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Sentencia núm. Audiencia Nacional Madrid (Sección 6) 01-06-2015

Marginal: RJCA\2016\9

Tribunal: Audiencia Nacional Madrid

Fecha: 01/06/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm.

Ponente: Javier Eugenio López Candela

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Prácticas prohibidas: acuerdos prohibidos realizados con la finalidad de impedir la libre competencia: productores de mejillón de Galicia: desarrollo de múltiples negociaciones y acuerdos dirigidos a coordinar sus actuaciones comerciales, mediante el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales como precios, cantidades y tamaños del producto: infracción continuada existente; consideración como acuerdos o prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización: improcedencia: exclusión de la sanción improcedente.

La AN desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra un Acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 26-04-2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso: 0000297 / 2011

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 03000/2011

Demandante: OPMEGA (ORGANZACIÓN DE PRODUCTORES DE MEJILLONES DE GALICIA)

Procurador: Dª. PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVERFELD

Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a uno de junio de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido OPMEGA (ORGANZACIÓN DE PRODUCTORES DE MEJILLONES DE GALICIA) , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. Paloma Ortiz- Cañavate Leverfeld, siendo asistida por el letrado Sr.Rafael Muñoz Quintela, frente a la Administración del Estado (Comisión Nacional de la Competencia) , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de abril de 2.011 , relativa a sanción, y la cuantía del presente recurso de 901.518,16 euros, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia (RCL 2007, 1302), actuando como Ponente el Magistrado D.JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 24 de junio de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado, o subsidiariamente se imponga una sanción inferior en virtud del principio de proporcionalidad.

TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO -. Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 10 de septiembre de 2.012, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes por escrito y por su orden sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, quedó el pleito visto para señalamiento para votación y fallo.

QUINTO -. Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2014 se señaló el recurso para votación y fallo para el día 2 de diciembre de 2014, quedando el mismo sin efecto al objeto de practicar como diligencia final prueba pericial consistente en informe de economista sobre la procedencia de la provisión de fondos exigida para la pericial judicial que no llegó a practicarse. Practicado dicho informe con el resultado que obra en autos y oídas las partes se procedió a nuevo señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar en fecha 19 de mayo de 2.015.

-. Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 26 de abril de 2011 en el expediente sancionador S/0107/08, Plataforma del Mejillón, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (RCL 2007, 1302) , de Defensa de la Competencia ( LDC ) y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) . Se declaran responsables, entre otros, a la hoy actora, y se le impone la sanción de multa de 901.518,16 euros.

-. La resolución impugnada, en relación con la recurrente, establece como hechos probados que durante los años 1997 a 2008 el sector productor del mejillón en Galicia desarrolló múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales, tanto por medio de comunicaciones informales (fax y correo electrónico) como formales (reuniones, de cuyos acuerdos se levantaron actas) constituyendo centrales de ventas y adoptando acuerdos sobre precios, categorías, tamaños y producciones.

Estas actuaciones tenían la finalidad y la lograron, de alinear las estrategias comerciales entre competidores, con la consecuencia de limitar la libertad comercial de dichos operadores económicos, y la libertad de elección de sus clientes, de modo que aspectos fundamentales de la actividad comercial de los mejilloneros se organizaron de forma coordinada con la consecuencia de repartirse el mercado.

La Administración considera que estas prácticas suponen una sucesión de negociaciones y acuerdos anticompetitivos que reúnen los requisitos que permiten calificarlos como una infracción única y continuada.

En virtud de estos hechos el 13/10/2008 tuvo entrada en la CNC denuncia de la Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescado y Mariscos (ANFACO) contra la Organización de Productores de Mejillón de Galicia (OPMEGA), la Sociedad Cooperativa Limitada Gallega Mejilloneros de Galicia (SOCOMGAL), AMEGROVE Sociedad Cooperativa Limitada (AMEGROVE), la Asociación de Mejilloneros Illa de Arousa (ILLA DE AROUSA) y la Asociación de Productores Mejilloneros Cabo de Cruz (AMC), por posibles prácticas prohibidas por los artículos 1 y 2 de la LDC (RCL 2007, 1302) , consistentes en el control de la oferta del mejillón cultivado y el reparto del mercado mediante la creación de una central de ventas. En el marco de la correspondiente información reservada la DI realizó inspecciones en las sedes del Consejo Regulador del Mejillón de Galicia (en adelante, Consejo Regulador) y de OPMEGA, acordando el 24/07/2009 la incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por los artículos 1 LDC y 101 TFUE (RCL 2009, 2300) contra OPMEGA, SOCOMGAL, AMEGROVE, ILLA DE AROUSA, AMC, la Federación de Asociaciones de Mejilloneros de Arousa y Norte (FARN), la Asociación Gallega de Mejillones (AGAME), la Agrupación de Mejilloneros A Boirense (A BOIRENSE), la Asociación de Mejilloneros Amevila (AMEVILA), la Asociación de Productores Mejilloneros San Amaro (SAN AMARO), las Mejilloneras Cons de Udra S.L. (CONS DE UDRA), la Asociación de Mejilloneros Xidoiros (XIDOIROS), la Asociación de Mejilloneros Seixo de Vilanova (SEIXO), la Asociación de Productores de Mejillón de Ares-Betanzos (APROMAR) y EGROME S.C.L, y declarando parte interesada a ANFACO. Asimismo, dado que las conductas analizadas afectan al sector de la producción y comercialización del mejillón cultivado en la Comunidad Autónoma de Galicia, donde están presentes las entidades imputadas, y de acuerdo con lo previsto en el art. 33.2 del RDC (RCL 2008, 502) , el PCH fue notificado al Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia (TGDC).

En fecha 6 de mayo de 2.010 se formuló pliego de concreción de hechos, sobre el que la actora formuló alegaciones.

La Propuesta de Resolución, formulada por la DI el 6/07/2010 y remitida a la Comisión Europea por Acuerdo del Consejo de la CNC de 4/10/2010 en los términos señalados en el artículo 11.4 del Reglamento CE 1/2003 (LCEur 2004, 1) , propone al Consejo que se declare la existencia de una conducta colusoria del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (RCL 2007, 1302) , y del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 1989, 1591) , de defensa de la competencia, así como del artículo 101 del TFUE , por una estrategia de coordinación única y continuada en el período 1997-2008 para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales tales como precios, cantidades y tamaños, de la que serían responsables las quince asociaciones antes citadas. En el caso de la actora se le imputa una participación desarrollada entre 1997 a 2.008, desarrollada básicamente a través de la central de ventas CEMEGA ( 1997-2000) de la comercialización a través de la denominación de origen (2.000-2002 y 2.003), acuerdos con OPMEGA Y AGAME ( hasta principios de 2.006), acuerdo de venta a Italia (2.007) y nueva central de ventas (2.006,2007), finalmente a través de un acuerdo con PLADIMEGA en septiembre de 2.008 hasta 2.009.

Una vez remitida la propuesta de resolución a la Comisión Europea y transcurrido el plazo previsto en el art.11.4 del RCE 1/2003 , acordada la realización de determinadas pruebas en fecha 25.1.2011 y tras dar a las partes el plazo para valoración de las mismas se dictó la resolución impugnada de fecha 26.4.2011.

-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

-Nulidad de actuaciones porque el pliego de concreción de hechos contiene valoraciones jurídicas.

-. Inexistencia de conducta imputable en relación con la mayoría de los hechos por los que se sanciona a la recurrente.

-. Prescripción de la infracción imputada.

-. Las conductas estarían amparada por las exenciones recogidas en los apartados 3 del art. 101 TFUE (RCL 2009, 2300) y 1 LDC (RCL 1989, 1591)

-. La sanción debe ser anulada por aplicación del principio de confianza legítima, o su importe reducido en atención a la escasa duración de la conducta y otras circunstancias concurrentes en el caso concreto.

. Con carácter previo debemos indicar que si bien no ha tenido lugar la práctica de la prueba pericial en su momento solicitada por la actora, lo cierto es que no puede imputarse a la Sala la mencionada falta de práctica, habida cuenta que no se ha podido llegar a determinar si la provisión de fondos solicitada al perito de 35.000 euros es o no suficiente, tal como se deduce del informe del Colegio de Economistas de Madrid, que incluso llega a sugerir in fine que a la vista de la cuantía del pleito puede no llegar a ser desmesurada dicha provisión, no obstante lo indicado por la actora en el escrito de conclusiones, y que motivó que la Sala, ante una posible vulneración del derecho de la recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes ex art.24.2 de la CE (RCL 1978, 2836) , solicitase el mencionado informe. Ello ha de entenderse, además, sin perjuicio del FJ 7º in fine.

En cuanto a la alegación de nulidad de actuaciones por vulneración del principio de legalidad que hace la recurrente al reflejar el pliego de concreción de hechos una valoración jurídica con escasa indicación de los hechos imputados la misma debe ser desestimada, pues además de que no se ajusta a la realidad, la expresión de aquellos en 24 folios puede resultar suficiente, sin que la actora haya indicado en qué medida ello constituye un motivo de nulidad o anulabilidad conforme a los art.62 y 63 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) del PAC, así como tampoco ha justificado en qué medida ello ha originado algún tipo de indefensión.

Entrando ya en el fondo del debate, lo cierto es que debemos fijar como punto de partida que la conducta por la que se sanciona a la recurrente, la coordinación para el reparto de mercado entre los productores de mejillón de Galicia, y la fijación de condiciones comerciales como precios, cantidades y tamaños entre los años 1997 y 2008, es resumida por la CNC en estos términos:

-. Entre 1997 y 2008, el sector productor del mejillón ha desarrollado múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales, con distinto grado de éxito.

-. Estas iniciativas suponían la coordinación de las actuaciones comerciales de los sancionados, con la finalidad de coartar la libertad comercial de los operadores.

-. Se llevó a cabo un alineamiento de estrategias comerciales que limitaron la capacidad de los clientes para optar entre una diversidad de ofertas.

-. En resumen: tuvo lugar " la coordinación de determinados aspectos de la actividad comercial que deberían haberse determinado de forma autónoma por parte de cada una de las empresas, en vez de sustituirse por una pauta común de comportamiento homogeneizadora de las condiciones de la oferta en el mercado cuya máxima expresión se alcanzó a través de la constitución de las distintas centrales de venta que han quedado acreditadas en el expediente"

Se concluye que se ha cometido una infracción del artículo 1 LDC (RCL 1989, 1591) y del artículo 101TFUE porque ha tenido lugar una sucesión de negociaciones y acuerdos con el mismo objeto y finalidad, ambos contrarios a la libre competencia: " la coordinación de aspectos fundamentales de la actividad comercial de las asociaciones productoras de mejillón, y tienen, por tanto, aptitud para generar los mismos efectos en el mercado afectado (...) Dichas acciones son, simplemente, instrumentos de un mismo acuerdo global entre las empresas imputadas, con un objetivo único, común y continuado en el tiempo, que no puede ser sino analizado en su conjunto" .

Tal como hemos declarado entre otras, en sentencia de fecha 19 de febrero de 2.013, recurso 309/2011 , cuya doctrina seguimos en la sentencia de fecha 10.7.2014 (PROV 2014, 205041) , recurso 293/2011 , la Sala comparte plenamente la apreciación que hace la Administración: la conducta no tiene que producirse con idéntica intensidad todos los días durante el tiempo en que tiene lugar para ser antijurídica. O como señala la CNC " no puede entenderse de manera estricta: la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden decaer en determinados momentos, verse interrumpidas por episodios periódicos de guerras de precios, pero conservar su esencia a lo largo del tiempo."

La tipificación como infracción continuada es conforme a derecho: se ha producido una pluralidad de acciones u omisiones, todas ellas constituyen una infracción del art. 1 LDC y 101 TFUE , aprovechando idéntica ocasión, y lo han hecho los mismos sujetos. A esta calificación no es óbice la diferencia en la participación, el que unos responsables de la infracción lo sean por actuaciones que se prolongaron más en el tiempo que las de otros, concurriendo los restantes elementos previstos en el art 4.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402) , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPEPS), que señala:

"Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión."

La jurisprudencia comunitaria, dictada en relación con el art. 81 CE y actual 101 TFUE , ha señalado que " Cuando las distintas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto".

De la lectura de la resolución impugnada resulta que se ha acreditado que durante años, entre 1.997 y 2008 tuvo lugar diversas actuaciones dirigidas a que los operadores del sector de producción del mejillón gallego coordinaran sus actuaciones comerciales. Cuestión distinta es que tales iniciativas tuvieran mayor o menor éxito, pues como señala la CNC tuvo lugar "una permanente concordancia de voluntades" con la única finalidad de unificar la comercialización de dicho producto. Las formas utilizadas a tal fin fueron variadas: comunicaciones informales por fax y correo electrónico, reuniones formales e informales todas ellas destinadas a homogeneizar las condiciones de la oferta del mejillón gallego en el mercado, especialmente el precio y el reparto de cuotas de ventas.

Como se ha señalado más arriba, hubo una sucesión temporal en la que si bien hubo altibajos, breves interrupciones, periodos de gran intensidad negociadora y menos acuerdos, o por el contrario de menos reuniones pero gran unanimidad en las resoluciones adoptadas, durante todo este tiempo la coordinación y cooperación se mantuvo. Es por esto que no pueden prosperar las alegaciones de la recurrente sobre los plazos y fechas concretas en las que habrían participado sus representadas, al igual que no puede entenderse prescrita la responsabilidad de la recurrente por el tiempo posterior a la duración de CEMEGA, y que concreta hasta antes de julio de 2005.

La participación de la recurrente ha quedado acreditada no tanto por las noticias de prensa sino por el contenido de la documental aportada por la denunciante y la obtenida en las inspecciones practicadas, que ponen de relieve la participación de la recurrente en los distintos acuerdos y prácticas encaminadas a la comercialización conjunta del mejillón, fijando precios y repartiendo el mercado. Así se deduce expresamente, entre otros, de los folios 378 a 381, 464, 4072, 4831, 4893, 4886, 4919, 4978 y 5.064, que esencialmente contienen actas de reuniones que reflejan dicho reparto de mercado, o notas manuscritas (folios 166), sin olvidar los correos electrónicos de fecha 6.4.2006 y 19.4.2006 (folio 4830), y otros documentos que contienen tablas de precios. E incluso esas reuniones en las que participaba OPMEGA eran anteriores a 2.005, como se deduce de los folios 886 ( reunión de 30.3.2000, donde se habla de compensaciones), 894( de 18.8.2000), 901 y 902 (reunión de 17.11.2001, en la que se habla de unificar precios), 1095 (reunión de 27.9.2005 en la que acuerda fijar precios mínimos), y 3394 ( reunión de 27.6.2003, para unificar precios), folio 3568 ( reunión de 4.2.2005, igualmente para fijar precios), folio 3895 ( reunión de 17.1 2002 con el mismo objeto), 3953 ( reunión de 20.2.2004) y 3973 (reunión de 25.10.2004). Y como expondremos a continuación no se trata de centrales de ventas amparadas en la normativa comunitaria.

En este sentido, hemos de indicar que pueden disociarse las conductas teniendo en cuenta únicamente los acuerdos, pues la conducta por la que se sanciona a las recurrentes es el desarrollo de múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales mediante "una permanente concordancia de voluntades entre las asociaciones de productores para coordinar sus actuaciones, coordinación de la que, como se aprecia en los hechos acreditados, existe constancia expresa, no solamente a través de comunicaciones informales vía fax y correo electrónico sino sobre todo de manera formal, a través de las actas de las reuniones de los órganos de gobierno, actas de constitución y estatutos de las mencionadas centrales de venta y acuerdos sobre precios, categorías y tamaños y producciones recogidos en múltiples tablas a lo largo del período investigado". Y ello supone ir más allá del mero intercambio de información al que alude la actora , pues el objeto de la misma no era otro que alinear las conductas con finalidad anticompetitiva.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de los motivos de impugnación relativos a los limitados periodos de tiempo en que la actora habría participado en las conductas desde 1997, y la consecuente prescripción de la conducta de la actora en las actuaciones anteriores a 2005 que invoca la actora.

La actora considera que en todo caso los acuerdos enjuiciados están exentos por aplicación del art. 101.3 TFUE (RCL 2009, 2300) y el art. 1.3. LDC (RCL 2007, 1302)

La resolución de la CNC señala claramente que " estamos ante acuerdos restrictivos por objeto que difícilmente pueden satisfacer los criterios del artículo 1.3 LDC. De hecho las imputadas no han conseguido constatar cuales son las eficiencias que se derivan de los mismos ni por qué la fijación de precios sería indispensable para alcanzarlas ." Y a continuación señala un conjunto de circunstancias, en las cuales la coordinación de la comercialización del producto por las asociaciones de productores de primer nivel puede generar eficiencias. Pero concluye, y así lo considera igualmente esta Sala, que no ha sido este el caso:

-. Porque agrupan a la práctica totalidad de los productores.

-. Porque se han introducido restricciones por objeto injustificadas.

-. Porque no se ha acreditado que la finalidad fuera lograr precisamente ese listado de posibles eficiencias.

No se ha acreditado en ningún momento del expediente o de este recurso, que por las recurrentes tuvieran lugar la organización de sistemas para hacer frente a las paralizaciones provocadas por las mareas rojas, ni para casar la oferta y la demanda. Se ha acreditado que, por el contrario, se organizó un reparto proporcional de la extracción y se estableció una única tabla de precios, junto con un sistema de control del respeto de dichos acuerdos.

Respecto de la posible invocación de la existencia de una central de ventas debemos indicar que los acuerdos de comercialización conjunta o centrales de venta no pueden equipararse a contratos de cuentas en participación dado el carácter oculto de este tipo de contrato y su inexistente personalidad jurídica ( STS 4.12.1992 (RJ 1992, 9931) , 5.2.1998 ), aunque sí de contratos de Join Venture o de sociedad conjunta, el cual plantea evidentes problemas de compatibilidad con el Derecho de la Competencia. Dichos contratos admiten diferentes gamas.

Si comprobamos las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 14.1.2011) fácilmente puede deducirse que la admisibilidad este tipo de acuerdos tiene su justificación en la medida en que con ellos se pretenda acceder a nuevos mercados a los que las empresas no pudieran acceder individualmente (apartado 237) y siempre y cuando, las partes no dispongan de un cierto grado de poder de mercado.

En el caso de la organización de la plataforma del mejillón enjuiciada ahora, no tuvo la finalidad de mejorar la calidad del producto, ni menos aún, de acceder a un mercado al que ya había accedido, sino de sostener las ventas y el precio del producto. Y si bien en principio la participación en la plataforma sería voluntaria, no pueden ignorarse las actividades que precedieron y acompañaron a la constitución de la misma. En cuanto a la defensa de la calidad del mejillón gallego, del expediente resulta igualmente que es el Consejo Regulador el que se encarga de garantizar la calidad de este producto a través de la protección que otorga la denominación de origen, pero es este Consejo el que tiene las potestades necesarias para asegurarla. Pero estas potestades no son reconocidas a la plataforma del mejillón y las restantes asociaciones que, como la recurrente, llevaron a cabo la conducta antijurídica enjuiciada, que no encuentran amparo en el derecho de asociación, en el Reglamento 104/2000 (LCEur 2000, 102) y 2318/01 (LCEur 2001, 4127) que cita la actora.

A este respecto es claro el artículo 2 del Reglamento 104/2000 (LCEur 2000, 102, 318, 755) :

"1. Podrán determinarse normas comunes de comercialización, así como su ámbito de aplicación para los productos a que se refiere el artículo 1, o para grupos de estos productos; dichas normas podrán referirse, especialmente, a la clasificación en categorías de calidad, talla o peso, al embalaje y a la presentación, así como el etiquetado .

2. Cuando hayan sido adoptadas normas de comercialización, los productos a los que se apliquen no podrán ser expuestos para la venta, puestos en venta, vendidos o comercializados de cualquier forma que no se ajuste a lo dispuesto en dichas normas, sin perjuicio de disposiciones especiales que puedan establecerse para los intercambios con terceros países.

3. Las normas de comercialización y las disposiciones de su aplicación, incluidas las prescripciones especiales previstas en el apartado 2 se decidirán de acuerdo con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38." (el subrayado es nuestro).

En cuanto a la planificación de la producción, el Reglamento claramente establece que tal planificación tiene sentido para favorecer un aprovechamiento óptimo de las capturas, y a tal fin se ha previsto "la regulación preventiva de la oferta de sus miembros" (apartado 14).

Y concretamente el artículo 5 se determina:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por "organización de productores" toda persona jurídica:

a) que se constituya por propia iniciativa de un grupo de productores de uno o varios de los productos contemplados en las letras a), b) o c) del artículo 1 siempre que, si se trata de productos congelados, tratados o transformados, las operaciones en cuestión se hayan efectuado a bordo de los buques pesqueros;

b) uno de cuyos objetivos sea garantizar el ejercicio racional de la pesca y la mejora de las condiciones de venta de la producción de sus miembros mediante la adopción de medidas que puedan contribuir a:

1) favorecer la programación de la producción y su adaptación a la demanda, en cantidad y en calidad, especialmente mediante la aplicación de planes de captura,

2) promover la concentración de la oferta,

3) estabilizar los precios,

4) fomentar los métodos de pesca que favorezcan la pesca sostenible;

c) cuyos estatutos obliguen en particular a los productores asociados a:

1) aplicar en materia de explotación de las pesquerías, producción y comercialización las normas adoptadas por la organización de productores,

2) aplicar, cuando el Estado miembro de que se trate haya decidido que sean organizaciones de productores las encargadas de gestionar todas o algunas de sus cuotas de captura y/o de la aplicación de las medidas de esfuerzo pesquero, las medidas adoptadas por la organización con tal fin,

3) garantizar que todo buque sea miembro, por producto o grupo de productos, de una única organización de productores,

4) dar salida, a través de la organización de productores, a toda la producción de los productos para los cuales se hayan asociado; la organización podrá decidir que la mencionada obligación no se aplique siempre que se dé salida a los productos de conformidad con normas comunes previamente establecidas por ella,

5) facilitar la información que solicite la organización de productores para determinar las medidas contempladas en la letra b) del apartado 1 a fin de cumplir obligaciones reglamentarias o con fines estadísticos,

6) abonar las contribuciones financieras previstas por los estatutos para la constitución y aprovisionamiento del fondo de intervención previsto en el apartado 3 del artículo 17 ,

7) seguir siendo miembros de la organización durante al menos tres años después de su reconocimiento y a comunicar a dicha organización su intención de renunciar a su calidad de miembros como mínimo un año antes de su renuncia;

d) cuyos estatutos contengan disposiciones relativas a:

1) las modalidades de determinación, adopción y modificación de las normas contempladas en el punto 1 de la letra c),

2) la exclusión entre sus miembros de cualquier discriminación, en particular, por razón de su nacionalidad o lugar de establecimiento,

3) la imposición a los miembros de contribuciones financieras necesarias para la financiación de la organización de productores,

4) las normas que garanticen, de forma democrática, a los productores asociados el control de su organización y de las decisiones de ésta,

5) las sanciones por incumplimiento de las obligaciones estatutarias, particularmente el impago de las contribuciones financieras, y de las normas establecidas por la organización de productores,

6) las normas relativas a la admisión de nuevos miembros,

7) las normas contables y presupuestarias necesarias para el funcionamiento de la organización y que prevean la teneduría de una contabilidad separada para las actividades objeto del reconocimiento;

e) que haya sido reconocida por el Estado miembro correspondiente en las condiciones que se establecen en el apartado 2.

2. Los Estados miembros reconocerán como organizaciones de productores en el sentido del presente Reglamento a las agrupaciones de productores que tengan su sede estatutaria en su territorio nacional, sean suficientemente activas económicamente en su territorio y que así lo soliciten, siempre que:

a) cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 y aporten, entre otros justificantes, la prueba de que reúnen a un número de productores o un volumen de producción comercializable mínimos;

b) ofrezcan suficientes garantías respecto de la ejecución, duración y eficacia de su acción;

c) tengan la capacidad jurídica necesaria en las condiciones previstas por la legislación nacional.

3. Las organizaciones de productores no deberán ocupar una posición dominante en un mercado determinado a menos que sea necesario para la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 33 del Tratado.

4. Las disposiciones de aplicación del presente artículo se adoptarán con arreglo al procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38."

De esta disposición únicamente dos extremos guardan relación con la cuestión estudiada: se entenderá por "organización de productores" toda persona jurídica uno de cuyos objetivos sea "2) promover la concentración de la oferta, y 3) estabilizar los precios."

Pues bien: aún si se entendiera que la plataforma del mejillón constituye una de estas organizaciones de productores, la normativa comunitaria no ampara las actuaciones enjuiciadas declaradas contrarias a la LDC y el TFUE por la CNC.

El artículo 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 36 TCE (LCEur 1986, 8) ) establece:

"Las disposiciones del capítulo relativo a las normas sobre la competencia serán aplicables a la producción y al comercio de los productos agrícolas sólo en la medida determinada por el Parlamento Europeo y el Consejo, en el marco de las disposiciones y de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 43, teniendo en cuenta los objetivos enunciados en el artículo 39.

El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá autorizar la concesión de ayudas:

a) para la protección de las explotaciones desfavorecidas por condiciones estructurales o naturales;

b) en el marco de programas de desarrollo económico."

A su vez el artículo 39 (antes 33 TCE ) señala:

"1. Los objetivos de la política agrícola común serán:

a) incrementar la productividad agrícola, fomentando el progreso técnico, asegurando el desarrollo racional de la producción agrícola, así como el empleo óptimo de los factores de producción, en particular, de la mano de obra;

b) garantizar así un nivel de vida equitativo a la población agrícola, en especial, mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura;

c) estabilizar los mercados;

d) garantizar la seguridad de los abastecimientos;

e) asegurar al consumidor suministros a precios razonables.

2. En la elaboración de la política agrícola común y de los métodos especiales que ésta pueda llevar consigo, se deberán tener en cuenta:

a) las características especiales de la actividad agrícola, que resultan de la estructura social de la agricultura y de las desigualdades estructurales y naturales entre las distintas regiones agrícolas;

b) la necesidad de efectuar gradualmente las oportunas adaptaciones;

c) el hecho de que, en los Estados miembros, la agricultura constituye un sector estrechamente vinculado al conjunto de la economía".

El propio Reglamento 104/2000 recuerda que las organizaciones de este sector deben tener en cuenta los objetivos del que entonces era art. 33 del Tratado.

El artículo 14 del Reglamento establece:

"No obstante lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento no 26, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no podrá aplicarse a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas de organizaciones interprofesionales reconocidas que tengan por objeto la realización de las actividades contempladas en la letra d) del apartado 1 del artículo 13 del presente Reglamento y que, sin perjuicio de las medidas que adopten las organizaciones interprofesionales en el marco de la aplicación de disposiciones específicas de la normativa comunitaria:

a) no impliquen la obligación de practicar un precio determinado;

b) no entrañen en modo alguno una compartimentación de los mercados dentro de la Comunidad;

c) no apliquen a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) no eliminen la competencia para una parte importante de los productos en cuestión;

e) no creen otras restricciones de la competencia que no sean indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca perseguidos por la organización interprofesional."

Resulta que en este caso, la actividad consistió precisamente en algunas de estas actividades que el Reglamento prohíbe por ser contrarias al entonces art. 81TCE ahora art. 101TFUE :

a) en compartimentar los productos: según resulta del expediente y de la resolución impugnada, se organiza un mecanismo de reparto de ventas tanto para la entrega del mejillón como para las ventas al exterior como reflejan las actas de reuniones celebradas.

b) implican la obligación de practicar un precio determinado: en el expediente aparecen muchos documentos en los que se reflejan los pactos sobre precios.

c) crean restricciones de la competencia que no son indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca buscada por la organización. Como resulta del expediente para la mejora de la calidad del mejillón gallego el Consejo Regulador tiene las competencias normativas, y las ha ejercitado, organizando cuestiones como las mallas, las cajas, etc.

No puede entenderse, en consecuencia, que las conductas estén exentas por aplicación de lo dispuesto en el art. 101.3TFUE ., ni del art. 1.3 LDC 1989 (RCL 1989, 1591) como ha alegado la parte actora.

-. Se alega la concurrencia de los principios de amparo legal y confianza legítima por la intervención de la Administración.

Esta Sala, siguiendo la doctrina de la sentencia de 19.2.2013 y de 10.7.2014 (PROV 2014, 205041) , examinado el expediente administrativo ha comprobado lo siguiente:

-. En relación con la intervención de la XUNTA: no solo no conoció todos los acuerdos sino que intervino básicamente como árbitro, para poner fin a una situación de elevada tensión en el sector, que había dado lugar a incidentes graves como incendios, destrucción de mejillones etc. (ampliamente documentados en el tomo I del expediente mediante la reproducción de noticias aparecidas en los medios de comunicación).

Como se ha razonado más arriba, la Administración tuvo un fundamental papel de mediador, y los aspectos no anticompetitivos de las actuaciones descritas por la CNC fueron legítimamente amparadas por la Conselleria de Pesca. La realización de estudios tanto de producción como de lugares de descarga, la estructura de las organizaciones de productores, o la organización de una central de ventas no puede entenderse que amparan las conductas contrarias a la ley, y en este aspecto no existe constancia del amparo administrativo.

-. En relación con la intervención del Consejo Regulador del expediente, y no obstante la declaración de quien fue Presidente del Consejo regulador, resulta la organización de cuestiones propias de su función, como los controles de calidad, la separación por tamaños o calidades, los envases etc. Así se desprende entre otros de los documentos obrantes en los folios 182, 187, 192, 196 y en materia de precios, para establecer una diferenciación en los precios según el tipo de mejillón. Y como resulta del folio 210 el Consello Regulador señaló que "son os representantes do sector productivo e do comercial os que deben poñerlle precio o seu producto" .

Finalmente, el Servicio de Defensa de la Competencia abrió diligencias en relación con actuaciones que tuvieron lugar con motivo de la constitución de la central de ventas, que no concluyeron en un expediente sancionador. Este hecho no puede entenderse que constituya una especie de aprobación tácita de actuaciones distintas de la constitución de la referida central ni por lo tanto, que deba entenderse como una eximente por aplicación del principio de confianza legítima. Tampoco cabe invocar un ne bis in idem por la incoación de la diligencias previas de 16/2.006, toda vez que no se ha traducido en la imposición de doble sanción por los mismos hechos; ni siquiera la sujeción a dos procedimientos sancionadores diferentes por lo que tampoco puede hablarse de caducidad del primero de los procedimientos, de naturaleza investigadora no sancionadora.

Por otro lado, la invocación del principio de confianza legítima al caso de autos llevaría, según la actora, a excluir la culpabilidad en el comportamiento de las recurrentes, quienes se habrían visto inducidas por el proceder de la Administración a un error invencible respecto a la legalidad de su conducta. Como ha señalado el Tribunal Supremo ( sentencia de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 885) entre otras) la posible aplicación del principio de confianza legítima se asienta sobre el necesario examen de las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto (comportamiento de la Administración, conducta sancionada, intereses generales y particulares en juego) y no basta su alegación en relación con cualquier acto de la Administración que haya podido generar error en el administrado para entenderlo aplicable. En el supuesto concreto examinado no se aprecia que de las descritas intervenciones de la Administración resultase un error invencible respecto de la conformidad a la ley de las conductas por las que se sanciona a las recurrentes, y menos aún, que aquéllas desencadenasen la conducta contraria al Derecho de la competencia examinada, ni que favoreciesen la misma, pues ya existía aquella desde 1997.

-. Por último en relación con el importe de la sanción, como recuerda la resolución impugnada el art. 10 de la Ley 16/1989 (RCL 1989, 1591) faculta al Consejo de la CNC para imponer a las empresas que deliberadamente o por negligencia infrinjan la prohibición del art. 1.1 de la Ley, multa de hasta 901.518,16 euros, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

En las conductas examinadas, por las que se ha sancionado a la recurrente, lo relevante es que las mismas tengan la virtualidad de producir consecuencias, de que generen entre sus miembros una cierta disposición o comportamiento, la puesta de manifiesto de una voluntad de alcanzar un objetivo común, la unificación de la comercialización del producto litigioso. Así lo señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2003 confirmando otra dictada por esta Sala, no siendo necesario que se alcance un concreto efecto sobre el mercado, poniendo de relieve la resolución impugnada que si eso no se produjo en todo el período fue por la propia naturaleza del mercado del mejillón (producto perecedero producido por explotaciones familiares).

En esta misma sentencia, el Alto Tribunal señalaba: "si se divide la multa que el artículo 10.1 permite imponer por las infracciones cometidas - hasta 150 millones de pesetas- en tres grados -máximo, medio y mínimo-, se observa que las impuestas por las infracciones primera y tercera se encuentra dentro del grado mínimo, y la de la segunda está en la parte baja del grado medio, lo que ya es un dato suficientemente significativo de que se ha valorado a la baja tanto la antijuridicidad y culpabilidad de las conductas ilícitas, como el que no hayan repercutido en la realidad práctica. En su imposición, la Ley no expresa que deba atenderse al grado de solvencia o suficiencia económica del infractor, por lo que este dato resulta irrelevante a los pretendidos efectos de adecuar el importe, y el límite del 10% del volumen de ventas opera no como restricción de aquella cuantía máxima, que sigue siendo de 150 millones de pesetas, sino de su posibilidad de incremento, que aunque factible tiene ese techo porcentual."

Y añadía:

"En fin, las circunstancias que prevé ese artículo, concurrirán o no en determinados casos, pero no requieren su análisis pormenorizado si es claro su no concurrencia en el caso en cuestión, máxime si son ambivalentes, al poder agravar o atenuar, o compensarse las unas con las otras. En este sentido, al fijarse la multa en cuantía mínima y media baja cabe concluir que al sopesar la agravante de alta dimensión del mercado relevante se haya limitado su efecto por la concurrencia de las atenuantes de escasa duración de la restricción de la competencia y de la no producción de efectos en la práctica de la conducta prohibida . "

La CNC ha tenido en cuenta:

Que los autores de la conducta son "entes asociativos que adoptan diversas formas jurídicas: normalmente asociación sin ánimo de lucro, pero también sociedades cooperativas... Sin embargo, considera el Consejo que a efectos de la sanción debe dárseles a todos el mismo tratamiento. Lo contrario supondría sancionar siguiendo criterios de máximos diferentes en función de su naturaleza jurídica (asociación o sociedad) a entidades que realizan una actividad económica similar y han participado en la misma infracción."

La representatividad de cada asociación o las características del mercado afectado no son atenuantes, sino factores a tener en cuenta para determinar el importe básico de la sanción, pues se reflejan en las cifras del volumen de negocios de cada entidad, lo que hace irrelevante el número de bateas de que en la actualidad dispone OPMEGA, siendo admisible la aplicación de una sanción del 100% de la impuesta a OPMEGA, 901.518,16 EUROS, partiendo de la base de la mayor participación de la actora en los hechos, como se revela en el expediente, participando en todas las iniciativas y dirigiendo el control de los acuerdos, precisamente por la mayor representatividad con que contaba, sin que pueda depender el quantum sancionador del número concreto de bateas que forman parte en cada momento de cada asociación. Y en cuanto a la falta de capacidad de OPMEGA para imponer las condiciones de mercado a que se refiere el perito por estar el sector atomizado hemos de indicar que precisamente, dicha situación del sector motivó todas las iniciativas acordadas en la que la actora asumió una posición protagonista.

3º. No se consideran atenuantes ni agravantes. En cuanto a la escasa duración de la conducta alegada, no cabe sino reproducir las consideraciones realizadas al efecto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, partiendo de la base de que la gravedad y la duración de las mismas haya justificado precisamente la imposición a la actora en el grado máximo, 901.518.16 euros, teniendo en cuenta además que resulta más favorable para una asociación sin cifra de negocios la aplicación del art.10 de la ley 16/89 , que el 10% sobre el volumen total de negocios, del que resulta una cifra de 2.500.000 euros.

4º. En cuanto a la alegada falta de efectos de la conducta, " aunque el Consejo acepta que en el presente caso no está acreditado que la conducta haya infringido un perjuicio significativo a los consumidores y usuarios, no cabe considerar que tal hecho constituya un atenuante que minore el importe de la sanción".

La actora alega que incluso ha podido tener lugar una disminución de precios, y en esta línea invoca el informe pericial aportado de D.Manuel Álvarez Baz, y la testifical practicada. Pero lo cierto es que dichas pruebas al igual que la pericial judicial que se quería practicar, aún admitiendo los extremos que se querían acreditar, no desvirtuaría la sanción impuesta, pues como hemos indicado, dando por cierta la disminución de precios, ello ha podido tener lugar por el incumplimiento de los acuerdos alcanzados entre los intervinientes en los acuerdos ilícitos y deducidas del expediente, y por las propias circunstancias del mercado de producto a las que antes nos hemos referido.

Este Tribunal considera que las valoraciones recogidas por la CNC en su resolución son conformes a derecho, no apreciándose la concurrencia de circunstancias atenuantes que justifiquen la reducción de la sanción impuesta.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.

-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. El recurso se interpuso antes de la entrada en vigor de la reforma de la ley de esta jurisdicción operada por la ley 37/2011 (RCL 2011, 1846) .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución,

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de OPMEGA (ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES DE MEJILLÓN DE GALICIA) contra el Acuerdo dictado el día 26 de abril de 2011 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos en los extremos objeto de este recurso.

.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes esta sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme y frente a ella cabe recurso ordinario de casación que se podrá preparar en esta Sección en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 16/05/2015 doy fe.

 
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