Auto Tribunal Supremo num. 20260/2012 10-09-2012

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil doce.

Dada cuenta. Conforme a lo previsto en el artículo 198RCL 19851578LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) y las vigentes normas de reparto de esta Sala Segunda para el año 2012, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, se acuerda que la Sala que ha de resolver sobre la competencia y ulteriores diligencias que puedan presentarse en esta causa, esté constituida por los cinco Magistrados que se relacionan en el encabezamiento de esta resolución.

I. HECHOS

PRIMERO Con fecha 16 de Abril pasado se recibió en el Registro General de este Tribunal, escrito de la Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la ASOCIACION DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURISTICOS DE ANDALUCIA (MARINAS DE ANDALUCIA) formulando querella contra DOÑA Debora , Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía desde el año 2000 al 2008, y Diputada en Las Cortes Generales en la presente X Legislatura, conforme consta acreditado en autos; DOÑA Gema , Directora Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, desde el año 2004 al 2010; DON Victorio , Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en 2009, y Viceconsejero de Obras Públicas desde 2010 y DON Luis Angel , Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía desde Diciembre de 2010. La entidad querellante, que agrupa a empresarios que construyen puertos deportivos a cambio del derecho a gestionarlos y explotarlos, imputa a los querellados la comisión de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404RCL 19953170 y 74RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , consistente en haber urdido un plan para arrebatar, sin indemnización, los puertos deportivos objeto de explotación, elevando para ello de manera desproporcionada las condiciones económicas de los respectivos contratos administrativos respecto al importe del canon concesional, con la imposición de modificaciones "disparatadas" en la forma de calcular y revisar el mismo, encaminadas a hacerles insoportable su gestión.

SEGUNDO Formado rollo en esta Sala y registrado con el número 3/ 20260/2012 por providencia de 24 de abril pasado se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Presidente de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz y se interesó del Secretario de Gobierno de este Tribunal, certificación acreditativa de la condición de aforada de la Sra. Debora .- Recibida la cual, como ya se dijo, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

TERCERO Con fecha 16 de mayo la representación procesal del querellante presentó nuevo escrito en el Registro General, de ampliación de querella, acordándose por providencia de 29 de mayo la remisión al Ministerio Fiscal como estaba acordado.

CUARTO El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 26 de Junio en el que dice:

"….Se asuma por esa Excma. Sala la competencia para proceder, en razón de la condición de aforada de la querellada Dª Debora , Diputada por Jaén del Congreso de los Diputados.- Se proceda a la desestimación de la querella formulada contra la misma, al no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de delito alguno, decretándose el ARCHIVO de las actuaciones, con remisión de testimonio a los Juzgados de Sevilla, en los que se llevaron acabo las conductas objeto de aquella, al carecer los restantes querellados de la condición de aforados….." .

II: RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO .- Se interpone querella por la representación procesal de la ASOCIACION PUERTOS DEPORTIVOS Y TURISTICOS DE ANDALUCIA (MARINAS DE ANDALUCIA) contra Doña Debora , Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía (del 2000 al 2008, y en la actualidad Diputada por Jaén; Doña Gema , Directora Gerente de la Agencia de Puertos de Andalucía (del 2004 al 2010); Don Victorio , Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en 2009, y Viceconsejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, desde 2010, y Don Luis Angel , Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía desde diciembre de 2010, a los que se les atribuye un delito continuado de prevaricación de los artículos 404RCL 19953170 y 74RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

En la querella se relatan en síntesis los hechos siguientes:

La entidad querellante agrupa a empresas que construyen puertos deportivos a cambio del derecho a gestionarlos y explotarlos, en su mayoría titulares de estos contratos acordados con el Estado Español y transferidos a Andalucía por el Real Decreto 3137/83 de 25 de agosto ( RCL 19832794 ) .- Acusan a los querellados de haber urdido un plan para arrebatar los puertos deportivos a sus concesionarios, consistente en acabar con su rentabilidad, haciendo que disminuyeran sus ingresos y aumentando el canon concesional en porcentajes inasumibles para las concesionarias, así diseñaron atacar elementos esenciales de toda concesión administrativa: PLAZO de duración y CANON.-Elevando para ello de manera desproporcionada las condiciones económicas de sus contratos respecto del canon con imposición de modificaciones "disparatadas" en la forma de calcular y revisar el mismo, todo ello con el fin de hacerles insoportable su gestión, (al ejemplo Puerto Deportivo Estepona sufre un incremento del 277,11%, Puerto Deportivo Cabo Pino 405,71%, entre otros muchos que citan). Para aumentar los cánones tenían que modificar las concesiones ya que en estas se fijaba la forma de calcular y revisar el canon durante el periodo concesional, para ello los querellados "…tuvieron la ocurrencia de "cambiar el nombre al asunto" disfrazaron la modificación concesional llamando al engendro "REVISION DE CANON"…". Así argumentan que la elevación del canon constituye una modificación concesional y no una simple revisión del canon, así las condiciones iniciales consistentes, en síntesis, en aplicar una determinada cifra por m2. de ocupación de terrenos y en algún supuesto por ocupación de superficie de agua, así como las tasas parafiscales cuya base imponible era el importe de la exacción contractual o canon, se modifica lo estipulado "e imponer que el canon sea el resultado de sumar tres conceptos, ocupación de agua, de tierra y volumen de actividad comercial (ni siquiera de beneficio) NO ES REVISAR CANON SINO QUE ES MODIFICAR LA CONCESION DE FORMA SUSTANCIAL…" . Se dice también que para llevar a cabo tal elevación del canon, la administración se amparó en el Real decreto 371/2004 aplicable a la regulación de los cánones de las concesiones y autorizaciones a conceder por la Junta de Andalucía en puertos construidos con inversión pública, cuya naturaleza jurídica es la tasa no aplicable a los puertos construidos con inversión privada, que se trata de exacciones contractuales pues nos encontramos "ante cánones procedentes del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa" , y por último en relación con el delito continuado de prevaricación: "…actos administrativos emanados de autoridad…….relación circunstanciada de hechos de esta querella contiene un amplio elenco de actos expresos y presuntos………resulta obvio la ilegalidad de la conducta de los querellados de modificar encubierta e ilícitamente las concesiones administrativas en el mas esencial elemento de las mismas, cual es el del canon concesional y la repudiable conducta de los querellados de propagar falsamente la incautación y anticipado rescate de todas las concesiones, para arruinarlas y rescatarlas anticipadamente sin indemnización. En ambos casos con conciencia plena de la ilicitud de la conducta…….la ilegalidad de los actos de los querellados se manifiesta en la omisión del procedimiento establecido….se omitió el procedimiento legal para las modificaciones concesionales porque no se daban los requisitos legales para imponer tales modificaciones….en cuarto lugar…que resulta el enorme perjuicio económico que se está ocasionando a las empresas concesionarias……aumentando ilícitamente los costes y actuando para que se dispare la morosidad y disminuyan sus ingresos, para incautarse de las concesiones……no resiste el menor análisis la conducta de los querellados que obsesionados con llevar a las empresas concesionarias a la suspensión de pagos para confiscar las instalaciones portuarias, urdieron un plan jalonado de actos ilegales en fraude de ley, dignos del más severo reproche social…." .

SEGUNDO Procede resolver en primer lugar sobre la competencia, solo una persona de las querelladas posee fuero especial ante esta Sala la Excma. Sra. Doña Debora , Diputada por Jaén en la presente X Legislatura, esta Sala es competente conforme a los artículos 71.3RCL 19782836CE ( RCL 19782836 ) y 57.1.2º LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) . Los otros tres querellados no poseen fuero alguno ante esta Sala.- En esta tesitura de concurrencia de aforados y otros que no lo son, la primera cuestión es dilucidar hasta donde se extiende la competencia de esta Sala. Como expresa el ATS de 1.7.2009 , en estos casos, pugnan dos principios. De un lado, el derecho fundamental al Juez predeterminado por ley, que ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Constitucional y cuyo contenido esencial lo podemos encontrar en la STC de 17.3.2001 , exigiendo los siguientes requisitos: creación del órgano judicial por norma jurídica, que haya sido investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Concluye la referida sentencia que, la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados y Senadores, el Juez ordinario predeterminado por la Ley a que se refiere el art. 24.2CE , esto es, aquél constituido con arreglo a normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su art. 71.3 º. Así pues, con respecto a los no aforados este Tribunal Supremo no tiene esa condición de Juez predeterminado por la ley.

La doble consideración de los principios en juego, el derecho al Juez predeterminado por Ley y las exigencias de la seguridad jurídica, hace necesario que en los supuestos de concurrencia de aforados y no aforados se determine en las incoaciones, con precisión y claridad, el ámbito de la competencia de esta Sala para la instrucción de las causas valorando el contenido esencial que el derecho fundamental comporta y las exigencias de la seguridad jurídica que, respectivamente, puedan concurrir, y sobre las que no pueden realizarse juicios apriorísticos. Así declaramos la competencia exclusivamente sobre la aforada Excma. Sra. Doña Debora , Diputada en Cortes, sin perjuicio de la competencia de otros órganos en relación con el resto de los querellados. Esta decisión sobre la limitación del enjuiciamiento a los aforados se encuentra respaldada por la STS de 22.10.2004 , que, basándose en el carácter extraordinario del privilegio del aforamiento y en el carácter general de las normas de competencia, predica "la necesidad de evitar la expansión de lo excepcional" . Finalmente, la STEDH de 22 de Junio de 2000, caso COEME contra Bélgica ha establecido la doctrina de que "el fuero procesal debe limitarse a las personas que ostentan el cargo que lo determina, excluyendo del aforamiento a otros posibles participes" . La doctrina fue establecida en un caso en que cinco ciudadanos belgas que fueron condenados por el Tribunal de Casación porque el señor COEME era ministro, con quien actuaron conjuntamente cuando ocurrieron los hechos, reclamaron al TEDH. Esa sentencia europea proclamó que "no estando prevista la posibilidad de la conexión en la ley, el Tribunal de Casación no era el establecido por la ley a tenor del artículo 6 del Convenio Europeo en relación con los no aforados" .

TERCERO Como se decía en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo ( RJ 20025583 ) , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ( RJ 20009963 ) ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el delito de prevaricación, cuya esencia es la utilización arbitraria del poder, se comete cuando la resolución de la autoridad o del funcionario adoptada dentro de un asunto administrativo, no encuentra apoyo posible en ninguna interpretación razonable del derecho aplicable, según los sistemas interpretativos admitidos en Derecho ( STS nº 755/2007 ). Entonces, la resolución no constituye en realidad una aplicación del derecho, sino, únicamente, una imposición de la voluntad de su autor, convertida de esta forma en aparente fuente de normatividad, fuera, por lo tanto, de los cauces que para la creación de esa normatividad establecen la Constitución y la Ley.

CUARTO La aplicación de esta doctrina a los hechos que resultan de las actuaciones realizadas en esta causa, conduce a negar carácter delictivo a la conducta de la aforada ante la inexistencia de arbitrariedad, ilegalidad o invasión de competencias ajenas en torno a la resolución administrativa que fundamenta la querella y con contenciosos abiertos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dos de cuyas sentencias se aportan con esta querella (16/5/11 recurso 1551/04 y 25/2/11 recurso 1539/04 ) cuyas resoluciones en los procedimientos en trámite pudiera afectar al canon resultante. Y es que como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal ante esta Sala carecen las alegaciones formuladas en la querella del menor fundamento, lo que debe conducir inexorablemente a su desestimación, al pretenderse judicializar criminalmente un asunto administrativo obligado a discurrir por sus cauces naturales, al solo objeto de enervar las consecuencias que en ese orden pudiera reportar la morosidad o el impago del débito generado por los concesionarios frente a la Administración.

Así examinada la documental aportada consta que en todos los expedientes se le dio la oportunidad de presentar alegaciones, documentos, y justificaciones que estimasen pertinentes en contra de la revisión efectuada.- También consta como los concesionarios alegaron, irregularidades que hoy son el fundamento de esta querella, alegaciones sobre las que los querellantes sustentan la pretensión penal, a saber: vulneración del clausulado de la concesión; vulneración del equilibrio económico de la misma; vulneración del principio general de inalterabilidad de los contratos; transgresión del principio de seguridad jurídica tras las alegaciones, se solicitó informe a la Dirección general de Tributos de la Junta de Andalucía en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13LAN 2004351 del Decreto 371/2004 de 1 de junio ( LAN 2004351 ) , por el que se regulan los cánones de las concesiones de los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía.- Finalizada la instrucción, se concedió nuevamente trámite de audiencia a los titulares concesionarios a efectos de que en el plazo de diez días y conforme a lo dispuesto en el artículo 84RCL 19922512 de la Ley 30/1992 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común efectuaran alegaciones, finalizado el plazo y emitida la propuesta de resolución del Consejo administrativo de la empresa pública de Puertos, se dictó resolución donde se rechazan de plano las alegaciones efectuadas de manera particularizada, razonada y motivada, relativas a: 1) la vulneración del clausulado de la concesión y su equilibrio económico, en la medida en que del carácter de tasa del canon resultaba la previsible revisión de su cuantía, explicitándose las partidas sobre las que incide la nueva valoración; 2) la vulneración del principio de inalteridad de los contratos y consecuentemente de los de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima destacándose con resoluciones del Tribunal Constitucional y normativa de lege data la naturaleza de las cargas tributarias que carecen por definición de tratamiento como restrictivas de derechos individuales, estando sujetas por su propia naturaleza a variaciones en su evolución; 3) la existencia de procedimientos judiciales en tramitación sobre cuestiones que puedan incidir sobre el canon resultante, en razón de que la prioridad de la resolución que integrada en el ordenamiento jurídico de la administración sólo podría dejar de aplicarse tras el correspondiente proceso judicial concluido con sentencia de nulidad o en el caso de acordarse su suspensión.- Resolución en la que se acordaba la revisión del canon de cada concesión administrativa, se notificaba a los concesionarios el nuevo importe de la carga, así como su actualización anual para el futuro, comunicándoles, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.1RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que poniendo fin a la vía administrativa la resolución que se les trasladaba, podría ser recurrida potestativamente en reposición ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes en el plazo de un mes o alternativamente ser impugnada directamente ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Acudiendo continuación a la vía administrativa de las dos sentencias que aportan en la de 25 de febrero de 2011 . Se concluye: que, "el canon que aquí se trata es el derivado de la explotación de actividades `portuarias en régimen de concesión administrativa, carente, por lo dicho, de naturaleza tributaria" . En la segunda de 16 de mayo de 2011 instada por la hoy querellante, no obstante ser desestimada la pretensión, se insistía por la Sala en la "exacción contractual" del canon y en consecuencia; "carente" , por tanto, de naturaleza tributaria".- A la vista de lo que acabamos de exponer no puede alcanzarse otra conclusión que la inadmisión de la querella y lo expresado en la misma que los querellados unidos no tenían otro objetivo que el de acabar con la viabilidad económica de las explotaciones ahogándolas con sus exigencias impositivas, con el fin de recuperarlas sin coste alguno y sin indemnización para los titulares morosos o incumplidores obligados por el apremio de las circunstancias, de lo que evidentemente la aforada tenía que tener conocimiento, ello no es mas que una versión subjetiva de parte, sobredimensionando un asunto administrativo sin apoyo probatorio que lo sustente y en consecuencia sometido al Derecho administrativo y Tribunales contencioso-administrativos. Así, no deduciéndose de los hechos objeto de la querella, ni menos, de los adicionados en su ampliación, incluyendo el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía de fecha 16 de marzo de 2010 en el que se destaca la obligación de la Comunidad Autónoma de respetar las condiciones de otorgamiento, y particularmente el plazo acordado en las respectivas concesiones, no son susceptibles de incardinarse en el tipo penal que citan, ni en ningún otro, procediendo, como propugna el Ministerio Fiscal y el art. 313 LECrm., la inadmisión y el archivo de las actuaciones.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1º) Declarar la competencia de esta Sala únicamente contra la persona aforada Excma. Sra. Doña Debora . 2º) Inadmitir a trámite la querella por no ser los hechos constitutivos de delito, archivando las actuaciones. Y, 3º) Declarar la falta de competencia respecto a los demás querellados.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.