el artículo 63.3 a), en concreto la celeridad en la ejecución del acuerdo del Colegio Notarial, conminándoles a establecerse cada uno en un local distinto.

TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Niega la infracción del principio non bis in idem, ya que el Colegio Notarial los ha sancionado por infracción del infracción del artículo 42.5 del Reglamento Notarial (RCL 1945, 57) al actuar los Notarios desde un mismo local, mientras que la CNC lo sanciona por la propia existencia de la Sociedad. Estima que además de la colusión en la fijación de precios, se vulnera la libre competencia en la vertiente de atención al cliente dado que todos los Notarios prestan el mismo servicio desde un local común. La existencia de la Sociedad en cuestión determina que los tres Notarios no actúen como operadores independientes sino como una única unidad económica. Finalmente, niega vulneración alguna en el cálculo de la sanción ya que la resolución está plenamente motivada al respecto.

CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:.- Señalado el día 7 de octubre de 2015 para la deliberación, votación y fallo, se acordó su posposición, para enjuiciar el presente recurso con el distinguido con el número 410/2013, celebrándose la reunión para la deliberación conjunta el 18 de noviembre de 2015.

SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), por la que se adoptaron, en la medida en que son relevantes a los efectos de este proceso, las siguientes decisiones:

a) Declarar que el acuerdo mantenido entre notarios del Distrito Notarial de Ceuta para la coordinación en la prestación de sus servicios de notaría supone una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 (RCL 2007, 1302) de la que son responsables, D. Ángel Jesús , D. Teofilo , y D. Nemesio .

b) Imponer D. Ángel Jesús una sanción de multa por importe de 45.574 euros y a D. Teofilo otra de 45.347 euros.

c) Intimar a los recurrentes al cese inmediato de la conducta infractora eliminando los elementos que configuran la oferta de servicios de notaría en Ceuta como una oferta única, lo que deberá hacer en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la resolución, bajo apercibimiento de la imposición de multas coercitivas.

El examen de las alegaciones de los recurrentes y del conjunto de las actuaciones nos conducen a desestimar el recurso en lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, sin perjuicio de acceder a una estimación parcial respecto de la cuantificación de la multa, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

La correcta delimitación de la función notarial y la incidencia de las normas de la libre competencia en su actuación, han sido abordadas por el Tribunal de Justicia, singularmente a partir de la STJ de 24 de mayo de 2011 (TJCE 2011, 151) , asunto C- 54/08 y acumulados.

La lectura de las Conclusiones del Abogado General Sr. Cruz Villalón en el asunto C-.54/08 son esclarecedoras al respecto y, en la medida en que fueron asumidas por la Sentencia de 24 de mayo de 2011 , de muy conveniente examen. Así, en el apartado 124 de las mismas señala que "...el notario es un funcionario público que representa al Estado, si bien la actividad está considerada como una profesión liberal. Su nombramiento es permanente y está sujeto a un régimen disciplinario propio de quienes trabajan por cuenta del poder público" y el apartado 133 recuerda que si bien la actividad notarial se manifiesta por su relación con el poder público, no por ello resulta inmune a las reglas de la libre competencia.

La consecuencia de la calificación de la actividad notarial como profesión liberal, se plasma en el apartado 110 de la Sentencia de 24 de mayo de 2011 en el que se indica "...cada parte puede libremente elegir notario. Si bien es cierto que los honorarios de los notarios quedan fijados por la ley, no lo es menos que la calidad de los servicios prestados puede variar de un notario a otro en función, particularmente, de las aptitudes profesionales de las personas de que se trate. De ello se desprende que, dentro de los límites de sus correspondientes competencias territoriales, los notarios ejercen su profesión,..., en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio del poder público".

Más recientemente la STJ de 10 de septiembre de 2015, asunto Letonia C- 151/14 (TJCE 2015, 205) , en sus apartados 50 y 51 ha reiterado dicha doctrina.

Las anteriores consideraciones las ha realizado el Tribunal de Justicia sobre la base de un examen detallado de la situación y regulación legal del notariado en numerosos Estados de la Unión Europea, entre los que no encontraba España, pero sus conclusiones son extrapolables al notariado español, en la medida en que las referidas condiciones de ejercicio coinciden sustancialmente.

El TS español se ha mantenido en esta línea, con cita expresa de la STJ de 24 de mayo de 2011 (TJCE 2011, 151) ( STS de 20 de marzo de 2013 (RJ 2013, 3010) , recurso de casación nº 4111/2009 FJ 8). En esta última sentencia, el TS expresamente proclama el sometimiento expreso de la actuación de los notarios a la libre competencia, tanto en lo que se refiere a la calidad en la prestación de los servicios, como en lo que se refiere a su remuneración.

Previamente, el TS ya había establecido vínculos entre la actividad notarial y la libre competencia, subrayando las necesarias cautelas derivadas de la propia función y, sobre todo, de la legislación reguladora de la profesión que establecía una rigidez absoluta en cuanto a la cuantía de sus retribuciones y relativa en cuanto a la competencia territorial, al no permitirles actuaciones fuera de su demarcación, pero autorizando la libre competencia en cada Distrito sobre la base del principio secular de la libre elección de notario ( STS de 22 de enero de 2001, recurso de casación nº 7886/1996 y antes la de 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2660) , recurso de casación nº 5575/1993 ).

Por otra parte, las SSTS de 2 de junio de 2009 (RJ 2009, 4423) , recurso de casación nº 5763/2006 y de 26 de abril de 2010 (RJ 2010, 4727) , recurso de casación nº 3359/2007 , consolidaron el criterio de que los notarios, sin perjuicio de su condición de funcionarios públicos, ejercen en régimen de libre concurrencia ciertas funciones de operadores económicos de modo que sus conductas con trascendencia económica pueden ser examinadas jurídicamente desde el punto de vista de su conformidad con las leyes reguladoras de la defensa de la competencia, a los efectos de determinar si por su naturaleza y, en su caso, por sus efectos, tienen aptitud para restringirla.

Los recurrentes invocan en primer lugar, la violación del principio "non bis in idem" que opera como manifestación del artículo 25 de la CE (RCL 1978, 2836) , dado que ya fueron sancionados por el Colegio Notarial de Andalucía, mediante resolución de 24 de octubre de 2012 y según su apreciación, por los mismos hechos y con el mismo fundamento jurídico.

No podemos mostrar nuestra conformidad con los recurrentea, pues, en nuestra opinión, no ha existido la infracción denunciada.

Con carácter previo, procede recordar la dimensión europea de los asuntos de Derecho de la Competencia en los que intervienen las autoridades nacionales, ya que por mandato del artículo 3.1 del Reglamento 1/2003, del Consejo de 16 de diciembre de 2002 (LCEur 2003, 1) relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (RCL 1999, 1205 TER) (hoy 101 y 102 TFUE (RCL 2009, 2300) ), dichas normas son aplicables a una eventual violación del Derecho de la Competencia que tenga por base un acuerdo colusorio. También es aplicable, vistas las alegaciones del recurrente, el Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480) .

La jurisprudencia sobre esta materia comparte valores comunes, como no podía ser de otra manera, entre los distintos Tribunales llamados a tratar la incidencia de la prohibición de la doble sanción al mismo sujeto, por unos mismos hechos.

Así, el apartado 598 de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (STPI) de 18 de junio de 2008 (TJCE 2008, 136) , asunto Hoescht T-410/03 , nos recuerda con carácter general que "El principio non bis in idem, también recogido en el artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) , constituye un principio fundamental del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 2006 (TJCE 2006, 179) , SGL Carbon/Comisión, C-308/04 P, Rec. p. I-5977, apartado 26), para añadir en el apartado 600 que "Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha recordado que la aplicación del principio non bis in idem está supeditada a un triple requisito de identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido. El citado principio prohíbe, por tanto, sancionar a una misma persona más de una vez por un mismo comportamiento ilícito con el fin de proteger el mismo bien jurídico ( sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión (TJCE 2004, 8) , citada en el apartado 145 supra, apartado 338).

En esta misma línea, aunque con matices relevantes para este caso, nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo al TEDH, recuerda en la STC 2/2003 de 16 de enero (RTC 2003, 2) , Pleno, que: "desde la STC 2/1981, de 30 de enero (RTC 1981, 2) , hemos reconocido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( STC 2/1981 (RTC 1981, 2) , FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo (RTC 1986, 66) , FJ 2 ; 154/1990, de 15 de octubre (RTC 1990, 154) , FJ 3 ; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 270/1994, de 17 de octubre (RTC 1994, 270) , FJ 5 ; y 204/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996, 204) , FJ 2).

La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre (RTC 1985, 159) , FJ 3 ; 94/1986, de 8 de julio (RTC 1986, 94) , FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona ( STC 66/1986 , FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción ( STC 154/1990 , FJ 3).

La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones ( SSTC 2/1981, FJ 4 ; 66/1986 (RTC 1986, 66) , FJ 4 ; 154/1990, FJ 3 ; y 204/1996 (RTC 1996, 204) , FJ 2), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre (RTC 1999, 177) , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995, 329) , FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente".

: Un completo análisis del motivo de recurso alegado por los recurrentes nos debería llevar, eventualmente, a considerar la doble vertiente de la posible infracción, es decir, tanto el aspecto de derecho material al imponer la CNC la segunda sanción, como el aspecto procesal, al haberse tramitado hasta su conclusión un segundo procedimiento, existiendo ya una resolución sancionadora firme. Sin embargo, en este caso, la garantía procesal no será examinada ya que la material no ha sido vulnerada.

La primera observación que debe hacerse ante las alegaciones de los recurrentes, es que el único órgano que está habilitado para aplicar la Ley 15/2007 de 3 de julio (RCL 2007, 1302) de Defensa de la Competencia es la CNC, tal y como se indicaba en su artículo 12 en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos, funciones que en la actualidad, tras la Ley 3/2013 de 4 de junio (RCL 2013, 840) , ha asumido la CNMC.

Carece pues, de base legal la alegación básica de los recurrentes en el sentido de que la garantía de la prestación de los servicios notariales en régimen de libre competencia está compartida por los Colegios Notariales y el Ministerio de Justicia de un lado y la CNC de otro. Es a este último órgano al que la Ley 15/2007 confiere la exclusividad para su aplicación en todas sus dimensiones y no sólo en la formación de los precios en los limitados términos que permite la legislación vigente, sino también respecto de todas las circunstancias que se refieran a la calidad de la prestación del servicio.

I) En cuanto a la cuestión relativa al derecho material:

No cabe duda de que los hechos enjuiciados en ambas resoluciones son los mismos y que el sujeto sancionado es también el mismo. Nuestra discrepancia con los recurrentes en este punto se refiere a la, por su parte alegada, identidad del bien jurídico protegido en ambas resoluciones.

Los recurrentes señalan que la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (RCL 2000, 3029) , de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece un nuevo régimen disciplinario para los notarios en el que, no se hace mención alguna a una infracción disciplinaria por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia (en aquella época, la Ley 16/1989 (RCL 1989, 1591) ).

Por otra parte, también señala que el Reglamento Notarial (RCL 1945, 57) de 2 de junio de 1944, cuyo texto modificado por el RD 1209/84 de 8 de junio (RCL 1984, 1653 y 1983) en su artículo 348. 4 . contemplaba como infracción disciplinaria muy grave "La competencia ilícita reiterada en cualquiera de sus formas", también fue modificado por el RD 45/2007 de 19 de enero (RCL 2007, 148 y 219) , en lo que al régimen disciplinario respecta, justamente para adecuarlo a la ley antes mencionada y omitir cualquier mención a la vulneración de la normativa del Derecho de la Competencia como constitutiva de infracción de tipo alguno.

La consecuencia que de ello extraen los recurrentes es la de que, el Colegio Notarial puede sancionar a un notario por infracción del Derecho de la Competencia, pero en ese caso aplicará la Ley de Defensa de la Competencia y sin que ello suponga una sanción disciplinaria. Por esta razón, una ulterior sanción impuesta por la CNC, basada en idéntico fundamento, por los mismos hechos y al mismo sujeto, violaría el principio non bis in idem.

No nos corresponde en este proceso juzgar la legalidad de la resolución de la Junta del Colegio Notarial de Andalucía que sancionó a los recurrentes, pero sí valorar el bien jurídico protegido por la normativa que aplica y ello con independencia del razonamiento de la resolución. Tras la reforma legal a la que hemos hecho referencia, es evidente, contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, que, por una parte, ha dejado de ser competencia de los Colegios Notariales cualquier intervención en la práctica sancionadora por infracción del Derecho de la Competencia y, por otra, que la exclusividad legal de esta función está encomendada a la CNC, hoy CNMC, sin perjuicio de la competencia de las autoridades autonómicas. De hecho, la resolución del Colegio Notarial no cita en su fundamentación jurídica la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y sitúa la base legal de la infracción en los artículos 42.5 y 350 del Reglamento Notarial , que no contienen menciones específicas al Derecho de la Competencia.

Así las cosas, no cabe duda de que si bien en el pasado pudo darse pie a la intervención de los Colegios Notariales en esta materia, desde la reforma operada por el artículo 43. dos de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre , dichas atribuciones quedan extramuros de su ámbito de actuación.

Los recurrentes alegan, ciertamente, que la resolución sancionadora del Colegio Notarial de Andalucía, además de invocar las normas reglamentarias citadas, justifica que el bien protegido por la misma es la libre competencia y se apoya en resoluciones de la DGRN.

Tal y como ya anticipamos, no corresponde a este Tribunal entrar a juzgar el contenido de dicha resolución, que pudo ser impugnada por el recurrente ante el órgano jurisdiccional competente, pero ello no significa que en la valoración del bien jurídico protegido por la norma aplicada, este Tribunal quede vinculado por la concreta interpretación que de la misma haya hecho el Colegio de Notarios de Andalucía.

La identificación del bien jurídico protegido por la norma se realiza en función de un examen de la norma misma, y no por la interpretación que de ella pueda realizar un concreto aplicador. En el presente caso, además, queda fuera de toda duda, por las razones expuestas, que la represión de las prácticas anticompetitivas corresponden exclusivamente a la CNC, hoy CNMC.

Por otra parte, y este dato es particularmente relevante, debe recordarse que el ATC 26/2002 (RTC 2002, 26 AUTO) , reitera jurisprudencia anterior y subraya que no cabe hablar de la identidad del bien jurídico protegido entre dos sanciones, cuando una de ellas se impone en atención a la relación de sujeción especial a la que está sometido el sujeto infractor.

Eso es justamente lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que los notarios recurrentes han sido sancionados en primer lugar por su Colegio.

En estas circunstancias, cabe entender, como sostiene la defensa del Estado, que fueron sancionados por haber infringido normas estatutarias, que imponían obligaciones y prohibiciones respecto del modo en que deberían prestarse los servicios, en concreto la reglamentación sobre los locales separados y sus excepciones ( artículo 350 en relación con el 42.5 del Reglamento Notarial ). Esta sanción es puramente disciplinaria en el marco de una relación de sujeción especial.

El bien jurídico protegido por el reglamento notarial se limita, pues, tras la reforma operada por la Ley 14/2000 citada, a la preservación del estatuto notarial, mientras que el bien jurídico protegido por la Ley 15/2007 aplicada por la resolución de la CNC, ese sí y además de forma exclusiva, es la preservación de la libre competencia. La diferencia entre ambos ilícitos, no es, pues, puramente formal ( STEDH de 29 de mayo de 2001 (TEDH 2001, 352) , caso Franz Fischer ), ya que los elementos esenciales de uno y otro son diferentes.

En atención a lo expuesto,, procede pues desestimar de este motivo de recurso sin que sea necesario entrar en el examen de la dimensión procesal del principio non bis in idem.

En su segundo motivo de recurso , l os recurrentes imputan también a la CNC haberles sancionado de forma objetiva, por el simple hecho de compartir un local y haber firmado un convenio de colaboración, sin haber probado la comisión por los notarios de una infracción real del Derecho de la Competencia.

Antes de entrar en estas específicas consideraciones procede recordar la jurisprudencia del TJUE sobre la posibilidad de infringir las reglas de la libre competencia, ya sea por el objeto mismo de un acuerdo y/o por sus efectos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101 del TFUE (RCL 2009, 2300) ( artículo 81 del antiguo Tratado de la Comunidad Europea, TCE (LCEur 1986, 8) ) y el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio (RCL 2007, 1302) de Defensa de la Competencia , normas aplicables al presente caso.

Así, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) de 4 de junio de 2009 (TJCE 2009, 159) , asunto T-Mobile, C-8/08 , apartados 28 a 31 en relación al antiguo artículo 81 del TCE (RCL 1999, 1205 TER) , "Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

Prosigue dicha resolución precisando que " Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua, cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 262) , Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16).

La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17)."

Desde estas premisas, concluye la referida sentencia diciendo que: "En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

Así las cosas, deben decaer los alegatos de los recurrentes centrados en la falta de prueba de los efectos nocivos para la competencia, pues ello no es necesario, una vez calificada la infracción como anticompetitiva por su objeto, lo que, como veremos a continuación ocurre en el presente caso.

La manifestación contenida en la resolución recurrida en el sentido de que la responsabilidad de los recurrentes dimana objetivamente del convenio suscrito, no puede interpretarse como equivalente a la imposición de una sanción de forma objetiva, pues entre uno y otro concepto existen diferencias notables. La resolución recurrida ha respetado el principio de culpabilidad, es decir, ha subrayado el elemento subjetivo y volitivo del injusto y así lo ha plasmado en sus FFJJ 4 y 5. La culpabilidad de los recurrentes viene determinada por su adhesión, libre, voluntaria y consciente al convenio calificado como anticompetitivo.

El carácter colusorio de dicho convenio ha sido determinado, en aplicación de la jurisprudencia antes anotada, y nos corresponde en este momento ejercer un control de legalidad sobre la valoración realizada al respecto por la CNC, para lo que tenemos que considerar no sólo su redacción sino también el contexto jurídico, fáctico y económico en el que se aplica.

El acuerdo suscrito por los notarios de Ceuta, tal y como se indica en el FJ 4 de la resolución recurrida, con un criterio que compartimos, implica que tres operadores económicos que deberían actuar de forma independiente, aparecen en realidad, por una decisión voluntaria sólo a ellos imputable, como una única unidad económica oferente de los servicios, creando una suerte de monopolio que reduce la competencia en un espacio geográfico reducido y sin opciones alternativas. Esta afirmación viene corroborada por los criterios establecidos por el convenio para la fijación de las retribuciones de los notarios, que derivan de la distribución por partes iguales de los ingresos de la sociedad constituida en el marco del convenio.

Este pacto sobre las retribuciones, al establecer un porcentaje igual para cada uno de los notarios sobre los beneficios de la sociedad, impide potencialmente la reacción individual de cada uno de ellos ante la posibilidad ofrecida por el artículo 35 del RD Ley 6/2000 de 23 de junio (RCL 2000, 1404) , de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios que permite la libre fijación de honorarios para las operaciones superiores a 6 millones de euros. Es cierto que el acuerdo no prohíbe a los notarios establecer de forma individual descuentos, e incluso cabe que los hagan, pero también lo es que el sistema de retribuciones pactado, distribución de los beneficios entre los notarios por partes iguales, desincentiva esa práctica y eso es justamente lo que se sanciona.

Pero el acuerdo no es sólo limitativo de la libre competencia por esta circunstancia, sino también por impedir que cada uno de los notarios compita por ofrecer un mejor servicio en beneficio de sus clientes.

La concentración de toda la actividad en un mismo local y con un mismo personal, contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, coarta la libertad de los notarios para ofrecer en un régimen competitivo, mejores accesos y ubicación del local, mejores horarios, mejor atención al público, o más agilidad y rapidez en la prestación del servicio, tal y como se indica en la resolución recurrida, que termina concluyendo, criterio que compartimos, que con esta forma de proceder la prestación del servicio de notarías deviene unívoca y desaparece cualquier alternativa. Señala la recurrente que la prestación de los servicios por el notario es neutra, apreciación que no compartimos, pues cada uno de ellos, como es lógico y natural, tiene sus propias concepciones tanto respecto de cómo deben prestarse los servicios, como de la interpretación de las normas aplicables en la redacción de los documentos sometidos a su autorización, dentro, como es lógico, de los márgenes de la legalidad.

El examen del contexto en el que se desarrolla el acuerdo colusorio y en el que debe ser aplicada la normativa sancionadora, no desvirtúa las anteriores consideraciones. El hecho de que la competencia en los precios sea realmente limitada, al venir en su gran mayoría determinados por el arancel, o que la petición de los servicios del notario tenga un carácter cuasiobligatorio dado el valor probatorio de gran parte de sus actuaciones, no impide afirmar que tanto desde el punto de vista de la limitada competencia que ofrece la legislación vigente, como desde la valoración de la prestación de mejores servicios, la libre competencia queda condicionada por las cláusulas del convenio. Tampoco la extrapeninsularidad predicable de la situación geográfica de Ceuta altera la anterior consideración, pues si fuera necesario establecer estímulos suplementarios para la dotación de las notarías, pueden arbitrarse medios alternativos que no distorsionen la competencia.

La misma suerte debe correr el testimonio de determinados clientes o de las autoridades locales, pues estos testimonios sólo reflejan la opinión de parte de los destinatarios de los servicios y no son suficientes "per se" para desvirtuar las consecuencias derivadas de un convenio colusorio por su objeto.

Finalmente, alegan los recurrentes las concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 64.3 a) de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , "la realización de actuaciones que pongan fin a la infracción". Entendemos que no concurre esta circunstancia atenuante en la medida en que los recurrentes adoptaron las medidas que señalan, en concreto la instalación en locales separados, en ejecución de un requerimiento de la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Andalucía de 11 de julio de 2012, es decir, en cumplimiento de una obligación legal y no de forma espontánea.

Resta por analizar la tercera de las cuestiones planteadas, esto es, la relativa a la cuantificación de la multa. Este motivo de recurso debe resolverse a la luz de la doctrina sentada por la Sentencia del RTS de 29 de enero de 2015 (RJ 2015, 311) , recurso de casación nº 2872/2013 , que en sus FFJJ 5 a 9 dispone: "quinto La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 (RCL 2007, 1302) según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (LCEur 2004, 1) , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 (LCEur 2004, 1) )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009 (RCL 2009, 274) , de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205 ter) , actuales 101 y 102 del TFUE (RCL 2009, 2300) - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 (RCL 2009, 274) implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

Sexto.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 (TJCE 2013, 230) ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

Septimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RCL 2008, 502) , simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989 (RCL 1989, 1591) , de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3021) (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012 (RTC 2012, 175) , recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009, 589) , dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (RCL 1998, 1056 y 1694) (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 (RCL 2003, 2593 y RCL 2004, 743) cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

"Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3021) y 23 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2613) , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 487) , dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE (LCEur 2014, 2267) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea".

En atención a lo expuesto, y dado que la sanción se impone en el 10% del volumen total de negocio sobre la base de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 (RCL 2009, 274) , debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA (RCL 1998, 1741) no procede imponer las costas a ninguna de las partes en este proceso, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Estimamos en parte el recurso interpuesto con los efectos que se indican en el FJ 7 final de esta sentencia. Sin costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario.

PUBLICACIÓN.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública.

 
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