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Sentencia núm. 313/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 14-04-2016

Marginal: RJ\2016\1246

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 14/04/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 313/2016

Ponente: Luciano Varela Castro

DECLARACIONES DE LA VICTIMA: PRUEBA ANTICIPADA: declaración con contradicción y diligencias de localización infructuosas que permitieron la introducción mediante lectura del art. 730 LECrim; EXISTENCIA DE PRUEBA: LESIONES: corroboradas por el intento de huida del acusado y la ocupación de una llave de pugilato. DILACIONES INDEBIDAS: INAPRECIABLE: la dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases.

El TS declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 06-07-2015.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por Leovigildo representado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, y Saturnino , representado por la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 6 de julio de 2015 (PROV 2015, 256926) . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

El Juzgado de Mixto nº 3 de Roquetas de Mar instruyó Procedimiento Abreviado nº 51/2010, contra Leovigildo y Saturnino , por un delito de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que en la causa nº 15/2014 (PROV 2015, 256926) , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que sobre las 5:00 horas de la madrugada del día 15 de diciembre de 2007, en el Pub "El Caramelo" sito en el centro comercial 501 de la localidad de Aguadulce, término municipal de Roquetas de Mar (Almería), ante la negativa de los porteros del establecimiento, los acusados Leovigildo mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, a permitir la entrada al local de Cirilo , por considerar que se encontraba bajo los efectos del alcohol, se produjo una discusión en el curso de la cual, ambos acusados empujaron y propinaron diversas patadas y puñetazos a Cirilo , hasta derribarlo y encontrándose tendido en el suelo continuaron dándole puntapiés en la cabeza y en la boca, causándole lesiones consistentes en herida en mucosa del labio inferior, excoriación de 0'5 centímetros de longitud en el borde central inferior del labio inferior, traumatismo dental de los 4 incisivos inferiores con movilidad de los mismos y excoriación de 7 centímetros de longitud en cara dorsal del antebrazo derecho con pérdida del incisivo inferior lateral derecho, encontrándose muy movibles el incisivo inferior central derecho y los dos incisivos inferiores izquierdos, pendientes de una posible extracción, lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en reposo masticatorio con cerclaje oclusal durante 15 días, siendo precisa la extracción de piezas dentarias de persistir la movilidad, en cuyo caso, deberá realizarse prótesis fija en metal-porcelana o implantes sustitutorios, invirtiendo en su curación de 41 días, todos ellos impeditivos y quedándole como secuela la pérdida ya definitiva de un incisivo inferior y la posible extracción de los otros tres."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leovigildo y Saturnino como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Cirilo en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS(1.845 €), así como en el importe de la factura de la reparación de piezas dentales que presente dicho lesionado en ejecución de sentencia, y al pago por mitad de las costas procesales.

Les será de abono para el cumplimiento de sus respectivas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Saturnino

1º, 2º, 3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , en relación con el art. 24.1 y 2 CE (RCL 1978, 2836) , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción en relación con las declaraciones testificales.

4º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, art. 24 de la CE y por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio "in dubio proreo".

5º.- Infracción de ley del art. 849.1° LECrim (LEG 1882, 16) por inaplicación indebida del art. 21.6 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ¬atenuante muy cualificada¬ y del art. 66.1.2 CP

6º.- Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por inaplicación indebida del art. art. 116 CP

7º.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.1° LECrim .

Recurso de Leovigildo

1º, 2º, 3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción en relación con las declaraciones testificales.

4º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, art. 24 de la CE y por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio "in dubio proreo".

5º.- Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por inaplicación indebida del art. 21.6 CP ¬atenuante muy cualificada¬ y del art. 66.1.2 CP

6º.- Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por inaplicación indebida del art. art. 116 CP

7º.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.1° LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de abril de 2016.

Recurso de Saturnino

1.- El recurrente estima que presupuesto de la garantía constitucional de presunción de inocencia es la producción en juicio oral de la prueba en cuya virtud ha sido enervada. La sentencia de instancia ha considerado como elemento de juicio fundamental lo manifestado por el testigo-víctima D. Cirilo . Pero este testigo no ha comparecido al acto del juicio oral. Y, alega el recurrente, no se agotaron las actuaciones que exigía su localización y adecuada citación, que, al fin, se hizo mediante edictos. Por ello no era permitido acudir a la facultad conferida en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) para leer y asumir como medio de prueba lo que el mismo declaró en fase anterior.

2.- Al respecto conviene recordar la doctrina que hemos venido estableciendo en nuestra Jurisprudencia. La STS nº 1031/2013 de 12 de diciembre (RJ 2014, 1584) decía: La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim . con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 (RTC 2005, 148) , 12/2002 (RTC 2002, 12) , 209/2001 (RTC 2001, 209) ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 (RTC 2003, 187) , 1/2006 (RTC 2006, 1) ); lo que aquí no supone problema alguno; ii)cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

3.- Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso tales requisitos han sido observados en el caso que juzgamos. El examen de las actuaciones, al que nos faculta el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , nos permite comprobar que en fase de instrucción, ante el Juez se recibió declaración a ese testigo. Y esa diligencia se llevó a cabo con plena observancia de lo previsto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según se documentó por el fedatario en acta. En la misma intervinieron los dos Letrados de la defensa.

También consta que, durante aquella fase previa a la de preparación del juicio, una vez fallida la citación ordinaria se interesó de la Guardia Civil la localización del testigo. Por el cuerpo policial citado se contestó la imposibilidad de dar con su paradero. En la fase ya de enjuiciamiento falló nuevamente la intentada citación judicial, dejando constancia en la diligencia al efecto de que eran ya otras las personas que habitaban el domicilio indicado. Y por la Policía Local, requerida al efecto, se contesta también que resultó fallido el intento de localizar al testigo.

No basta la creencia del recurrente en el eventual resultado que pudieran dar otras diligencias de búsqueda diversas de las practicadas por Guardia Civil y Policía Local. Aunque de sus oficios no se derive el enunciado de cuales fueron las que llevaron a cabo. En todo caso las circunstancias personales ya hacían temer esa ausencia y de ahí la diligente disposición del Juzgado instructor.

En todo caso lo relevante es que en aquella preconstitución de prueba la parte tuvo la oportunidad de desplegar todo el esfuerzo interrogador que quisiera. Por lo que no cabe duda de que quien recurre no ha sufrido indefensión alguna en lo que la defensa pudiera reclamar respecto del interrogatorio de este testigo.

El motivo se rechaza.

1.- Como subapartado del motivo primero, el recurrente insiste en la denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Aún para el caso de admitirse como medio probatorio el testimonio de la víctima a que se refería el apartado anterior, en el particular de tal testimonio que incluye la identificación del recurrente como uno de los agresores, ésta pretende que se eluda tal identificación por no haberse ratificado en el juicio oral. Y que se le tenga por desvirtuada por el testimonio de quienes en juicio acreditarían que a la hora de los hechos el recurrente se encontraba en otro lugar. Lo que se corroboraría por la no posibilidad de verle en las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia del escenario de los hechos o por el testimonio del coacusado que afirma que el recurrente no se encontraba entre los intervinientes en los hechos.

Y también pretende desvirtuar las conclusiones de la acusación, y sentencia, a partir del dato de la huida en el momento en que, ante un agente de la Guardia Civil, se dio cuenta de que la víctima le estaba indicando a él como agresor.

2.- En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3.- Ya hemos dicho que la declaración de la víctima fue aportada al juicio oral a través del acta que documenta la diligencia de preconstitución de prueba. Y ello con los requisitos constitucionales y legales. De ahí que constituya una prueba directa no solamente válida, por ello, sino idónea para justificar la identidad del indicado como autor. Tanto más cuanto que la afirmación del testigo se corrobora por la inferencia construida a partir de la reacción del acusado cuando aquélla se aproxima acompañada de un guardia civil. En efecto su repentina iniciada huida no puede explicarse satisfactoriamente por las razones que el recurrente expone. Ir en procura de otros responsables de la agresión no casa con tal huida. Como tampoco ocultar la "llave de pugilato" que dice llevaba consigo.

En todo caso la fuerza de convicción atribuida al testimonio se vincula a la credibilidad que merece el testigo al Tribunal. Y esa es una circunstancia ajena al contenido de la garantía constitucional invocada.

Por ello concluimos que la certeza que el tribunal manifiesta haber alcanzado debe tenerse por objetiva en los términos antes expuestos. La conclusión excluye, desde la lógica y la experiencia, la tesis alternativa que la defensa expone respecto de la formulada en la imputación.

1.- En el numerado como cuarto motivo se insiste en la ausencia de prueba cuyo resultado justifique la condena. Lo hace ahora el recurrente invocando nuevamente el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , siquiera bajo la modalidad de exigencia de absolución en caso de duda que, por virtud del principio in dubio pro reo, debe dar lugar a decidir la no constancia del hecho imputado. Principio que el recurrente afirma que es diverso del derecho a la presunción de inocencia. Y afirma también que el tribunal de la instancia deja traslucir que albergó dudas sobre la veracidad de la acusación en cuanto a la participación del recurrente en la causación de las lesiones objeto de enjuiciamiento.

2.- Ciertamente no es insólito encontrar exposiciones en las que las consecuencias de este principio se reconducen al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, mientras que en otras se subraya que esta presunción es un derecho constitucional y aquel principio no va más allá de una indicación de seguimiento no impuesta legalmente y, menos aún, constitucionalmente.

La cuestión debe resolverse preguntando por el sujeto que duda. Como hemos expuesto antes, la presunción de inocencia exige una certeza no solamente en el órgano jurisdiccional, sino que, por su condición de objetiva, es decir justificada desde la lógica y la experiencia, se compartirá por la generalidad, más allá de la convicción del propio tribunal. Y son las dudas que, desde las mismas referencias de lógica y experiencia, puedan ser tenidas por objetivamente razonables, las que con su presencia impiden tener por enervada la presunción constitucional.

Por el contrario, cuando el Tribunal duda subjetivamente, incluso de existir razones que conforme a lógica y experiencia común avalarían la veracidad de la imputación, la condena no vulneraría el precepto del artículo 24 de la Constitución , ni otro precepto legal, salvo en el caso del proceso ante el Tribunal del Jurado que expresamente remite a la observancia de tal principio.

Por eso la invocación del principio in dubio pro reo no puede fundar un recurso de casación, fuera del caso de alegación de la garantía constitucional. Alegación que ya ha sido examinada y rechazada en el motivo anterior.

1.- Numerado como quinto motivo se formula la pretensión de estimación de las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, con subsiguiente rebaja de dos grados en la pena.

Se alega que la duración total de la tramitación de la causa es excesiva y que aquélla no era compleja como para justificar ese retraso, que rechaza que se le pueda atribuir.

2.- En nuestra STS 95/2016 de 17 de febrero (RJ 2016, 701) , recordábamos las SSTS 690/2015 de 27 de octubre (RJ 2015, 5201) y las 598 y 586 de 2014 que advertían de que ya antes de la reforma del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658) , no cabía confundir el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional.

Y añadíamos que la STC 381/1993 en su Fundamento Jurídico Cuarto se advierte: "constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria".

Y es que, como dijimos en nuestra STS 849/2014 del 2 de diciembre (RJ 2014, 6353) , dado el fundamento de la atenuante ésta se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 3 de julio (RJ 2007, 4927) ). En la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre (RJ 2002, 619) se invocaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) , dictada en el caso Eckle que ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. Y en la Sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre (RJ 2003, 480) se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..."

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo (RJ 2012, 4720) ; nº 1158/10 de 16 de diciembre (RJ 2011, 163) ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 (RJ 2013, 7715) que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 (RTC 2013, 78) ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero (RJ 2014, 2097) ). (énfasis específicos de la cita).

La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 (RJ 2012, 9079) ).

Y aún llamábamos la atención sobre la eventualidad de que el recurrente describa los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa.

3.- El recurso expone los tiempos que transcurren entre uno y otro acto de los significativos del procedimiento. Pero lo que no se cuida de señalar son los periodos de paralización. Y ello es necesario para poder debatir, primero, y controlar, después, si cabe o no considerar que la paralización está o no justificada y en este caso ponderar la excepcionalidad de lo extraordinario de la dilación.

La dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases.

1.- En el motivo numerado sexto se invoca una indebida aplicación del artículo 116 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , así como el artículo 123. Argumenta que, dando por supuesto que se haya estimado alguno de los motivos precedentes, no habrá responsabilidad penal del recurrente y, por ello, tampoco le será exigible responsabilidad civil, ni condena en costas que presuponen aquella responsabilidad.

2.- El fracaso de los anteriores motivos acarrea la de éste.

1.- Finalmente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) invoca los CDŽs aportados por el recurrente y facilitados a éste por la empresa que gestionaba el pub y que recogen la grabación de las cámaras de vídeo de seguridad del escenario de los hechos.

Pero el deterioro de los soportes aportados impidió reproducir más de un archivo. Con tal medio pretende que resulte acreditado que esa noche solamente otro portero, que no el recurrente, acompañaba al coacusado.

2.- Tales soportes no constituyen documentos de las condiciones que aquel precepto exige para poder declarar a la sentencia de instancia incursa en error.

En efecto, de ellos no puede colegirse la ausencia del recurrente en el lugar y tiempo de los hechos, dada la condición de irreproducibilidad en gran parte de los mismos que impide su visionado completo. Así pues esos documentos no acreditan por sí solos el error. Es decir no son literosuficientes como exige el precepto invocado.

Por otra parte, que en los mismos se vea al coacusado con un tercero tampoco excluye esa presencia del recurrente. Basta recordar que la víctima en su declaración refiere que son tres las personas que como porteros le agraden. Por lo que, lo que los CDŽs proclaman no contradicen lo que otros medios ¬declaración de la víctima¬ prueban. Lo que implica otro de los obstáculos para conferirles la condición exigida por el ya citado precepto procesal.

El motivo se rechaza.

Recurso de Leovigildo

1.- En primer lugar, agrupando tres motivos, alega este recurrente, de manera coincidente con el anterior, la no utilizabilidad del testimonio de la víctima por no darse los requisitos exigidos al respecto por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

2.- Por las mismas razones que rechazamos esa pretensión formulada por el anterior recurrente debemos ahora rechazar este que ahora consideramos.

3.- Añade a su queja la de vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Aún aceptando su presencia en el lugar y momento de los hechos, la premisa fáctica que denuncia, como contraria a la garantía constitucional, es la de la secuencia de los hechos, de los que ofrece una versión alternativa a los efectos de que se estime concurrente una causa de justificación por legítima defensa del recurrente frente a la agresión procedente de la víctima.

Como base desde la que inferir ese discrepante relato de lo ocurrido, alega que fue precisamente su voluntaria comparecencia y manifestación ante la Guardia Civil la que hizo posible una imputación que, de otra manera, habría sido imposible formular.

Y frente a tal aval de su credibilidad, incrementada por su declaración en el juicio oral, no cabría, en su parecer, dar prevalencia a la declaración de un testigo por haber sido producida fuera de ese marco del juicio oral.

El motivo intenta también que se estime vulnerado el derecho de defensa por ausencia de contradicción al atenderse a tal declaración testifical.

4.- Pero, contra lo alegado, la contradicción no estuvo excluida en la producción del testimonio. Como hemos expuesto antes, la prueba fue preconstituida con presencia de los Letrados de las partes que tuvieron la oportunidad de hacer constar las preguntas que estimaran oportunas. Aunque en tal ocasión solamente interrogó el Letrado del otro acusado.

Admitida la intervención y producción de las lesiones por este acusado, la ocurrencia de los hechos que darían lugar a la justificación de sus actos no puede derivarse del indicio propuesto en el motivo ¬reconocimiento espontáneo de su intervención¬ ya que ese indicio abre camino a varias conclusiones no excluyentes. Entre ellos la de liberar al coacusado dada la onerosidad que para éste conlleva la nueva pena. No siendo por otra parte veraz que sin tal autodelación, por lo demás no sincera en cuanto a la forma de ocurrir los hechos, no hubiera sido identificado, sabiéndose que el agresor era portero del establecimiento y en consecuencia fácilmente identificable y localizable.

También ha de señalarse, frente a alguna de las alegaciones vertidas en la causa, que en el proceso penal no existe carga de la prueba respecto del hecho que puede fundar la exención por concurrir por razón del mismo una causa de justificación. El reparto de tal carga solamente tiene sentido en procesos estructurados conforme al principio dispositivo. En ellos la duda del juzgador se resuelve decidiendo en perjuicio de quien, teniendo esa carga,. no la satisfizo, permaneciendo la duda. En el proceso penal, que afecta a la libertad de los ciudadanos, la duda se resuelve, cualquiera que sea el hecho al que se refiere y los efectos jurídicos de éste, excluyendo siempre del relato de hechos probados aquellos que perjudican la citada presunción. Sea el hecho que funda la imputación, sea el que acarrea consecuencias penales gravosas para el acusado.

En todo caso, en esta causa los hechos probados, dada la prueba testifical directa, excluyen toda duda objetiva y razonable.

5.- Finalmente ensaya el motivo un último argumento en relación con los principios de contradicción y tutela judicial, que invoca, mas que con el de presunción de inocencia, que también invoca. Se refiere a la denegación de la prueba testifical de dos personas que habrían visto a la víctima provocar, por su ebriedad y subsiguiente agresividad, un altercado semejante y previo al que dio lugar a la agresión aquí juzgada.

Con independencia de lo cuestionable del modo de preparar y alegar este motivo, lo cierto es que la prueba, de práctica no lograda resulta, no solamente era impertinente por no referirse al hecho objeto del proceso, sino en todo caso inidónea ya que, cualquiera que fuera su resultado, no habría de desvirtuar la certeza obtenida por el tribunal juzgador.

De ahí que no pueda estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial, sino, en el marco de la legalidad ordinaria, ni siquiera producido el quebrantamiento de forma que este recurrente no invoca.

El motivo se rechaza.

1.- El motivo señalado como cuarto en el recurso reitera el similar alegado por el otro acusado. Se hace referencia a la existencia de una duda que, conforme al principio in dubio pro reo debió inclinar la decisión del Tribunal hacia la afirmación del hecho que funda la causa de justificación por ser defensa frente a una agresión ilegítima al recurrente por parte de la víctima.

Particulariza el alegato la afirmación de que esa víctima no reconoció al ahora recurrente.

2.- Pero ello se hace olvidando que el propio acusado admitió su presencia e incluso que ejecutó una llave sobre la víctima de la que la sentencia extrae la corroboración de la narración de la víctima.

Sobre la relevancia de la sesgada autoinculpación ya hemos hecho mérito más arriba.

Por lo que, por las mismas razones expuestas al rechazar ese motivo por el primer recurrente, rechazamos ahora éste.

El quinto motivo argumenta sobre la procedencia de estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Nada esencialmente diverso sobre la misma pretensión formulada por el otro acusado recurrente. Por ello remitimos a lo antes dicho para rechazar este motivo.

En el motivo sexto también se reitera similar queja sobre la improcedencia de la imposición de responsabilidad civil y obligación de pago de costas.

Como en el caso del anterior recurso, éste incurre en la misma causa de desestimación. Parte del presupuesto de absolución de la responsabilidad penal, que no se logra.

El motivo se rechaza.

Finalmente se denuncia, pero amparándose en el ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , la vulneración de precepto penal por no estimación de la causa de exención de actuación en el ejercicio de legítima defensa.

Tal cauce casacional exige un presupuesto harto conocido a fuer de recordado: el debate por tal motivo debe circunscribirse a la operación de calificación jurídica del hecho tal como es dado por probado. Pero sin cuestionar el relato del mismo en la recurrida, o como resulte de la eventual estimación de otros motivos atinentes a tal particular.

Pues bien el recurrente "enriquece" a su antojo la declaración de lo probado que se hace en la sentencia impugnada: previa intentada y fallida agresión con un vaso al compañero del recurrente, y permanencia durante diez minutos haciendo gestos obscenos y provocadores.

Reconoce el acusado que hizo una llave sobre el brazo de la víctima ocasionando que esta cayera de bruces contra el suelo.

Sobre no existir en la declaración de hechos probados rastro de tal versión de lo ocurrido, ¬en particular de la agresión con el vaso por la víctima¬ la reacción de los acusados, de ser verdad esa afirmación de ebriedad y conducta limitada a gestos por parte de la víctima, es obvio que la misma no podía valorarse como la agresión ilegítima que se invoca que, además de desproporcionada en la intención, es ajena a toda idea de defensa en lo extensivo. Por lo que la causa de justificación alegada no sería estimable ni siquiera como incompleta.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Leovigildo y Saturnino , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 6 de julio de 2015 (PROV 2015, 256926) . Con expresa imposición de las costas derivadas de los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

 
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