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Sentencia núm. 193/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 2) 20-04-2015

Marginal: RJCA\2015\773

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco

Fecha: 20/04/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 193/2015

Ponente: Angel Ruiz Ruiz

COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: régimen disciplinario: falta grave: incumplimiento de órdenes e instrucciones de los superiores o responsables del servicio referidas al mismo: desobedecer la orden de no usar pantalones de camuflaje durante una operación policial en un centro urbano: prueba existente: sanción procedente.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao dictó Sentencia, en fecha 13-05-2013, desestimatoria del recurso deducido contra una Orden de la consejera de Interior, Justicia y Administración Pública de 17-10-2012, relativa a imposición de sanción de traslado por falta grave de incumplimiento de órdenes e instrucciones de los superiores o responsables del servicio, recogida en el artículo 9.18 del Reglamento del Régimen Disciplinar de los Cuerpos de Policía del País Vasco.

El TSJ del País Vasco estima en parte el recurso de apelación interpuesto.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 534/2013

SENTENCIA NÚMERO 193/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de abril de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 57/2013 de 13 de mayo de 2013 (PROV 2013, 219616) , que desestimó el recurso nº 14/2013, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden de 17 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad, que impuso sanción de traslado, por el periodo de dos años, por falta grave de incumplimiento de órdenes e instrucciones de los superiores o responsables del servicio, recogida en el artículo 9.18 del Reglamento del Régimen Disciplinar de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo (LPV 1994, 260) .

Son parte:

- Apelante : D. Hipolito , representado por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui y dirigido por el Letrado D. Santiago Rodríguez Toimil.

- Apelada : Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Hipolito recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, estimando el presente recurso, dicte una nueva por la que declare que la sentencia que recurre no es ajustada a derecho, la revoque y declare con base en la demanda y este recurso la nulidad de la sanción impuesta al Sr. Hipolito . con rest de pronunciamientos favorables.

En el supuesto de estimar que alguna causa de oposición a la sentencia no puede ser subsanada en esta Sede, sea devuelta la misma al Juzgado de lo Contencioso a fin de que por este se retrotraigan las actuaciones al momento de producirse la vulneración denunciada, incluso en sede administrativa.

Todo ello con imposición de costas a la parte contraria y cuanto más sea accesorio e inherente en derecho.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 30 de julio de 2013, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación de la recurrente contra la sentencia 57/2013, recaída en los autos de procedimiento abreviado número 14/2013 y declare conformes a derecho los actos recurridos.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por Auto de fecha 19 de noviembre de 2013 se acordó desestimar la práctica de la prueba testifical y documental interesada por el apelante Sr. Hipolito y, asimismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de fecha para la votación y fallo, teniendo lugar la misma el día 14/04/2015, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Objeto del recurso de apelación.

Don Hipolito , funcionario de la Ertzaintza, nº profesional NUM000 , recurre en apelación la sentencia nº 57/2013 de 13 de mayo de 2013 (PROV 2013, 219616) , que desestimó el recurso nº 14/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden de 17 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad, que impuso sanción de traslado, por el periodo de dos años, por falta grave de incumplimiento de órdenes e instrucciones de los superiores o responsables del servicio, recogida en el artículo 9.18 del Reglamento del Régimen Disciplinar de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo (LPV 1994, 260) .

La Orden recurrida dio respuesta al recurso de alzada interpuesto por el apelante.

La resolución del Viceconsejero de Seguridad de 9 de julio de 2012 impuso idéntica sanción a varios funcionarios de la Ertzaintza, con la que se concluyó expediente sancionador y recoge un relato de hechos que por su extensión damos aquí por reproducido; en el fondo lo que se reprochó al apelante fue desobedecer la orden de no usar pantalones de camuflaje durante una operación policial en un centro urbano, como respuesta a la supresión de una indemnización en concepto de vestuario.

La sentencia apelada .

En el FJ 1º, tras identificar las resoluciones recurridas, deja constancia de que el recurso al que daba respuesta, Procedimiento Abreviado 14/2013, presentaba identidad de actos recurridos, hechos imputados y alegaciones de descargo, que el Procedimiento Abreviado 282/2012, señalando que su resolución había recaído en el mismo Juzgado en fecha reciente, para añadir que el recurrente sostenía como único motivo diferenciador, con el previo procedimiento, el que él estuvo los días 10 y 11 de permiso médico y que los días 8 y 9 acudió a su trabajo; la sentencia se está refiriendo a días del mes de marzo de 2011.

A los autos en primera instancia se incorporó el CD del acto del juicio del Procedimiento Abreviado 282/2012, folio 178, junto a otra documentación testimoniada del mismo, folios 89 y siguientes, así acoraddo9 en respuesta a petición de prueba del demandante.

Conviene ya anticipar que la sentencia a la que se remitía la aquí apelada en su FJ 1º, aunque no se identificaba en ella, era la sentencia nº 39/2013 de 22 de marzo de 2013, recaída en el citado Procedimiento Abreviado 282/2012, que en el fondo desestimó las pretensiones de los recurrentes y declaró ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, en concreto en relación con la sanción de traslado forzoso por dos años, aunque parcialmente estimaron las pretensiones de uno de los recurrentes, en relación con los efectos derivados de la sanción en procedimiento selectivo para acceso a la categoría de Agente Primero de la Escala Básica.

En estos momentos también es oportuno traer a colación, porque posteriormente deberemos tenerla presente, que la Sala ha dictado la sentencia 105/2015 de 4 de marzo (JUR 2015, 115754) , recaída en el recurso de apelación 506/2013 , que es la que ha dado respuesta al recurso de apelación interpuesto por quienes fueron demandantes en el citado Procedimiento Abreviado 282/2012, así como la adhesión interpuesta por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación, respectivamente, con los pronunciamientos acordados por la sentencia nº 39/2013 de 22 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6, sentencia de la sala que ha concluido en desestimar el recurso de apelación de quienes fueron demandantes y en estimar la adhesión de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

La sentencia aquí apelada añade, en relación con el demandante, aquí apelante, que había mantenido que sí llevó la ropa inadecuada, pantalones de camuflaje, durante dos días.

En el mismo FJ 1º, incorpora el relato de hechos por orden cronológico, trasladados de la sentencia 39/2013 (PROV 2013, 155072) , recaída en el Procedimiento Abreviado 282/2012.

En el FJ 2º recoge los argumentos que se habían sostenido en la demanda en defensa de la nulidad, los de la previa sentencia del Procedimiento Abreviado 282/2012, que fueron:

< < Primero.- que la operación fue un éxito y que acabó con los atracadores lo que conllevó incluso la concesión de una medalla, folio 472.

Segundo.-que existen otros casos en que sí se ha utilizado la vestimenta mimetizada para operativos similares, señalando los siguientes: el operativo de detención de un miembro de Eta en Mundaka, el operativo de atracadores de Ugaldebieta el 28-05-09, el operativo de atracadores en Zarautz el 25-01-09 (en el que participó Juan María hoy uno de los expedientados), el operativo para la detención de atracadores de San Sebastián el 29 de diciembre del 2009, el dispositivo de Durango para la detención de varios individuos relacionados con el tráfico de drogas éste último, dirigido y planificado por Clemente , que se realizó de buzo negro.

Tercero.-que ni los expedientados ni diversos testigos adveran, que al margen de la lectura de la orden 003, se les diera una orden directa y expresa sobre la prohibición del uso de pantalones mimetizados.

Afirman (pág. 15 de la demanda) que la lectura de la Orden 003, que se efectúo por parte del Jefe de Operaciones el día 8 de marzo del 2011, sólo exigía llevar pantalones "discretos" " y que los pantalones que portaban se correspondían con la normativa que se les había leído, además de que no tenían otros que cumplieran la normativa 003 "

Cuarto.-sostienen que el instructor del procedimiento sancionador no fue imparcial > > .

En el FJ 3º, se remite al acto de la vista oral, para recoger que en ella se practicaron varias testificales encaminadas a dilucidar la cuestión controvertida, si los agentes que portaron dichos pantalones cumplieron la Orden 003, para remitirse nuevamente a la sentencia 298/2012 [- se ha de precisar que la sentencia que recayó en el Procedimiento Abreviado 298/12 era la 39/2013 -], y plasmar que el resultado de la prueba había sido recogido con detalle en el cuerpo de dicha sentencia y que, por ello, se daba por reproducido, con referencia a que se trataba del mismo Letrado firmante en ambos procesos; se estaba remitiendo por ello al FJ 3º de la sentencia 39/2013, recaída en el Procedimiento Abreviado 282/2012, en relación con la cual, como hemos anticipado, ha recaído la sentencia de la Sala 105/2015 de 4 de marzo, en el recurso de apelación 506/2013 a la que en lo necesario posteriormente nos referíamos.

En el FJ 4º va a concluir que no se había cumplido con la Orden 003, por lo siguiente:

< < 1.- La cuestión relevante es si se acataron las órdenes del Jefe de Unidad, Subunidad y de los Jefes Operativos y de grupo, siendo irrelevante el hecho que en otras operaciones se llevara vestimenta de camuflaje. Las testificales de los testigos propuestos por la recurrente en este sentido son coherentes, pero resultan poco creíbles y parecen estar sumamente preconfiguradas.

2.-Resulta probado que la orden se cursó en los brifins de forma verbal mediante remisión a la lectura de la 003 siendo irrelevante que también se cursara (o no) de forma escrita. Este extremo resulta irrelevante porque las circunstancias que acontecieron en el operativo fueron tan evidentes que no requería la constancia escrita sobre la improcedencia de llevar pantalones de camuflaje.

3.-Resulta irrelevante que la operación Cornisa, se pusiere o no en peligro como consecuencia de dicha vestimenta, o que el Jefe de Unidad resultara condecorado, pues la disciplina es exigible con independencia del resultado o eficiencia de las operaciones policiales. Por el mismo motivo, también resulta irrelevante que el dispositivo inicial de 5 coches se modificara por otro dispositivo posterior, con una furgoneta IVECO. Estas cuestiones resultan intrascendentes pues aún cuando no hubieren acontecido, la indisciplina se hubiere mostrado de igual forma.

4.- La Orden 0003 exige con total claridad "discreción" lo supone sensatez y prudencia, según el sentido otorgado por la RAE, " Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar."

La orden exige que la vestimenta deba ser discreta y parece correcto apreciar que difícilmente pueda considerarse discreto, a un grupo de hombres de gran complexión física, vestidos de igual forma con un pantalón de camuflaje y en el centro de una ciudad, en busca de unos atracadores.

Faltó la prudencia más nimia que puede exigírsele a un miembro de un Cuerpo Policial, además de mucho sentido común para encuadrar los hechos en su justo escenario.

5.- El sentido de la "discreción" es conocido y comprendido por los agentes y así el agente NUM001 , Folio 399, manifiesta que han recibido formación sobre cómo deben ir vestidos, y que ir discreto consiste en no llamar la atención, ir acorde con el entorno, por lo que, teniendo en cuenta que la operación era en el centro de Vitoria, el pantalón de camuflaje usándolo de forma simultánea no puede considerarse adecuado ni discreto. El mismo agente manifiesta en el Folio 400, que estaba previsto que pudieran andar por la ciudad.

6.- Tampoco se suscitan dudas para este Juzgado, acerca de la concertación habida entre los agentes, a modo de protesta o reivindicación por la supresión del complemento de vestuario. Esto resulta evidente pues es la propia demanda en su pág. 8, la que afirma que "si el jefe de unidad se hubiera dignado a personarse en cualquiera de los briefings y aclarar a los agentes la cuestión" , de lo que indefectiblemente se deduce que hubo concertación y no mera casualidad.

7.- En cuanto a la alegación de falta de imparcialidad del instructor esgrimida por la actora en su demanda, dicha alegación está carente de toda prueba, ni existe a lo largo del amplio expediente administrativo, la oportuna recusación que en su momento debió plantearse. No se ha aportado prueba alguna de la existencia de un interés personal por parte del instructor. Resaltar que la actora no recusó al Instructor en ningún caso (Folio 354, segundo párrafo y 357, 359, 362) > > .

Ha de ponerse en relación con el contenido del FJ 5º de la sentencia 39/2013 recaída en el Procedimiento Abreviado 282/2012, que es la que sigue la apelada.

Ello para concluir en la corrección de la sanción impuesta, con ratificación de la resolución recurrida.

El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para dictar sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la recurrida y por ello se revoque, para declarar la nulidad de la sanción impuesta al apelante, con el resto de pronunciamientos favorables.

Añade, como petición para el supuesto de que se estimara alguna causa de oposición a la sentencia que no pueda ser subsanada en esta sede, que se devuelva al Juzgado de lo Contencioso Administrativo a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento de producirse la vulneración denunciada, incluso en sede administrativa.

El apelante comienza refiriendo la identidad de sentencias y objeto del recurso en relación con la ya referida sentencia 39/2013 (PROV 2013, 155072) , dictada en el Procedimiento Abreviado 282/2012, enlazando con el contenido de la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, para precisar que el único hecho diferencial se encontraría en que el apelante alegó que estuvo los días 10 y 11 de permiso médico y que los días 8 y 9 no acudió al trabajo.

Se ocupa de precisar que la identidad entre el procedimiento 282/12 y el 14/2013, en el que recayó la sentencia ahora apelada, tuvo las siguientes consecuencias procedimentales:

(1) Que la juzgadora inadmitiera en el procedimiento en el que recayó la sentencia apelada las pruebas solicitadas, principalmente testificales, con el argumento de la identidad respecto a las ya practicadas en el Procedimiento Abreviado 282/2012 y que por ello diera por reproducidas las testificales para este procedimiento, como vemos recoge el FJ 3º de la sentencia apelada.

(2) Que por haberse dado por reproducida la prueba practicada en el Abreviado 282/2012, el recurso de apelación deberá tener en esencia los mismos argumentos que ya planteó contra la sentencia dictada en el mismo.

(3) Que el objeto del recurso será principalmente examinar las testificales y hechos acaecidos durante la vista del Procedimiento Abreviado 282/2012 y del 14/2013, por lo que deberá haberse incorporado al procedimiento la grabación de aquella previa vista, al conformar la base del fallo, para que esta Sala pueda examinar la declaración de los testigos.

(4) Que se hará una breve referencia final a la situación individualizada del apelante, Sr. Hipolito , que no ha tenido examen alguno en la sentencia.

I.- El apelante en oposición al FJ 1º de la sentencia la achaca falta de exhaustividad, claridad y precisión, lo que provoca un vacío o laguna en la descripción histórica de los hechos , afectando de modo especial al apelante , porque inició la actividad en el operativo el 9 de marzo de 2011, no estando presente en los briefings del 8 de marzo, ni en los actos anteriores, por lo que el 9 de marzo sería, en caso de acreditarse posterior desobediencia, el día en que hipotéticamente recibió la instrucción de no portar pantalón camuflado.

Insiste en que es hecho cierto, acreditado en el expediente, que el apelante se reincorporó a la Unidad el 9 de marzo, tras tres meses de excedencia para estudios de euskera, insistiendo en que los días 10 y 11 de marzo se incorporó al operativo a partir de las 11:45 horas puesto que tuvo permisos concedidos por el Jefe de Unidad para acudir al médico, que es por lo que se recalca que la sentencia no recoge relato de hechos de día alguno de los que se debiera de haber sido examinados por la juzgadora para valorar la conducta del apelante, días 10 y 11 de marzo, porque el apelante ya no tuvo más intervenciones en el operativo, puesto que a partir del 11 de marzo su grupo operativo entró en semana de vacaciones, ocupando su lugar los compañeros del Grupo 3 de la Unidad de Intervención.

Añade que, por ello, son carencias observadas en el relato de hechos de la sentencia que atentan al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , así como en relación con los requisitos formales exigidos a las resoluciones judiciales, provocando error de hecho y quebrantamiento de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el contenido de los artículos 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , señalando que quizás la norma más explícita y aclaratoria sea el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , regulador de la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación.

Para el apelante la sentencia quedó huérfana de relato de hecho alguno para los días 10 y 11 de marzo de 2011, únicos en los que podría examinar el comportamiento del apelante.

Recalca que, además, en ningún momento se nombra al Sr. Hipolito , cuando se juzgaba su conducta en exclusiva en el procedimiento, por lo que debió ser nombrado por la sentencia apelada, además de no haber sido examinada su conducta a lo largo de la misma, considerando que ello ha sido así porque la juzgadora aplicó al recurrente la sentencia 39/2013 del Procedimiento Abreviado 282/2012, sin hacer estudio de cualquier particularidad que viniera al caso, sin entrar a señalar los días en que estuvo implicado el apelante en el operativo, en relación con los folios del expediente en los que pudiera obrar prueba de cargo de su desobediencia, que es por lo que se insiste en la incongruencia e indefensión en el presente recurso.

Tras ello, con remisión al punto 6 del relato de antecedentes que recoge el FJ 1º de la sentencia apelada, insiste en que la actuación del apelante ha quedado huérfana de examen en los hechos porque ni siquiera se le menciona, precisando, con datos complementarios, que en lo que al apelante se refiere lo ocurrido los días 1, 4, 7, 8 , 14, 15, 16, 17, 18, 21 y 25 de marzo no guardaba relación alguna con su participación en el operativo, preguntándose dónde está el estudio en la sentencia de los actos del apelante para los días 9, 10 y 11 de marzo, únicos días en que acudió a la base de Berrozi?

Estima evidente el error en la valoración de la prueba, como se evidenciaría de la mera lectura del expediente, por lo que se hacen consideraciones de los informes que obran en el mismo, en concreto del Jefe de Operaciones y del Jefe de Unidad, señalando el apelante que se apoya en dichos informes, a pesar de considerarlos incompletos y desviados, para demostrar la errónea valoración de la prueba, también con las secuencias ocurridas los días 8, 9 y 10 y 11 de marzo.

En este ámbito el apelante quiere hacer énfasis en la lectura del folio 54 en relación con el día 11 de marzo a las 8 horas, folio 52, mismo día a las 14:45 horas, así como de los folios 119 y 120 para el día 10 de marzo, por considerar que queda acreditado que el Jefe de Operaciones se limitó a pedir a los Agentes que portaban los pantalones, informes explicativos del porqué de su uso, para señalar que en dichas certificaciones y respecto a dichos días, que afectaban de lleno a la conducta del apelante, no figuraba que se le leyera por el Jefe de Operaciones la Orden 003, ni era orden expresa de prohibición de portar pantalones de camuflaje para el dispositivo " cornisa ", remitiéndose a la declaración testifical prestada por el Jefe de Operaciones y el Jefe de Unidad, practicada en el acto del juicio en el Procedimiento Abreviado 282/2012, quienes habrían manifestado que todos los briefings y todos los días se leyó la Orden 003 de vestuario y a continuación se dio una orden expresa del uso de pantalones de camuflaje para el operativo, señalando que se quiso también preguntar a los testigos por qué siendo los informes documentos oficiales y completos ,estando firmados por su emisor, existía tal discordancia, señalando que la no admisión de la prueba impidió también el examen.

Precisa el apelante que, para él, ello es vital puesto que del examen de la documentación se desprende que la orden, de haber existido, no fue objeto de reiteración por parte de los mandos, por lo que la conducta sería atípica al no cumplirse los criterios jurisprudenciales establecidos en relación con la desobediencia a la autoridad.

Por ello se insiste en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución , precisando que el apelante no recibe en la sentencia mención alguna, ni se examina su conducta, ni se relata cuándo y cómo recibió la supuesta orden de no portar pantalones de camuflaje que se dice es el hecho pilar de la sanción que se impuso.

El apelante señala que la afirmación oficial de que los hechos duraron 20 días es incongruente con el objeto del pleito, porque el apelante solo estuvo presente en el dispositivo los días 9,10 y 11 y con las cautelas que se exponen, porque lo que ocurriera con posterioridad solo le afectaría en el caso de que se hubiera impuesto por el Departamento sanción por existencia de una actitud concertada, cargo que no lo conforman los cargos objeto del expediente, por lo que se concluye considerando que la función jurisdiccional en este caso no ha sido desarrollada.

II.- En segundo lugar, en relación con el FJ 2º de la sentencia apelada, el apelante traslada la idea de falta de exhaustividad del relato, que provoca incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todas las causas de oposición que se plantearon .

En relación con las causas de oposición que recoge la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, el apelante va a insistir en que se había producido incongruencia omisiva, porque había omitido cualquier referencia a la desviación de poder, ni al resto de subapartados y apartados de los fundamentos de oposición de la demanda.

Traslada las exigencias para que concurra incongruencia omisiva, para incorporar literalmente el contenido de la demanda, el fundamento de derecho segundo, en concreto, en relación con la parcialidad del instructor, por omitirse toda consideración en relación con la alegación de desviación de poder, así como en relación con la vulneración del artículo 94.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2007, 768) , aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril , en relación con la falta de tipicidad e infracción del principio de proporcionalidad.

III.- En tercer lugar, en relación con el FJ 3º de la sentencia apelada, achaca que incurre en falta de claridad , haciendo cita de la STS 1221/2011 de 15 de noviembre (RJ 2012, 10141) , añadiendo la idea de error de hecho y derecho y error en la valoración de la prueba .

En relación con lo que se plantea por la sentencia apelada de que la cuestión era dilucidar si los agentes que portaron pantalones de camuflaje cumplieron la Orden 003 de vestuario, precisa que, sin embargo, la propia de resolución que sancionó, la del Viceconsejero de Seguridad, había reconocido que los agentes cumplieron la citada orden, al trasladar de ella, de su FJ Primero, literalmente lo que sigue:

< < [ ] Los expedientados, en lugar de actuar de buena fe y con respeto al principio de jerarquía, interpretaron de manera torticera la normativa sobre vestuario para servicios de paisano contenida en la Orden no 003, para elegir una vestimenta que, cumpliendo forzadamente el literal de esta norma -que únicamente dice que "el vestuario [de Sport] será de tonalidades discretas [ ] > > .

Precisa que siempre se ha defendido por el apelante que no existió orden expresa alguna, prohibitiva de uso de los pantalones de camuflaje, para señalar que el Jefe de Operaciones en los briefings lo único que hacía era leer la normativa 003 y solicitar informes a los agentes que los portaban, remitiendo en otras ocasiones a los agentes la mera lectura de la normativa 003 que se encontraba colgada en el tablón de la Unidad, para recalcar que el número de agentes que había afirmado que no existía orden expresa prohibitiva, al margen de la lectura de la orden 003 de vestuario, excedía con mucho a los que testifican que sí se dio tal orden.

Tras ello se hacen consideraciones en relación con la prueba, para concluir que los mandos de la Unidad habían actuado de manera torpe y confusa, al no expresar con claridad la prohibición de usar los pantalones de camuflaje, lo que había justificado que cada uno de los testigos manifestara una producción de hechos diferente.

Traslada el apelante cual era la solución correcta a adoptar, por lo que permitía reiterar que la orden, en caso de darse, no cumplía con los requisitos jurisprudenciales, señalando que fue la que se hizo por el Jefe de Operaciones el 18 de marzo por la tarde, poner a disposición de los agentes una orden escrita inequívoca de prohibición de los pantalones de camuflaje para el operativo "cornisa", de manera a que el 21 de marzo los agentes acudieron a trabajar con otra vestimenta, lo que es un hecho que ha quedado fuera de la transcripción realizada por la sentencia y el apelante considera vital para la resolución del asunto, en lo que se soporta lo que se considera flagrante error en la valoración de la prueba.

IV.- En cuarto lugar, en oposición al FJ 4º de la sentencia apelada, se trasladan las conclusiones que se alcanzaron por la juzgadora de instancia en los términos que hemos recogido.

Discrepa de los distintos apartados o conclusiones que incorpora la sentencia apelada , llegando incluso a achacar falta de objetividad e imparcialidad a la juzgadora de instancia en relación con manifestaciones que había realizado en el acto del juicio del Procedimiento Abreviado 282/2012, tras la prueba testifical de los agentes propuestos por la parte recurrente y antes de que se iniciara la declaración de los propuestos por la Administración, en relación a que los testigos estarían preparados, con lo que se considera que se había prejuzgado la veracidad de los testigos, ámbito en el que incluso se llegan a hacer consideraciones sobre la falta de tipicidad y de proporcionalidad .de la sanción, así como sobre la repercusión pública que tuvo en la ciudadanía el operativo "cornisa", recalcando que ninguno de los expedientados había intervenido con los pantalones de camuflaje, reconociendo que acudieron a los briefings con pantalones de camuflaje pero que la única vez que se salió de la base en tal operativo fue para detener al sospechoso, lo que se hizo con ropa dotacional.

Incluso se hacen consideraciones sobre lo que sería atenuación en el proceder del apelante, incluso de eximente se habla, en relación con la ausencia de partida presupuestaria para vestuario y ello al responder en relación con la conclusión 3 de la sentencia apelada.

El apelante se extiende en responder a la conclusión de concertación que recoge la sentencia apelada en el punto 6, lo que no había quedado acreditado, además de que se habría excedido la juzgadora en sus facultades, por lo que se habla de incongruencia extra petitum y causa de indefensión, para insistir que de no existir concierto, la sanción debe estar concretada en cada uno de los afectados, en concreto en relación con la del hoy apelante.

V.- En quinto lugar el apelante señala que se han producido hechos en el acto del juicio que conformarían falta de imparcialidad de la juzgadora , atentando contra el principio constitucional de tutela judicial efectiva, en relación con el contenido de la grabación del acto del juicio, con manifestación dirigida al letrado del apelante cuando trató de hablar de la tipificación, graduación y proporcionalidad de la sanción, relatando lo que incorpora dicha grabación, destacando lo manifestado por la juzgadora de que había existido trastienda para que no hubiera suspensión, lo que habría sido así por motivos extraprocesales, para que los hechos no supusieran un traslado forzoso.

Añade referencias al previo procedimiento caducado, incluso se alude a que el pacto, al que se refería la juzgadora, no había sido mencionado ni por el instructor del expediente en el pliego de cargos, ni en la resolución del Viceconsejero, ni por la orden que dio respuesta al recurso de alzada, ni se había opuesto en la contestación de la administración, señalando que ese referido pacto no había sido objeto de prueba alguna, recalcando, por ello, que lo que se trasladó por la juzgadora no era objeto del pleito, porque se tendría conocimiento únicamente a través de tercero interesado y sin audiencia del apelante.

Razona también sobre la graduación y tipificación, diciendo que la juzgadora tomó conocimiento ajeno de los hechos que no conforman parte del pleito, que es por lo que se insiste en vulneración del principio de imparcialidad derivado de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , tras lo que se traen a colación conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Penal, en relación con la valoración de las pruebas de cargo y de los elementos de convicción de cada caso.

VI.- En sexto lugar el apelante, remitiéndose a los antecedentes, reitera su posición, a lo que ya inicialmente nos referíamos, por lo que insiste en que su situación individualizada no ha sido objeto de examen alguno en la sentencia apelada, que es por lo que se ha producido incongruencia y error o falta de valoración de la prueba, con consideraciones respecto a lo que califica de prueba indebidamente denegada, que enlaza con lo que se interesó en el otrosí digo, solicitud de prueba ante la Sala, a lo que ya dio respuesta la Sala en el Auto de 19 de noviembre de 2013, con el que se desestimó la práctica de prueba testifical y documental interesada, al que nos remitimos, en relación con la singularidad de los procedimientos sancionadores seguidos por la Administración, de naturaleza disciplinaria en este caso, en el ámbito del control jurisdiccional en relación con ellos.

Oposición de la Administración General de la Comunidad del País Vasco.

Se ha opuesto al recurso de apelación, para interesar la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a las conclusiones y punto de partida de la sentencia apelada en relación con el precedente, Procedimiento Abreviado 282/2012, retoma antecedentes que considera relevantes, alude al previo expediente, cuyo archivo se acordó por caducidad, por resolución del Viceconsejero de Seguridad de 11 de enero de 2012, para retomar lo relevante de los hechos probados declarados por la Administración.

En cuanto a los argumentos estrictos de oposición al recurso de apelación, la Administración rechaza que la sentencia adolezca de exhaustividad o que incurra en incongruencia omisiva o en falta de claridad, con consideraciones sobre la prueba practicada, en relación con las testificales que fueron las practicadas en el Procedimiento Abreviado 282/2012, a lo que se remite la sentencia apelada en bloque.

Con consideraciones complementarias concluye que en el proceso quedó acreditado que la orden se dio expresamente y que había una actitud concertada de los sancionados, que sistemática y contundentemente se negaron a cumplir la orden y persistieron en venir con pantalones de camuflaje o mimetizados no dotacionales.

Añade que las declaraciones de los agentes no dejaban lugar a dudas en cuanto a que todos recibieron la orden de vestir pantalones discretos, y expresamente no vestir pantalones de camuflaje, agentes que habían manifestado que recibieron formación sobre cómo ir vestidos en operaciones de paisano en entorno urbano, que en ningún caso cabe ir vestido en grupo y de camuflaje en un entorno urbano.

Puntualiza, asimismo, que todos coinciden que la Orden 003 señala que la forma de vestir se determina por la Jefatura, por lo que el incumplimiento fue grave y continuado, lo que asimismo resultaba con el hoy apelante, señalando que acreditado está que se le dio expresamente la orden y que la incumplió con pleno conocimiento, añadiendo que está acreditada la intencionalidad, el grado de participación, la perturbación en el operativo, coordinado con otros cuerpos policiales por la peligrosidad de los atracadores, los graves daños que se podían haber producido, situación que obligó a modificar el operativo, estimando que, sin ningún género de dudas, se produjo el quebranto de los principios de disciplina, jerarquía y colaboración.

Respuesta a reparos del apelante en relación con manifestaciones de la Magistrada en el acto del juicio del Procedimiento abreviado 14/13 en el que recayó la sentencia apelada y en el del antecedente Procedimiento Abreviado 282/12.

Para responder al conjunto de alegaciones que ante la Sala traslada el apelante, a las que de forma pormenorizada nos referimos en el FJ 3º, por su naturaleza debemos comenzar dando respuesta a la discrepancia y censura que traslada respecto a lo que para el apelante sería falta de objetividad e imparcialidad de la juzgadora de instancia, vinculado a las manifestaciones por ella realizadas en el acto del juicio seguido en el Procedimiento Abreviado 282/2012, el procedimiento seguido por el grupo mayoritario de afectados en el mismo expediente disciplinario, en el que recayó la sentencia que asume y reproduce la aquí apelada.

Ello porque, según el apelante, tras la prueba testifical de los miembros de la Ertzaintza propuestos por la parte recurrente [- recordando que fueron asistidos por el mismo letrado que defiende al hoy apelante -] y antes de que se iniciara la declaración de los propuestos por la administración, la Magistrada manifestó que se trataba de testigos que estaban preparados, lo que para el apelante supone haber prejuzgado la veracidad de los testimonios, con los alegatos complementarios que referíamos.

Este reparo de carácter formal no puede tener relevancia en este momento, fundamentalmente, porque se trata de un hecho previo al acto del juicio seguido en primera instancia, sin que se trasladara reparo en relación con esa intervención de la misma Magistrada en el procedimiento previo, con singular identidad con lo que se estaba debatiendo, al margen de que en relación con la prueba, singularmente cuando estamos en el ámbito del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la administración, por ello en el ámbito de un procedimiento sancionador, como ya trasladamos en el auto recaído en respuesta a la petición de prueba del apelante, no es la sede judicial donde se sanciona, sino exclusivamente donde se controla la legalidad de la decisión de la administración, donde se valoran las pruebas que de cargo, deben de existir con carácter previo a la resolución administrativa, cumpliéndose las garantías que establece el ordenamiento jurídico al respecto.

En este ámbito también alude el apelante a sus discrepancias con la conclusión de la juzgadora de instancia en cuanto a la existencia de concertación entre los expedientados, finalmente sancionados, [- las manifestaciones de la Magistrada quedan recogidas en la grabación del acto del juicio, minuto 7 y siguientes -] sobre lo que nos remitimos a lo que la Sala ya ha trasladado en la sentencia 180/2015, de 14 de abril (JUR 2015, 168175) , recaída en el recurso de apelación 538/2013 , en la que en su FJ 7º, sobre incidencia análoga a la que ahora se debate razonábamos que finalmente la Administración acordó excluir la falta muy grave del art. 8.5 del Reglamento de Régimen Disciplinario , referida a la participación en acciones concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios, porque la resolución sancionadora parte de plasmar que existían numerosos indicios de la existencia del acuerdo previo pero, finalmente, asumió compartir el juicio del Instructor, justificado en la duda razonable respecto a la existencia de la concertación previa y aplicar el principio in dubio pro reo , al considerar la posibilidad de que no existiera tal concertación previa, y considerar relevante que el 8 de marzo de 2011 la Jefatura prohibió el uso del pantalón de camuflaje.

Siguiendo con el ámbito del debate de carácter formal, el apelante achaca a la Magistrada de instancia que concurría en ella la falta de imparcialidad, incidiendo en el derecho a la tutela judicial efectiva, con remisión al contenido del acto del juicio, que lo vemos reflejado en el CD de la grabación, insistiendo sobremanera en la respuesta a debate sobre la tipificación, graduación y proporcionalidad de la sanción que expuso por la defensa del recurrente, tras lo que la Magistrada respondió que había existido trastienda [- así queda recogido en la grabación del acto del juicio, minuto 8,50 -], así se calificó, para que no se impusiera la sanción de suspensión, que es por lo que se incide por el apelante en que esa idea de trastienda, esa idea de pacto previo, no estaba recogida ni en resoluciones del instructor del expediente, ni en la resolución del Viceconsejero de Seguridad que lo concluyó, ni en la Orden que dio respuesta al recurso de alzada, por lo que la juzgadora solo hubiera podido tener conocimiento al margen del proceso, esto es, de forma extraprocesal y por ello a través de tercero y sin audiencia del demandante, ahora apelante.

Para rechazar la relevancia de este reparo, en relación con lo que ya respondíamos respecto al previo, debemos significar que por el apelante no se traslada supuesto legal y tasado de recusación, en relación con las causas recogidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , por lo que no puede tener consecuencias anulatorias de la sentencia apelada al margen de la conclusión que debe alcanzar la Sala en relación con la respuesta que a continuación dará sobre la ausencia de concreta y precisa respuesta, como se exigía, en la sentencia apelada, en relación con las circunstancias concurrentes en el demandante, ahora apelante.

Ausencia de valoración de las concretas circunstancias referidas al apelante; hechos a tener presentes.

Tras ello, lo que hemos concluido debemos enlazarlo con lo que podemos considerar primero de los motivos del recurso de apelación cuando achaca a la sentencia apelada falta de exhaustividad, claridad y precisión, provocando un vacío o laguna en la descripción histórica de los hechos, afectando de modo especial al apelante.

Este reparo la Sala tendrá que acogerlo por lo que pasamos a razonar.

Analizados los antecedentes nos encontramos cómo el expediente se siguió contra distintos miembros de la Ertzaintza y la resolución que lo concluyó, tras reiniciarse una vez acordada en su momento la caducidad, la de 9 de julio de 2013 del Viceconsejero de Seguridad impuso sanción de traslado por periodo de dos años a todos los afectados, por falta grave en cumplimiento de órdenes o instrucciones de los superiores o responsables del servicio, recogida en el artículo 9.18 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco .-

En su momento no se acordó la acumulación del recurso que se interpuso por el hoy apelante, decisión justificada en las singularidades del supuesto, cuando la sentencia apelada responde con los argumentos de la que recayó en el procedimiento que podemos considerar antecedente o cabecera, el seguido ante el mismo Juzgado como Procedimiento Abreviado 282/2012, en el que había recaído la sentencia 39/2013, y que como ya hemos recogido en esta sentencia ha sido ratificada por la sentencia de la Sala 105/2015 de 4 de marzo (JUR 2015, 115754) , recaída en el recurso de apelación 506/2013 .

La conclusión que hemos alcanzado se desprende del conjunto del expediente, en ello se insistió en el acto del juicio, dejando al margen la precisión que trasladó la Administración de la Comunidad Autónoma, como demandada, que en el acto del juicio dejó constancia de que la demanda sería igual que la que se trasladó en el Procedimiento Abreviado 282/2012, singularidad del supuesto en la que se insistió en el acto del juicio por el abogado del demandante, y que debe concluirse que así fue, soportado sobremanera en el hecho de que cuando se celebró el acto del juicio en el Procedimiento Abreviado 14/2013, en el que recayó la sentencia aquí apelada, ya había recaído la sentencia del Juzgado en el antecedente Procedimiento Abreviado 282/2012, con sentencia desestimatoria.

Por ello, acogiendo en este ámbito el reparo que traslada el apelante sobre la falta de exhaustividad de la sentencia apelada y por ello de incongruencia con lo que se estaba debatiendo, por tener presente relato de hechos respecto a los días en que estuvo presente el apelante en las dependencias judiciales, singularmente los días 10 y 11 de marzo de 2011, sobre lo que el apelante insiste, estando a las actuaciones, que se incorporó a la Unidad el 9 de marzo, tras tres meses de excedencia para estudios de euskera, así como que los citados días 10 y 11 de marzo se incorporó al operativo a partir de las 11,45 horas, al tener permisos concedidos por el Jefe de la Unidad para acudir al médico, ratificando que son hechos que no refleja la sentencia apelada.

Responder a las circunstancias concretas del apelante exige remitirse al expediente, para tener presente el contenido de la resolución del Viceconsejero de Seguridad de 9 de julio de 2012, la que impuso la sanción, que en su fundamento jurídico primero, al razonar sobre la falta cometida y el precepto aplicable, estando al relato de hechos, al refundir lo que se imputaba al hoy apelante, para encajarlo en el supuesto típico, recogió lo que sigue:

< < Agente con no profesional NUM000 : acudió a trabajar con pantalón de camuflaje el día 9 de marzo de 2011 (no prestó servicio el 8 de marzo). Pese a serle comunicada el día 9 de marzo la prohibición de acudir a trabajar en el operativo con pantalón de camuflaje, repitió esta conducta, incumpliendo por lo tanto la orden dada, los días 10 y 11 de marzo de 2011 (días en que se le reiteró la orden) > > .

Ello enlaza con lo que recoge el relato de hechos cuando se pone de manifiesto en relación con lo sucedido el 9 de marzo que el apelante no había estado presente el día anterior, el día 8, porque acababa de incorporarse al trabajo después de diversos permisos, recogiendo que por ello el Jefe de Operaciones dijo al hoy apelante ,así como al agente NUM002 , que se dieran por enterados de la orden de vestimenta y de la prohibición expresa de utilizar pantalones mimetizados para el operativo, relato de hechos que asimismo deja recogido que el hoy apelante dijo lo siguiente:

< < El agente NUM000 dijo que, por la crisis, solo tenía un pantalón vaquero para vestir cuando se encontraba de libre, y que el pantalón de camuflaje era el que tenía para trabajar, no disponiendo de más prendas en su vestuario particular, añadiendo que no se negaba a realizar el trabajo operativo, pero que si las prendas que poseía no eran adecuadas el Departamento o quien correspondiera debía dotarle de las mismas o entregarle una cantidad económica para hacer frente a los gastos originados por dicha necesidad operativa > > .

También reseña el relato de hechos que a las 14:50 horas el Jefe de Operaciones solicitó por escrito, entre otros al agente NUM003 , al apelante, informe explicativo sobre los motivos por los que se había incumplido la prohibición expresa de vestir pantalones mimetizados, recogiéndose que el informe realizado por el hoy apelante tenía distinto formato pero el mismo argumento que el de otros, manifestando:

< < Que el día 09-03-2011 se le solicita hacer un informe en relación al vestuario no uniformado, siendo éste el adecuado según el ACUERDO DE REGULACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DEL PERSONAL DE POLICÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI > > .

El relato de hechos en relación con lo que defiende el apelante, a ello nos hemos referido en el fundamento jurídico tercero, siguiendo con el mismo día 10, recoge que a las 11:45 horas se incorporó y que también llevaba puesto el pantalón de camuflaje, para reseñar que la Jefatura solicitó por escrito a los que llevaban pantalón de camuflaje la confección de informe sobre los motivos de incumplir la prohibición de vestir con dichos pantalones, habiéndose negado a recoger el recibí, para hacer referencia a que ese mismo día los tres agentes que estaban de retén entregaron informes idénticos con un único cambio de su número profesional dirigidos al Jefe de Operaciones, recogiéndose que el agente, hoy apelante, que no estaba de retén, entregó un informe similar, con párrafos idénticos, sin hacer mención al ofrecimiento de Jefatura a los agentes que estaban de retén; el contenido del informe que refiere el relato de hechos fue del tenor que sigue:

< < [ ] "en ningún momento se niega a cambiarse de vestuario, solo pide a la unidad que le dote de la ropa que crea necesaria, o que le ordene que ropa de las de dotación ha de vestir" y que "al no tener desde el año 2010 indemnización por vestuario al segregarse la unidad de Protección e Intervención en dos unidades diferentes, el agente ha optado por gastarse su dinero particular en ropa de paisano acorde a sus gustos, que no cumplen los requisitos marcados por la revisión de la orden No 003 sobre vestuario, por lo que sería inútil el bajar a su domicilio para cambiarse de vestuario, cuando el nuevo vestuario podría no cumplir los criterios personales de la jefatura de unidad". Finalmente, los tres agentes hicieron constar en sus informes que "la revisión de la orden No 3 sobre vestuario aparece a día de hoy sin firma, sello oficial ni traducida al otro idioma oficial de la Comunidad Autónoma Vasca, por lo que no tiene carácter oficial" > > .

El relato de hechos probados también, en relación con el apelante, recoge referencias a lo acaecido el siguiente día 11 de marzo, así lo que sigue:

< < A las 7:35 horas del día 11 de marzo de 2011, en la Base de la Unidad de Intervención en Berrozi, se reunieron el Jefe de Operaciones y los Jefes de los Grupos 1 y 2, Suboficiales NUM004 y NUM005 , para tratar las novedades del trabajo en curso y distribuir las funciones a realizar por cada agente, posponiendo esta última cuestión hasta la realización del briefing operativo y la comprobación de los agentes que se presentaran llevando pantalones de camuflaje. El agente NUM003 , que en los días anteriores días había vestido pantalón de camuflaje, comunicó por SMS que no se incorporaría al operativo por acudir a consulta médica > > .

Tras ello, añade:

< < A las 11:50 horas, se incorporó al servicio el agente Hipolito , con no prof. NUM000 , vistiendo pantalón de camuflaje. El Jefe de Operaciones le pidió por escrito un informe sobre los motivos de incumplir la prohibición que le fue comunicada por él mismo el día anterior, negándose el agente a firmar el recibí de la solicitud de informe > > .

Con esa secuencia de datos, en relación con lo que es relevante sobre la infracción por la que se sancionó, no puede sino concluirse en ratificar la decisión de la administración, teniendo presente la exclusiva actuación en relación con los hechos imputados del hoy apelante, dado que no es relevante la presencia en todos y cada uno de los días en los que incide el relato de hechos probados de la resolución que sancionó, dado que, como hemos dicho, la administración reconoce en el relato de hechos probados, y en la imputación que hizo al apelante, lo que él defiende en relación con la no asistencia el día 8 de marzo de 2011, la reincorporación a la Unidad el día 9, al haber estado tres meses de excedencia para estudios de euskera, así como la presencia a media mañana, a las 11:45 horas, de los días 10 y 11, lo que no excluye que la actuación del apelante, en lo que ahora interesa, incidiera en portar pantalones de camuflaje cuando se había trasladado por los mandos que no era vestimenta que se debía portar, al margen de no poder desconocer algo que es manifiesto y obvio, que fue un comportamiento vinculado al malestar generado en la Unidad como consecuencia de la supresión de complemento retributivo vinculado al vestuario.

Ratificación de las resoluciones recurridas. Respuesta a la cuestión de fondo.

Tras ello, la respuesta al conjunto de alegaciones a las que se refiere el apelante, que inciden en lo que se trasladó en primera instancia en su demanda, con singular similitud con la que se presentó en el Procedimiento Abreviado 282/2012, como se ocupó de precisar la administración al inicio del acto del juicio, para responder a los reparos en ella trasladados, en los que se insiste con el recurso de apelación, exige remitirnos, por su relevancia, a la respuesta razonado que ha dado la Sala en la sentencia 105/2015 de 4 de marzo (JUR 2015, 115754) , recaída en el recurso de apelación 506/2013 , cuyos razonamientos deben incorporarse ahora nuevamente en este sentencia, al margen de que quienes fueron allí apelantes vinieran asistidos por el mismo letrado, por lo que por él se conocen los razonamientos que ha dado la Sala en dicha sentencia, por ser necesario trasladarlos a la presente en relación con la respuesta que se da al recurso de apelación del hoy apelante; en dicha sentencia, en su FJ 2º, la Sala razonó como sigue:

< < A la hora de dar respuesta al recurso de apelación es preciso tener presente que la resolución sancionadora impuso por los mismos hechos la misma sanción a otros once funcionarios, y que seis de ellos la recurrieron, habiendo dictado el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº6 sentencia número 39/2013, de 22 de marzo (JUR 2013, 155072) , en el procedimiento abreviado número 282/2012, desestimatoria del recurso, sentencia que ha sido confirmada por la sentencia de esta Sección nº105/2015, de 4 de marzo, dictada en el recurso de apelación 506/2013 .

La sustancial identidad de la sentencia aquí apelada, que reproduce literalmente, en lo esencial, la anterior dictada el 22 de marzo de 2013 en el recurso interpuesto por los otros seis funcionarios, la identidad de los hechos que dieron origen a las sanciones, la imposición de las sanciones en una única resolución común por todos los interesados con idénticos razonamientos y, finalmente, la identidad de los planteamiento impugnatorios, hubieran justificado la acumulación de los recursos y su resolución en una única sentencia, y en el presente momento exige de la Sala por exigencias del principio de igualdad de doctrina derivado del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reiterar los razonamientos de la previa sentencia dictada, en la medida en que dan respuesta al planteamiento impugnatorio del apelante en relación con la tipicidad de la conducta, sin perjuicio de las precisiones a las que finalmente haremos referencia a fin de dar respuesta a las peculiaridades del presente recurso.

Procede por tanto reproducir los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la sentencia nº105/2015, de 4 de marzo, dictada en el recurso de apelación 506/2013 es del siguiente tenor literal:

< < SEGUNDO: El examen de las cuestiones planteadas en el presente recurso requiere tener presente que nos hallamos ante el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, disciplinaria en el ámbito funcionarial ( Disposición adicional octava LRJAP y PAC), en la que rigen los principios inspiradores del proceso penal, tanto sus principios materiales del art. 25 CE (RCL 1978, 2836) , como las garantías procedimentales del art. 24CE , si bien con las necesarias adaptaciones.

En efecto, el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81 , ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal, tanto los principios sustantivos derivados del art.25CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24CE en sus dos apartados, son de aplicación al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

Además, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva se proyecta directamente a la resolución sancionadora, que ha de motivar debidamente los hechos, la calificación jurídica, y la sanción a imponer, sin que su omisión pueda ser sustituida por el Juez Contencioso-Administrativo, ya que no ejerce potestad sancionara alguna, potestad que únicamente corresponde a la Administración, correspondiendo únicamente a los Jueces y Tribunales examinar la conformidad a Derecho de la resolución. La STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 (RTC 2011, 145) , sintetiza dicha doctrina en los siguientes términos:

< < 5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 35) , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 89) (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 7) (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 59) (FJ 3), no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24CE " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre (RTC 1983, 125) , FJ 3).> >

Pues bien, de conformidad con dicha doctrina, debemos rechazar el primer motivo de la apelación que reprocha a la sentencia la falta de exhaustividad en el relato de hechos, y ello porque parte de una concepción errónea del procedimiento administrativo sancionador y de las funciones de control que incumben al Juez Contencioso-administrativo, ya que el ius puniendi lo ejerce la Administración y la exhaustividad del relato de hechos es exigible de la resolución sancionadora, no de la sentencia, que lo único que debe hacer es dar una respuesta congruente y fundada en Derecho a las pretensiones deducidas y las principales alegaciones que las fundamentan.

La sentencia en su fundamento jurídico primero pretende realizar un síntesis de la cronología de los hechos, lo que teniendo en cuenta la extensión y prolijo detalle del relato de hechos de la resolución es ardua y difícil tarea, que bien podría haber eludido mediante la reproducción literal de los hechos que se atribuyen a los recurrentes, práctica que siguen numerosas sentencias del Tribunal Supremo, o mediante una motivación in aliunde dando por reproducidos los hechos probados de la resolución en los que se sustenta la sanción impuesta, puesto que a la sentencia no le corresponde ni establecer los hechos ni su motivación, sino el control de la motivación ofrecida por la resolución, tanto de la motivación del resultando de hechos probados como de su calificación y de la legalidad y proporcionalidad de la sanción.

.../

CUARTO: Los apelantes consideran que la sentencia incurre asimismo en el vicio de incongruencia omisiva por no dar respuesta a los motivos de impugnación que negaban la tipicidad de los hechos y cuestionaban la proporcionalidad de la sanción.

Los recurrentes alegaron la falta de tipicidad de las conductas por la razón de que a su juicio no existió una orden clara y terminante de la superioridad de que no usaran pantalones de camuflaje, y que la actitud del Jefe de Operaciones desorientó a sus subordinados porque no dio una orden clara sino que leyó la Orden 003 de uniformidad en alguno de los briefings, interpretando los recurrentes que los pantalones de camuflaje se ajustaban a la misma, y pese a que el agente NUM006 solicitó el 18 de marzo del jefe de Operaciones que se diera por escrito la prohibición de uso de tales pantalones, no se dio, considerando en definitiva que el Jefe de Operaciones no cumplió con las especificaciones que se le dieron desde la Jefatura de Unidad de que transmitiera a sus subordinados una orden clara, expresa y precisa de que estaban expresamente prohibidos los pantalones de camuflaje.

Asimismo alegaron la infracción del principio de proporcionalidad al considerar que se trata de "una controversia de nimiedad tal como si los pantalones son ajustados o no a la normativa " que no puso en peligro la operación, y que en el peor de los casos, siendo uno el operativo el incumplimiento ha de quedar ceñido a un solo día, ya que si el operativo hubiera durado 45 días el incumplimiento hubiera sido de 45 días. Consideran desproporcionada la sanción, y que con ella la Administración pretende prescindir de los sancionados y escarmentar a los que les sustituyan.

La sentencia da a tales cuestiones respuesta en el fundamento jurídico quinto, en el que tras examinar la prueba, incluido el expediente concluye en los siguientes términos:

< < De todo lo anterior, debemos concluir en el siguiente sentido; no cumplieron con la Orden 003, y ello por lo siguiente:

1. La cuestión relevante es si se acataron las órdenes del Jefe de Unidad, Subunidad y de los Jefes Operativos y de grupo, siendo irrelevante el hecho que en otras operaciones se llevara vestimenta de camuflaje. Las testificales de los testigos propuestos por la recurrente en este sentido son coherentes, pero resultan poco creíbles y parecen estar sumamente preconfiguradas.

2. Resulta probado que la orden se cursó en los brifins de forma verbal mediante remisión a la lectura de la 003 siendo irrelevante que también se cursara (o no) de forma escrita. Este extremo resulta irrelevante porque las circunstancias que acontecieron en el operativo fueron tan evidentes que no requería la constancia escrita sobre la improcedencia de llevar pantalones de camuflaje.

3. Resulta irrelevante que la operación Cornisa, se pusiere o no en peligro como consecuencia de dicha vestimenta, o que el Jefe de Unidad resultara condecorado, pues la disciplina es exigible con independencia del resultado o eficiencia de las operaciones policiales. Por el mismo motivo, también resulta irrelevante que el dispositivo inicial de 5 coches se modificara por otro dispositivo posterior, con una furgoneta IVECO. Estas cuestiones resultan intrascendentes pues aún cuando no hubieren acontecido, la indisciplina se hubiere mostrado de igual forma.

4. La Orden 0003 exige con total claridad "discreción" lo supone sensatez y prudencia, según el sentido otorgado por la RAE, "Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar."

La orden exige que la vestimenta deba ser discreta y parece correcto apreciar que difícilmente pueda considerarse discreto, a un grupo de hombres de gran complexión física, vestidos de igual forma con un pantalón de camuflaje y en el centro de una ciudad, en busca de unos atracadores.

Faltó la prudencia más nimia que puede exigírsele a un miembro de un Cuerpo Policial, además de mucho sentido común para encuadrar los hechos en su justo escenario.

5. El sentido de la "discreción" es conocido y comprendido por los agentes y así el agente NUM001 , Folio 399, manifiesta que han recibido formación sobre cómo deben ir vestidos, y que ir discreto consiste en no llamar la atención, ir acorde con el entorno, por lo que, teniendo en cuenta que la operación era en el centro de Vitoria, el pantalón de camuflaje usándolo de forma simultánea no puede considerarse adecuado ni discreto. El mismo agente manifiesta en el Folio 400, que estaba previsto que pudieran andar por la ciudad.

6. Tampoco se suscitan dudas para este Juzgado, acerca de la concertación habida entre los agentes, a modo de protesta o reivindicación por la supresión del complemento de vestuario. Esto resulta evidente pues es la propia demanda en su pág. 8, la que afirma que "si el jefe de unidad se hubiera dignado a personarse en cualquiera de los briefings y aclarar a los agentes la cuestión", de lo que idefectiblemente se deduce que hubo concertación y no mera casualidad.

7. En cuanto a la alegación de falta de imparcialidad del instructor esgrimida por la actora en su demanda, dicha alegación está carente de toda prueba, ni existe a lo largo del amplio expediente administrativo, la oportuna recusación que en su momento debió plantearse. No se ha aportado prueba alguna de la existencia de un interés personal por parte del instructor. Resaltar que la actora no recusó al Instructor en ningún caso (Folio 354, segundo párrafo y 357, 359, 362).

Por todo ello, debe concluirse la corrección de la sanción impuesta y por ende la ratificación de la resolución recurrida.> >

En suma la sentencia concluye que, tal y como estableció la resolución recurrida, los recurrentes desobedecieron la orden de no usar los pantalones de camuflaje, y que lo hicieron conscientemente y concertados como respuesta reivindicativa a la supresión de un complemento retributivo por vestuario, faltando con ello a la prudencia más nimia y al sentido común que cabe exigirle a un miembro de un cuerpo policial, teniendo en cuenta que la operación para la que estaban convocados era en el centro de Vitoria y que en la misma el pantalón de camuflaje no podía considerarse ropa discreta.

Con ello la sentencia da respuesta clara y precisa a ambos motivos de impugnación, de ausencia de tipicidad de la conducta y de falta de proporcionalidad de la sanción, y lo hace en términos que la Sala comparte plenamente.

En primer lugar hemos de resaltar que el relato de hechos probados de la resolución recurrida es exhaustivo, e incluso excesivamente prolijo, y su motivación objetiva y rigurosa.

Las declaraciones del Jefe de Unidad (folio 467) y del agente NUM003 (folios 666 y 667), acreditan el episodio ocurrido el 23 de noviembre de 2010 cuando los agentes, entre los que estaban los recurrentes Luis Antonio y Belarmino , llamados a unas prácticas urbanas acudieron con pantalón de camuflaje, ordenándoles la Jefatura el cambio de los pantalones, y quedándose finalmente en el campamento los agentes que los portaban, dirigiéndose los demás a realizar la práctica urbana en la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

Es un hecho pacífico y no controvertido, que la unidad a la que pertenecen los recurrentes, se incorporó desde el 1 de marzo de 2011 a una operación policial denominada Cornisa, dirigida a la detención de una banda de atracadores entidades bancarias, hallándose preparada para su intervención en cualquier momento al sospecharse la posible comisión por la misma de un atraco en Vitoria-Gasteiz.

Es pacífico asimismo que los días 7, 8, 9, 10 determinados agentes, entre los que se encuentran los recurrentes Luis Antonio , Belarmino y Héctor , acudieron con pantalones de camuflaje y ante las explicaciones solicitadas por el Jefe de Operaciones entregaron informes manifestando que el pantalón se ajustaba objetivamente a la Orden Nº003, afirmando que el pantalón era de tonalidades discretas y que se ajustaban a lo descrito sobre vestuario en el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza, y que habiéndose denegado a la gente indemnización por vestuario, era el único pantalón que tenían para trabajar.

En la semana del 14 al 18 de marzo de 2011, en la que prestaron servicio los grupos 2 y 3 continuando la Unidad de Intervención en la operación Cornisa, el Jefe de Operaciones se dirigió el día 14 a los agentes que portaban pantalón de camuflaje, los recurrentes Salvador , Juan Miguel , Constancio , Inocencio , Rodrigo , y Juan Antonio , leyéndoles la Orden número 003, manifestándoles que estaba prohibida la utilización de pantalones de camuflaje, pese a lo cual el día siguiente portaban pantalones de camuflaje los recurrentes Salvador , Constancio , Inocencio , y Rodrigo , entregando cada uno de los agentes un informe dirigido al Jefe de la Unidad en parecidos términos al informe aludido en el párrafo anterior. Idéntico informe entregado los días 16 y 17 de marzo. El 18 de marzo el Jefe de Operaciones se dirigió a los agentes que portaban pantalón de camuflaje, entre ellos los recurrentes Juan Miguel , Constancio , Inocencio , Juan Antonio , y Luis Antonio , manifestándoles que para el operativo de la operación cornisa estaba prohibido el uso de pantalones de camuflaje rural, entregando cada uno de los cinco agentes nuevamente un informe al Jefe de Operaciones, de contenido idéntico a los anteriores.

Ha quedado debidamente acreditado en el expediente sancionador que existió una expresa prohibición de usar pantalones camuflados durante la operación Cornisa, así resulta con toda claridad de la declaración efectuada por el Jefe de Operaciones (folio 393 y siguientes), lo que corroboran sin el menor género de duda las declaraciones prestadas por los agentes NUM007 (folio 398 y siguientes), NUM008 (folio 401 y siguientes), NUM009 (folio 405 y siguientes), NUM010 (folio 408 y siguientes), NUM012 (folio 412 y siguientes), NUM005 , a la sazón Jefe de Grupo 2 (folios 425 y siguientes), y NUM011 (folio 436 y siguientes), todos los cuales reconoce en que expresamente el Jefe de Operaciones manifestó que estaba prohibido el uso de los pantalones de camuflaje en dicha operación.

Los testimonios prestados por el agente NUM004 , a la sazón Jefe de Grupo 1 (folio 416 y siguientes) y NUM014 , Jefe de Grupo 3 (folio 432 y siguientes), y por el agente de NUM013 (folios 448 y siguientes) no dicen que el Jefe de Operaciones prohibiera expresamente el uso del pantalón de camuflaje, si bien dicen que leía la orden referida vestuario y en concreto el apartado referida vestuario no uniformado e indicaba que el pantalón mimetizado o militar no reunía las características recogidas en la orden, pidiéndoles a los agentes que lo portaban un informe sobre la razón de hacerlo. Pero de sus propias declaraciones se evidencia la prohibición y el reproche, ya que es el presupuesto lógico necesario de que les remitiera a la lectura de la orden 003 cuyo tenor (folio 473), esto es su incumplimiento, y la razón de que les exigiera una explicación por escrito.

A juicio de la Sala el planteamiento impugnatorio de los apelantes, según el cual, no recibieron una orden clara de no usar los pantalones de camuflaje niega la evidencia y carece del menor fundamento tras la lectura de la resolución impugnada y la cumplida motivación que la misma ofrece de los hechos imputados.

Tal como afirma la sentencia apelada, la propia demanda constituye un indicio que acredita la concertación de los recurrentes en un planteamiento reivindicativo de respuesta a la supresión de la indemnización por vestuario, al argumentar, al igual que lo hace el escrito de apelación, la inexigibilidad de un vestuario diferente al pantalón de camuflaje empleado por los recurrentes por la razón de que la Administración no les proporcionaba vestuario ni les compensaba por dicha causa.

La concertación y el carácter reivindicativo de la conducta de los recurrentes al emplear los pantalones de camuflaje queda patente asimismo en el relato de hechos, y por si quedara alguna duda, queda acreditada con meridiana claridad a la luz de la lectura de los informes que cada uno de los agentes suscribieron justificando su conducta obrante al tomo I del expediente. No se comprende la necesidad de dichos informes, ni la necesidad de tantas explicaciones acerca del ajuste del pantalón de camuflaje a la Orden 003, ni la petición por escrito de la orden, si previamente no han sido requeridos para ofrecerlas a causa de su contravención, lo que evidencia claramente que fueron requeridos para no usar el pantalón de camuflaje durante la operación Cornisa, requerimiento que no resulta ilegítimo, sino de todo punto prudente y razonable, teniendo cuenta que se iba a desarrollar en un entorno urbano y que la presencia de los agentes con tales pantalones comprometería la operación.

La desobediencia es clara y está debidamente acreditada, y tal y como razona la sentencia apelada, con independencia de que de hecho pusiera definitivamente o no en peligro la operación en el momento en que se desarrolló finalmente, es lo cierto que potencialmente la puso en peligro, aun cuando el peligro no se materializara, y la desobediencia obligó a los mandos a modificar su planificación.

La explicación que pretenden ofrecer los recurrentes acerca de la vaguedad de las órdenes y de la adecuación del pantalón de camuflaje a la Orden 003 es inconsistente e inasumible, puesto que si dicha orden requiere discreción, difícilmente cabe aceptar, por su extravagancia, que se ajuste a ello el uso de un pantalón de camuflaje rural en un medio urbano, amén de que ni siquiera una disquisición interpretativa sobre dicha orden justificaría la conducta teniendo cuenta que el mando superior claramente concluyó que no se ajustaba a ella y ordenó que no fueran empleados dichos pantalones.

La conducta que se reprocha ha quedado claramente acreditada en la resolución impugnada, y su calificación como falta grave es incuestionable en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial, al desafío a la autoridad que entraña y a su prolongación en el tiempo, teniendo en cuenta que se trata de un cuerpo policial y, aún más, de una unidad de élite, en la que el principio de jerarquía y la disciplina son esenciales para la eficacia el servicio público que debe prestar.

Se cuestiona por lo demás la proporcionalidad de la sanción sin ofrecer criterios válidos acerca de la gravedad de la conducta, poniendo énfasis en el hecho de que finalmente no entorpecido la operación Cornisa, en la medida en que no se desarrolló en el medio urbano sino que se produjo el arresto de los delincuentes en sus domicilios, y en que la desobediencia ha de venir referida a un solo día, considerando absurdo imputársela durante todo el tiempo que duró la operación.

A juicio de la Sala tales alegaciones no restan un ápice de gravedad a los hechos, puesto que, s patente su intencionalidad y materialmente el uso de los pantalones de camuflaje trastocó la planificación de la unidad, potencialmente la puso en peligro, y supuso una clara y repetida afrenta a la superioridad.

El desafío a la autoridad que evidencian los hechos es grave e injustificable, y la sanción aplicada es proporcional y ajustada a su gravedad en atención a los criterios del art. 16 RRD, toda vez que dentro de las sanciones posibles, de suspensión de cinco días a dos años y traslado (art.14 RRD), es de menor entidad que la suspensión, ya que no priva al funcionario de sus retribuciones, y no se aportan razones que evidencien su inadecuación, razón por la cual debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.> >

Pues bien, tales razonamientos son trasladables al presente recurso, toda vez que queda acreditado que contra la orden expresa de no utilizar los pantalones de camuflaje, acudió vistiéndolos los días 9 de marzo (folio 194 del expediente), 10 de marzo (folios 195 y 265), el 11 de marzo (folio198), suscribiendo los días 10 y 11 de marzo los informes de descargo que constan a los folios 265 y 332, en los que, como razonó nuestra precedente sentencia, se evidencia con toda claridad la desobediencia, puesto que el primero se inicia diciendo "que desde la jefatura de unidad se quiere hacer cumplir al agente informante la revisión de la orden Nº3 sobre vestuario en la unidad de intervención, bajo amenaza de expediente " y el segundo diciendo " ante la orden por parte del jefe de operaciones del grupo de intervención de explicar las razones por las que lleva el pantalón que viste "

En suma, debemos reiterar que el apelante recibió, tal y como dice la resolución sancionadora, una orden clara y terminante de que no usara los pantalones de camuflaje, orden que desobedeció reiteradamente con explicaciones de indisimulada afrenta a la autoridad, dejando patente el carácter reivindicativo de su postura > > .

El apelante, como veíamos, sigue insistiendo, como así hizo también en el acto del juicio, en debate sobre la proporcionalidad de la sanción, lo que, enlazando con lo que se trasladó en el acto del juicio, incluso trascendería a ello, dado que cuando se habla de proporcionalidad también se incide en el ámbito de la tipicidad, al considerar que se estaba ante una falta leve, singularmente en relación con las circunstancias concurrentes previstas en el artículo 16 del Reglamento de Régimen Disciplinario .

La Sala también en esta sentencia ratificará el encaje de los hechos en el supuesto típico del artículo 9.18 del Reglamento de Régimen Disciplinario , al que nos referíamos en el FJ 1º, por incumplimiento de órdenes, en este caso de la expresamente trasladada de no asistir con pantalones de camuflaje a la Unidad Policial en la que estaba destinado el apelante.

Por un lado, debemos reiterar, como hemos hecho en la sentencia 180/2015, de 14 de abril (JUR 2015, 168175) , recaída en el recurso de apelación 538/2013 , que no estamos ante un conflicto en materia de vestuario, porque los antecedentes excluyen la calificación con falta leve, en concreto excluyen que estemos ante un supuesto ordinario de incumplimiento de las normas de uniformidad, dado que lo relevante no son las incidencias en cuanto a la uniformidad, sino que la desobediencia de la orden e instrucciones impartidas por los superiores, que es el supuesto típico por el que se sancionó.

Por otro, partiendo de lo que concluyó la resolución de la administración al imponer la sanción, de la presunción de inocencia y de las dudas que existían, para rechazar que concurriera concertación, a lo que ya nos hemos referido.

Proporcionalidad de la sanción de traslado, por periodo de dos años, que la Sala ha ratificado en previos pronunciamientos, en la sentencia 105/2015, de 4 de marzo (JUR 2015, 115754) , recaída en el recurso de apelación 506/2013 y en la posterior sentencia 136/2015, de 18 de marzo, recaída en el recurso de apelación 535/2013 , que hemos tenido presentes en la más reciente sentencia recaída en el recurso de apelación 538/2013 .

En relación con ello, en la primera de las sentencias, en su FJ 4º razonábamos como sigue:

< < [ ] Se cuestiona por lo demás la proporcionalidad de la sanción sin ofrecer criterios válidos acerca de la gravedad de la conducta, poniendo énfasis en el hecho de que finalmente no entorpeció la operación Cornisa, en la medida en que no se desarrolló en el medio urbano sino que se produjo el arresto de los delincuentes en sus domicilios, y en que la desobediencia ha de venir referida a un solo día, considerando absurdo imputársela durante todo el tiempo que duró la operación.

A juicio de la Sala, tales alegaciones no restan un ápice de gravedad a los hechos, puesto que, es patente su intencionalidad y materialmente el uso de los pantalones de camuflaje trastocó la planificación de la unidad, potencialmente la puso en peligro, y supuso una clara y repetida afrenta a la superioridad.

El desafío a la autoridad que evidencian los hechos es grave e injustificable, y la sanción aplicada es proporcional y ajustada a su gravedad en atención a los criterios del art. 16 RRD, toda vez que dentro de las sanciones posibles, de suspensión de cinco días a dos años y traslado (art.14 RRD), es de menor entidad que la suspensión, ya que no priva al funcionario de sus retribuciones, y no se aportan razones que evidencien su inadecuación, razón por la cual debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada > > .

Por otro lado, en la sentencia del el recurso de apelación 535/2013 , en su FJ 3º también rechazábamos que se diera vulneración del principio de proporcionalidad, al razonar como sigue:

< < El apelante alega que la sentencia de instancia no da respuesta a su alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, vicio que la Sala no aprecia, toda vez que tal y como razonamos en la sentencia de 4 de marzo de 2015 , la sentencia da respuesta a dicha cuestión en el fundamento jurídico cuarto, y se trata de una respuesta adecuada, a la vista de la resolución sancionadora, que en el fundamento jurídico tercero razona la elección del tipo de sanción, de traslado en lugar de suspensión, porque la desobediencia creó un clima de trabajo negativo en una unidad altamente especializada y su permanencia en la misma pondría en peligro su buen funcionamiento, razonamiento que la Sala considera suficiente y justificativo de la sanción impuesta, que en principio es de menor gravedad que la de suspensión por la pérdida de retribuciones que conlleva. La sanción impuesta es ajustada a la gravedad de la conducta, y no resulta cuestionada por las razones alegadas sobre el contexto de conflictividad, que resulta irrelevante, o sobre el cumplimiento de la literalidad de la orden nº3 que contradice las conclusiones alcanzadas sobre la realidad de la desobediencia, ni sobre la petición voluntaria de traslado que es asimismo irrelevante.

Finalmente, hemos de atender el motivo de la apelación por el que se insiste en la disconformidad a Derecho de la resolución sancionadora, por la razón de que el procedimiento se incoó mediante la misma resolución que declaró la caducidad del expediente que previamente se hallaba en tramitación, considerando el apelante que se infringe el art. 75.1 LRJAP y PAC, cuestión a la que la sentencia apelada respondió que dicho precepto no impide la declaración de caducidad y la impulsión simultánea del nuevo procedimiento, lo que considera acorde con el principio de economía procesal.

La Sala comparte dicho razonamiento, y considera que, en cualquier caso, se trataría de un mero vicio formal que, en la medida que no causa indefensión, carece de virtualidad invalidante a tenor de lo dispuesto por el art. 63 LRJAP y PAC > > .

Con ello se da respuesta a los argumentos esenciales que ha trasladado el apelante en relación con el singular supuesto en el que nos encontramos, debiéndose precisar, para finalizar, que en el alegato o motivo sexto el apelante lo que hace, en el fondo, es reproducir y reiterar lo que se puede considerar como debate singular en relación con lo que se incorporó en el recurso de apelación 506/2013, dirigido contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado 282/2012 del mismo Juzgado nº 6 , cuando se resalta y reitera que la sentencia había incurrido en incongruencia y en error o falta de valoración de la prueba, singularmente por no tener presente la situación individualizada que había quedado sin análisis en la sentencia apelada, ámbito en el que, como recogíamos, la Sala, acogiendo este reparo, ha dado la razón al apelante, que es lo que justifica que debamos alcanzar la conclusión parcialmente estimatoria del recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y, tras ello, resolver el debate en primera instancia, que por los argumentos previos debe conducir a desestimar las pretensiones del demandante y a ratificar las resoluciones recurridas, la inicial de 9 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad, que fue la que concluyó el expediente sancionador, y la posterior Orden de 17 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, que la ratificó al desestimar el recurso de alzada, resolución que vino a recoger, lo que la Sala ha venido a asumir, que el hoy apelante venía desempeñando las funciones en una unidad altamente especializada, teniendo encomendadas tareas de alto riesgo, que requerían de sus integrantes el más alto nivel en cuanto a aptitud y también en cuenta actitud, recalcando que no se podía en cuestión por la resolución del Viceconsejero la aptitud para pertenecer a una unidad de élite, pero que no cabía decir lo mismo de su implicación o actitud hacia el servicio.

Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , por relación con las conclusiones alcanzadas no se hace expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido al apelante, como ordena la Disposición Adicional Decimoquinta de la (RCL 1985, 1578 y 2635) Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 534/2013 interpuesto por don Hipolito , funcionario de la Ertzaintza número profesional NUM000 , contra la sentencia nº 57/2013 de 13 de mayo de 2013 (JUR 2013, 219616) , que desestimó el recurso nº 14/2013, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden de 17 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad, que impuso sanción de traslado, por el periodo de dos años, por falta grave de incumplimiento de órdenes e instrucciones de los superiores o responsables del servicio, recogida en el artículo 9.18 del Reglamento del Régimen Disciplinar de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo (LPV 1994, 260) , debemos :

Revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, desestimar el recurso contencioso administrativo, confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con su demanda.

No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Devolver al apelante el depósito por él constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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