18 de diciembre de 2017 | 07:36
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Sentencia núm. 516/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 1) 10-12-2015

Marginal: PROV\2016\58487

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco

Fecha: 10/12/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 516/2015

Ponente: Juan Alberto Fernández Fernández

FUNCION PUBLICA: Extinción de la relación funcionarial: jubilación: solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta los setenta años: denegación: falta de justificación: denegación improcedente.

El TSJ del País Vasco estima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Bilbao, desestimatoria del recurso deducido contra la Orden Foral 4631/2014, de 18 junio del Diputado de Presidencia de Bizkaia, que desestimó la solicitud presentada por el recurrente para la prórroga de la edad de jubilación, y contra la Orden Foral 5585/2014, que declaró al recurrente en situación de jubilación forzosa.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 690/2015

SENTENCIA NÚMERO 516/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 532, dictada el 30-6-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Seis de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 674/2014 , en el que se impugna la Orden Foral 4.631/2014, de 18 de junio, del Diputado Foral de Presidencia, por la que se desestima la solicitud de prolongación del servicio activo del demandante y la Orden Foral 5.585/2014, de 24 de julio, por la que se declara la jubilación forzosa del actor.

Son parte:

- APELANTE : D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el Letrado D. RAFAEL CASTRILLO MARTÍNEZ.

- APELADA : DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por el Letrado D. JULEN EGUILUZ OLANO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Gregorio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19-11-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 30-6-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado 674/2014 que desestimó el recurso interpuesto por D. Gregorio contra la Orden Foral 4631/2014 de 18 de junio del Diputado de Presidencia de Bizkaia que desestimó la solicitud presentada por el recurrente para la prórroga de la edad de jubilación, y contra la Orden Foral 5585/2014 del mismo órgano que declaró al recurrente en situación de jubilación forzosa.

El recurrente, funcionario de carrera de la Diputación Foral de Bizkaia con categoría de inspector de finanzas solicitó el 2-6-2014 la prórroga de la situación de servicio activo desde el 22-08-2014 en que cumplió los sesenta y cinco años y hasta el cumplimiento de los setenta años de edad.

La Orden Foral 4631/2014 de 18 de junio del Diputado Foral de Presidencia de Bizkaia desestimó la solicitud del recurrente en aplicación del artículo octavo del Decreto Foral 152/2008 de 21 de octubre que aprobó el Plan estratégico de recursos humanos, modificado por el apartado tercero del Decreto Foral de la Diputación Foral 10/2014 de 18 de febrero.

El recurso contencioso fue ampliado a la Orden Foral 5585/2014 de 24 de julio que declaró al recurrente en situación de jubilación forzosa.

La sentencia de instancia expone en su fundamento 1º los motivos del recurso contencioso, y en los fundamentos 2º y 3º reproduce, respectivamente, los fundamentos tercero y cuarto de las sentencias dictadas por la Sala en los Recursos de apelación 125/2015 y 165/2015 .

No hay en la sentencia apelada un juicio "motivado" sobre la razón de identidad entre el proceso resuelto por esa sentencia y los procesos resueltos en los mencionados recursos de apelación, sino que ese juicio ha de entenderse implícito en la trasposición al caso de los fundamentos de las precitadas sentencias.

Pues bien, no es que la sentencia de instancia incurra propiamente en un defecto de motivación como alega el apelante en el primer motivo de este recurso, sino que incurre manifiesta y gravemente, esto es, en perjuicio del derecho a la tutela judicial de la parte, en un error de incongruencia.

No hay similitud o identidad de razón entre el proceso resuelto por la sentencia apelada y los procesos incoados por el mismo órgano jurisdiccional y resueltos en apelación por las sentencias en las que aquella funda su pronunciamiento desestimatorio.

En los procedimientos abreviados de los que traen causa las sentencias dictadas por la Sala con fechas 22-04-2015 (PROV 2015, 168305) (Rec. apelación 125/2015 ) y de 20-5-2015 (PROV 2015, 173820) (Rec. apelación 165/2015) la resolución enjuiciada no había denegado la prórroga de la edad de jubilación hasta los setenta años sino que la había concedido durante un año, y esa resolución se fundó en motivos distintos a los que han determinado la resolución que desestimó la solicitud del apelante de prórroga de la situación de servicio activo hasta los setenta años, concretamente, la aplicación de la modificación del Decreto Foral 152/2008, aprobada por Decreto Foral 10/2014.

Así es que el recurso desestimado en la instancia se ha sustentado primeramente en la impugnación -indirecta- de la norma a que se acaba de aludir y, en segundo lugar, en que no hay razones presupuestarias u orgánicas que justifiquen la denegación de la prórroga solicitada.

Hay, en consecuencia, una diferencia sustancial entre los presupuestos de la Orden Foral 4631/2014 y su mismo acuerdo y los presupuestos y acuerdos de las Ordenes Forales que fueron examinadas en los procedimientos de contraste y, por lo tanto, también son diferentes las pretensiones y sus fundamentos ventilados en esos contenciosos y los que se ventilan en el presente.

La sentencia de instancia, en fin, ha tenido por idénticos supuestos sustancialmente diferentes y, así, ha dejado de resolver las cuestiones planteadas en el proceso (incongruencia infra petitum) privando a la parte del pronunciamiento que, en congruencia con sus pretensiones y motivos debemos hacer en esta apelación.

El recurrente planteó expresamente en demanda la impugnación indirecta del Decreto Foral 10/2014 de 18 de febrero que modificó el "Plan estratégico de recursos humanos de la Diputación Foral de Bizkaia" como primer motivo del recurso contencioso, no en vano la Orden Foral 4631/2014 se dictó en aplicación del artículo 8 º de aquella disposición.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10-06-2013 (RJ 2013, 5987) que "Respecto de esta clase de impugnaciones hemos observado que no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad se fundamente, sino solo el acto de aplicación que se recurre; de este modo, no es obstáculo para examinar la eventual ilegalidad del Plan (y tampoco para declararla) la falta de una articulación expresa y forma de la impugnación indirecta.

En sentencia de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 673) (recurso de casación 344/2004 ) hemos insistido en la flexibilidad con que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición general, ya que la misma no requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúan".

Por consiguiente, hay que examinar la validez del artículo 8 del Decreto Foral 152/2008 modificado por el Decreto Foral 10/2014, que dispone:

"Todo el personal afectado por el Anexo quedará exceptuado de la posibilidad de permanencia voluntaria en la situación de servicio activo, prevista en el párrafo tercero del artículo 67 de la Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) , en virtud de la previsión del apartado tercero del citado párrafo.

Asimismo, el personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Plan quedará exceptuado de la posibilidad de prolongación en el servicio activo, una vez cumplida la edad legal de acceso a la jubilación ordinaria, de acuerdo con el régimen de Seguridad Social o de mutualidad que corresponda en cada caso ¿.".

El apelante sostiene que la Diputación Foral no es competente para disponer la inaplicación (temporal) del artículo 67-3 del EBEP (RCL 2007, 768) y del artículo 38-1 de la LFPV mediante una regulación general y apriorística como la establecida por el artículo del Plan estratégico de recursos humanos (D.F. 10/2014) transcripto en el fundamento anterior.

Y así es, en efecto, porque además de que los planes o instrumentos de ordenación de recursos humanos han de limitarse a las medidas acordes a esa finalidad ( artículo 69-2 del Estatuto básico del empleado público aprobado por Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) ) la Diputación Foral no puede derogar o suspender el régimen de función pública establecido por el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco en el ejercicio de sus respectivas competencias (artículos 149.1.18; 10-4 del Estatuto de Autonomía del País Vasco (RCL 1979, 3028) y artículo 6 de la Ley de relaciones entre las instituciones comunes de la C.A.P.V. y los órganos forales de los territorios históricos, y que en lo que hace al caso han sido ejercidas a través del artículo 67-3 del EBEP (RCL 2007, 768) y artículo 38-1 de la Ley 6/1989 de 6 de julio (LPV 1989, 155) del Parlamento Vasco.

El Plan de ordenación de recursos humanos, de acuerdo a sus previsiones sobre necesidades y dotaciones de puestos, puede dar cobertura a la resolución que deniegue "ad casum"la prórroga de la situación de servicio activo solicitada por el funcionario al amparo del artículo 67-3 del EBEP (RCL 2007, 768) , pero no puede establecer un régimen jurídico de jubilación, por transitorio que sea, que altere el establecido por esa norma estatal o por la dictada por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias sobre función pública, sin invadir las competencias que corresponden a esos poderes.

La disposición impugnada "indirectamente" por el apelante excede, en fin, de las competencias que puede ejercer la Diputación Foral para la planificación de sus plantillas o dotaciones de personal, o en la aplicación del régimen estatutario de sus empleados que ha de limitarse, en lo que atañe a la solicitud del recurrente, a conceder o denegar motivadamente la prórroga de la edad de jubilación, esto es, atendiendo a las previsiones presupuestarias, orgánicas o de otra naturaleza que guarden relación con el puesto ocupado por el solicitante, área o ámbito funcional al que se halla adscripto.

Así no es que el funcionario tenga un derecho incondicional a permanecer en la situación de servicio activo una vez cumplidos los sesenta y cinco años, sino que la Administración no puede denegar la solicitud presentada con esa finalidad si no es por motivos que conciernan al puesto o área funcional del solicitante, y no son de esa clase los expuestos en la resolución recurrida, referidos genéricamente a los objetivos de estabilidad presupuestaria y a los no menos genéricos de reducción y rejuvenecimiento de la plantilla; estos últimos en el marco del Plan estratégico de recursos humanos, si bien la resolución desestimatoria como observamos antes no se ampara en las previsiones de esa ordenación sino en la excepción a la norma de régimen básico estatutario ( art. 67-3 del EBEP (RCL 2007, 768) ) dispuesta por el artículo 8º del Decreto Foral 10/2014 .

Por el contrario, los datos sobre previsiones de ingresos y gastos (Presupuestos generales de Bizkakia para 2014 y 2015) y de la oferta de empleo público foral para 2014 constatan un incremento del capítulo de gastos de personal (0,91%) y de los gastos totales (4,8%) junto a un incremento de las plazas de inspector de finanzas; tres en 20014, ocho en 2015.

Admitida la facultad de la Administración Pública de conceder la prórroga de la edad de jubilación dentro del máximo (hasta los setenta años) señalado por el artículo 67-3 del EBEP (RCL 2007, 768) ) el hecho de que la demandada no haya dado razones que justifiquen la desestimación de la solicitud de prórroga, referidas a los ejercicios de 2014 (el recurrente cumplió la edad de jubilación, a salvo la prórroga, en agosto de ese año) y de 2015 no excluye la concurrencia de tales motivos en ejercicios posteriores, en función de previsiones no conocidas en la fecha (18-6-2014) de la resolución recurrida, de suerte que la Administración en ejercicio de aquella facultad podrá mantener al recurrente en la situación de servicio activo a partir del 1-1- 2016, hasta que cumpla los setenta años, o acordar su jubilación a partir de esa fecha de forma igualmente motivada, salvo solicitud en sentido contrario del interesado.

En otro caso privaríamos a la Administración Foral del ejercicio, en su caso, de la facultad de limitar la permanencia en el servicio dentro del máximo autorizado por la ley, ya que cuando denegó la solicitud del recurrente con amparo en el Decreto Foral 10/2014 no podía contemplar razones presupuestarias o de otra naturaleza más allá del ejercicio en curso a la fecha de aquella y del siguiente.

En consecuencia, hay que dejar abierta la posibilidad de que en razón a previsiones o circunstancias no conocidas en la fecha de la Orden Foral 4631/2014 la Administración acuerde la jubilación del recurrente con efectos del 1 de enero de 2016 o de fecha posterior, conciliando así el derecho del funcionario a la prórroga de la edad de jubilación en defecto de resolución motivada con el ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración inherente a la facultad de denegar motivadamente la permanencia en la situación de servicio activo, cumplida la edad de jubilación en principio "forzosa", y que por el carácter variable de las circunstancias (recursos y necesidades de la Administración Pública) que pueden justificar aquel acuerdo debe permitir su apreciación "ex post" y no irreversiblemente en el momento de resolver la solicitud de prórroga (rebus sic stantibus).

En definitiva, la Administración demandada debe pechar con las consecuencias de no haber dado una razón que justifique la desestimación de la solicitud de prórroga, pero tal defecto no puede aprovechar al recurrente al punto de concederle la prórroga solicitada "hasta el máximo de los setenta años" de forma irreversible so pena de restringir las facultades de la Administración Pública a que nos hemos referido.

Como decimos, el que a la fecha de la resolución recurrida no hubiere motivos que justificasen la denegación de la prórroga, no obsta a su concurrencia posterior y, en ese caso, la Diputación Foral debe tener la oportunidad de ejercer el "ius variandi" a que venimos aludiendo.

Así, la estimación del recurso contencioso debe ser parcial, en la medida en que la prórroga de la edad de jubilación del recurrente, más allá del 1-1-2016 y hasta el máximo de los setenta años queda condicionada a un eventual acuerdo de la Diputación Foral que ponga término a la situación de servicio activo.

No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas ( artículo 139-1 y 2 de la LJCA (RCL 1998, 1741) ).

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia número 532, dictada el 30-6-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Seis de Bilbao en el recurso contencioso- administrativo número 674/2014 , debemos revocar la sentencia apelada y hacer, además, los siguientes pronunciamientos:

Estimar, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo presentado por el mencionado contra las Ordenes Forales 4631/ 2014 y 5585/2014 del Diputado Foral de Presidencia de Bizkaia, declarando la nulidad de esos actos y condenando a esa Administración Pública a mantener al recurrente en la situación de servicio activo hasta que cumpla los setenta años de edad, salvo acuerdo motivado de jubilación forzosa a partir del 1 de enero de 2016, y abonarle las retribuciones dejadas de percibir desde el 22 de agosto de 2014, con los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento de cada mensualidad y los que se devenguen hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Declarar la nulidad del artículo octavo del Decreto Foral de Bizkaia nº 152/2008 de 21 de octubre ("Limitaciones respecto del servicio activo") modificado por el Decreto Foral 10/2014 de 18 de febrero (B.O. de Bizkaia de 3 de marzo de 2014).

No condenar en las costas de las dos instancias a ninguna de las partes.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 10 de diciembre de 2015.

 
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