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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 4) 28-04-2015

Marginal: RJ\2015\3062

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 28/04/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Casación núm.

Ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez

COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES: Farmacias: concurso de méritos para la adjudicación de nuevas oficinas: ponderación de la experiencia profesional: bonificación del ejercicio profesional en el ámbito de la Comunidad: discriminación existente: vulneración del derecho comunitario: anulación procedente.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó Sentencia, en fecha 27-05-2013, estimatoria del recurso deducido contra una Resolución de la directora General de Farmacia de 27-04-2010, sobre autorización de apertura de oficinas de farmacia.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, con imposición de las costas.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2379/2013 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES contra sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 (PROV 2013, 214709) dictada en el recurso 644/2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares . Siendo parte recurrida D. Bernardo .

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- 1º) Se desestiman (sic) la causa de inadmisibilidad. 2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3ª) DECLARAMOS la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo (LIB 1999, 70 y 109) , por cuanto no se ajusta al Derecho Comunitario. 4º) DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO de los actos administrativos impugnados, en cuanto aplican el anterior mérito A7. 5º) Sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la parte actora, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por lo (sic) que estime dicho recurso de casación, y en su consecuencia, anule el apartado 4 del fallo de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrida que se oponga".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 21 de abril de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación es interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de mayo de 2013 (PROV 2013, 214709) .

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. Mediante dieciocho resoluciones de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de 27 de abril de 2010, confirmadas en alzada con fecha 29 de octubre de 2010, se convocaron otros tantos concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia. Contra dichas resoluciones promovió recurso contencioso-administrativo don Bernardo , por entender ilegal la base en virtud de la cual sólo la antigüedad ganada en territorio balear computa como mérito en el concurso. Sostenía el demandante que esa condición es contraria al derecho de establecimiento, garantizado por el actual art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) (en adelante, TFUE).

En fase de conclusiones, la Administración aportó una resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011 -posterior, por tanto, a la iniciación del proceso- mediante la que se declara que a los concursos de méritos convocados les es inaplicable el punto A 7 del Baremo de Méritos, establecido por Decreto 25/1999 (LIB 1999, 70, 109) de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. El punto A 7 es precisamente aquél que limita la antigüedad computable a la ganada en territorio balear. Apoyándose en esta resolución, la Administración solicitó que se declarase terminado el proceso por desaparición de su objeto, o por satisfacción extraprocesal de la pretensión.

Con cita de los arts. 27.2 y 33.2 LJCA (RCL 1998, 1741) , la Sala acordó oír a las partes sobre la posibilidad de examinar la validez del mencionado punto A 7 del Baremo de Méritos; es decir, la norma de cuya aplicación provenía el reproche de ilegalidad dirigido en la demanda contra las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos. La Administración expresó su parecer contrario. Pero la Sala de instancia decidió abordar también la mencionada cuestión.

Finalmente, la sentencia impugnada declara que el punto A 7 del Baremo de Méritos, establecido por el citado Decreto 25/1999, contraviene el art. 49TFUE tal como ha sido interpretado por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 (TJCE 2010, 158) y, en consecuencia, lo anula. Y anula igualmente las resoluciones recurridas, que lo aplican.

Se basa este recurso de casación en dos motivos, formulados ambos al amparo del art. 88.1.c) LJCA (RCL 1998, 1741) . En el motivo primero, se denuncia incongruencia interna, porque la sentencia impugnada anula el punto A 7 del Baremo de Méritos, aunque reconoce que dejó de ser aplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas en virtud de la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011. El recurrente afirma que ello es contradictorio.

En el motivo segundo y siempre en parecido orden de ideas, se alega incongruencia omisiva y falta de motivación, por entender que la sentencia impugnada no se pronuncia sobre la cuestión central planteada en el litigio, a saber: la inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos a las resoluciones que son objeto del litigio, una vez dictada la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011.

Como puede fácilmente apreciarse, ambos motivos dirigen -desde distintas perspectivas- un mismo reproche a la sentencia impugnada: haber anulado el punto A 7 del Baremo de Méritos, aun cuando ya no fuese aplicable a las resoluciones recurridas. De aquí que los dos motivos puedan ser examinados conjuntamente.

Cabe observar, de entrada, que la sentencia impugnada no adolece de incongruencia omisiva ni de falta de motivación, ya que explica por qué debe anularse el punto A 7 del Baremo de Méritos a pesar de la sobrevenida resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011. Así puede comprobarse mediante la lectura del siguiente pasaje:

No concurre falta legitimación activa de la parte recurrente respecto de la impugnación del mérito contenido en el apartado A7 del Baremo, referente a la valoración de la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma Balear, ya que si bien este criterio resultó inaplicado por Resolución de la Directora General de Farmacia dictada el 21 de febrero de 2011, debemos destacar que el mérito se inserta en una disposición reglamentaria que no fue derogada expresamente y por los cauces de revisión de reglamentos en la fecha de la valoración de méritos en los respectivos concursos, por lo que la Resolución citada, que se trata de un mero acto administrativo cuya legalidad no corresponde enjuiciar a esta Sala en este recurso, no apartó del ordenamiento jurídico el citado mérito, constituyendo una circunstancia sobrevenida que no excluye el examen de la conformidad a derecho del mismo.

Una vez sentado lo anterior, queda el problema de fondo; es decir, si es ajustado a derecho anular la norma que establece un criterio de valoración de méritos que el demandante reputa ilegal, a pesar de que luego la Administración lo ha declarado expresamente inaplicable a los concursos de méritos convocados. Esta Sala entiende que la respuesta debe ser afirmativa y, por tanto, que la sentencia impugnada es correcta. Dos consideraciones apoyan esta conclusión.

Por un lado, es cierto que el principio de primacía del derecho de la Unión Europea -no hay que olvidar que el reproche dirigido a las resoluciones recurridas consiste, en definitiva, en contravenir el art. 49 TFUE (RCL 2009, 2300) - queda satisfecho mediante la simple inaplicación de la norma nacional incompatible con aquél. En otras palabras, el principio de primacía no exige, por sí solo, que la norma nacional contraria al derecho de la Unión Europea sea anulada con efectos erga omnes . Pero ello no significa que no pueda serlo: si, además de no aplicar la norma nacional al concreto caso litigioso, el órgano judicial -con competencia para ello- la anula, no se deja de cumplir con lo exigido por el principio de primacía. En varias ocasiones, por lo demás, ha dicho esta Sala que la contradicción del derecho de la Unión Europea por una norma jurídica española constituye, desde el punto de vista del ordenamiento español, una circunstancia determinante de la nulidad de la mencionada norma; lo que implica que no cabe excluir que los tribunales españoles puedan, siempre que concurran todas las condiciones para ello, declarar la nulidad con efectos generales de normas nacionales que contravengan el derecho de la Unión Europea. Véase en este sentido, entre otras, la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 3005) (rec. 246/1997 ).

Por otro lado, a la vista de lo que se acaba de decir, es claro que el problema es aquí puramente de derecho español y estriba en determinar si, tras la adopción de la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, el proceso había perdido su objeto o si el demandante había visto satisfecha extrajudicialmente su pretensión. Esta Sala cree que no. El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia, como del punto A 7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, por más que declare inaplicable el referido punto A 7 del Baremo de Méritos. Y no se trata sólo de que la pretensión del demandante siguiera formalmente en pie, sino que también desde un punto de vista sustancial es muy dudoso que la mera declaración de inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos diese satisfacción al interés materialmente defendido por el demandante: tras la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, quedaba vigente una convocatoria de concursos de méritos anterior en que potenciales concursantes desfavorecidos por el punto A 7 del Baremo de Méritos habrían podido optar por no postularse. Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no es contradictorio que la sentencia impugnada anule el punto A 7 del Baremo de Méritos aun cuando había sido declarado inaplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas. No hay incongruencia interna en la sentencia impugnada.

Con arreglo al art. 139 LJCA (RCL 1998, 1741) , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas al recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero del citado precepto legal y atendidas las características del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 € por todos los conceptos.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de mayo de 2013 (PROV 2013, 214709) , con imposición de las costas al recurrente hasta un máximo de 4.000 € por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

 
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