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Sentencia núm. 5/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 1) 17-12-2015

Marginal: PROV\2016\63202

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco

Fecha: 17/12/2015

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 5/2015

Ponente: Nekane Bolado Zárraga

ASESINATO: Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: de la pericial médica y declaraciones de los agentes actuantes ha quedado acreditado que el acusado golpeó a la menor a sabiendas de que pudiera causarle la muerte.

La Sala civil y penal del TSJ del País Vasco desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 01-10-2015, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el seno de la Sección 1ª de la AP de Bizkaia, confirmándola en todos sus sentidos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654

FAX: 94-4016997

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 37/2015

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/015577

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2013/0015577

Procurador / Prokuradorea : MARTINEZ SANCHEZ, TERESA

Abogado / Abokatua : GAIZKA GARZON BOLADO

Representado / Ordezkatua : Evaristo

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el recurso de apelación número 37/2015 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 5/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª TERESA MARTINEZ SANCHEZ, en nombre y representación de D. Evaristo , bajo la dirección letrada de D. GAIZKA GARZON BOLADO, contra Sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 (PROV 2015, 303730) , dictada por Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo tribunal del jurado 6/2014 , por el delito de asesinato con alevosía

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- El 1 de Octubre de 2015 en el Rollo del Tribunal Jurado número 6/2014 seguido en la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, contra D. Evaristo , por un presunto delito de asesinato, se dictó sentencia (PROV 2015, 303730) en la que dice:

"De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación :

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2013, sobre las 16,25 horas, Evaristo , mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, recogió del colegio Juan Ramón Jiménez de Cruces, como solía hacer diariamente, a la menor de tres años de edad, María Teresa , quien era hija de su, por aquel entonces, pareja sentimental con quien convivía desde hacía aproximadamente unos cinco meses, Esperanza .

Tras recoger a la menor y realizar unas compras en el supermercado Lidl de Retuerto se dirigieron al domicilio en el que vivían sito en el piso en el piso NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de Barakaldo, y una vez en su interior, sobre las 17,25 horas y por motivos que se desconocen, Evaristo sujetó con su mano derecha por debajo de la mandíbula la cabeza de la menor, y la golpeó contra la pared del pasillo de entrada, al menos en dos ocasiones, asumiendo que con tales golpes podía causar la muerte de la niña, dada la intensidad de los mismos y la constitución física de la menor inherente a su edad, y sin que ésta pudiera en ningún momento hacer frente a tal acción.

Momentos después, efectuó una llamada al servicio de urgencias solicitando su intervención manifestando que la menor se había caído por las escaleras, lo que provocó la actuación de los servicios sanitarios, cuyos profesionales intentaron, sin éxito, reanimar a la menor María Teresa .

Como consecuencia de los golpes recibidos la menor María Teresa sufrió un traumatismo craneoencefálico cerrado en la zona parieto- occipital causante, a su vez, de una hemorragia intracraneal y un edema cerebral, que le produjeron la muerte.

SEGUNDO.- Evaristo y Esperanza , madre de la menor María Teresa , eran pareja sentimental y convivían en el domicilio de Retuerto desde al menos cinco meses antes de la muerte de ésta."

Y en cuyo FALLO se acordó:

"Condenar al acusado Evaristo como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas incluidas las de las acusaciones particulares.

Evaristo deberá indemnizar a Esperanza en la cantidad a 105.133,53 euros y a Ildefonso en la cantidad de 76.460,74 euros, cantidades a las que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

No procede por esta Sala informar favorablemente el indulto que pudiera corresponder a Evaristo al constar la opinión contraria al mismo por parte de los miembros del jurado.

Será de abono al acusado el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa, sino le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

En cuanto a la situación personal del acusado se mantiene la ya acordada de prisión provisional, que en caso de recurso podrá entenderse prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta."

La sentencia objeto de apelación, de 1 de octubre de 2015 (PROV 2015, 303730) , condena al acusado Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de prisión de 18 años con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil en la forma prescrita en la sentencia impugnada.

Frente a esta Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se ha interpuesto recurso de apelación únicamente por el condenado, impugnación que, ceñida exclusivamente a la circunstancia de alevosía apreciada en la sentencia apelada, persigue, con los dos motivos sobre los que basa su recurso, la exclusión de dicha circunstancia de alevosía. Aunque el recurrente no lo dice, parece que con la exclusión de la circunstancia alevosa lo que pretende es conseguir que se califique el delito como de homicidio y no de asesinato con la consiguiente reducción de la pena que no determina, pese a que su calificación definitiva en el juicio oral fue de homicidio imprudente.

Desde ahora debemos decir que, los dos motivos sobre los que basa su recurso ¿ apartados a ) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) ¿imposibilitan la consecución del resultado pretendido por el recurrente, que no es otro en ambos, que la exclusión de la circunstancia agravante de alevosía.

El primer motivo del recurso de apelación lo basa el condenado en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECr (LEG 1882, 16) . pretendiendo la exclusión de la circunstancia de alevosía; tras recoger literalmente el contenido de dicho apartado, alega que los miembros del jurado declararon unos hechos probados que acreditan la existencia de un dolo eventual, rechazando expresamente la existencia del "animus necandi" o dolo directo, por lo que partiendo de estos hechos la sentencia llega a la conclusión errónea de declarar probada la existencia de la alevosía en el acusado, lo que supone excederse de lo señalado en el acta de votación del veredicto, porque dice, si no existía intención, difícilmente puede asegurarse el resultado; es decir ¿continúa su alegación--, en el veredicto sobre los hechos no se ha fijado elemento alguno que pueda establecerse que la conducta del acusado se realizara de forma alevosa, por lo que no debiera concurrir el elemento que agrava la responsabilidad penal trasladando del tipo del homicidio al del asesinato. (alegación recogida prácticamente en su literalidad).

Frente a esta alegación, todas las partes apeladas se oponen al recurso, oponiendo con carácter previo el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación e, "in voce", el letrado del apelado Sr. María Teresa , que el recurso no debió ser admitido a trámite al faltar la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, ya que la defensa del acusado ninguna protesta formuló sino que ¿se recoge en el escrito del Ministerio Fiscal- "(¿) aceptó el objeto del veredicto tal y como se redactó por el Magistrado Presidente con las modificaciones introducidas, el día señalado para su entrega a los Jurados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (RCL 1995, 1515) .".

Tienen razón el Ministerio Fiscal y el apelado en su alegación previa de inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito formal, habida cuenta que el recurrente no ha formulado ni reclamación ni protesta.

En efecto, este Tribunal ya se ha pronunciado siguiendo la doctrina jurisprudencial en el sentido de que el motivo basado en el apartado a) del artículo 846 bis c) LECr (LEG 1882, 16) . exige la concurrencia de dos presupuestos: 1) que dicho quebrantamiento haya producido indefensión, y, 2) que se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación del supuesto defecto, exigiendo el párrafo último del referido precepto, para que pueda admitirse a trámite el recurso, el haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada.

También hemos dejado sentado y así ha sido confirmado por el Tribunal Supremo ( Sentencias de esta Sala de lo Penal de 26 de junio de 1997 (ARP 1997, 3079) ( RAP 2/97), de 23 de octubre de 1997 ( RAP 3/97 ), ambas confirmadas por el Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de marzo (RJ 1998, 2355) y 14 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8062) ), y, Sentencia de 25 de enero de 1999 (ARP 1999, 2955) (RAP 2/98 ), que la reclamación de subsanación presupone que dicha anomalía puede dejarse sin efecto tan pronto como el interesado la denuncia ante el órgano judicial competente para acordar su enmienda y, la protesta es la manifestación de voluntad que la parte afectada por una resolución judicial -contraria a su interés y no susceptible de inmediata modificación- emite al advertir que, aunque no puede lograr entonces su reforma, le cabe denunciar el vicio en que ha incurrido y anunciar el propósito de combatirla en el futuro.

También, que este motivo de apelación (letra a), 846 bis c) ) exige que el quebrantamiento de normas y garantías procesales cause indefensión, aunque implique vulneración de derecho fundamental constitucionalmente garantizado , pues únicamente la norma excepciona en ese caso la oportuna reclamación de subsanación, pero ni siquiera la carga de haberse formulado la oportuna protesta, como expresamente indica el inciso final del precepto; es decir, que en los casos que no sea necesario la previa reclamación de subsanación, sí debe serlo, la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del citado art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia. SSTSJPV de 13 de abril de 2007 (RAP 5/07 ), 20 de febrero de 2004 (RAP 7/03 ), 30 de mayo de 2011 (PROV 2011, 300505) (RAP 14/11 ) y 2 de noviembre de 2013 (RAP 22/13 ), entre otras; SSTS de 22 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2946) (ECLI:ES:TS:2013:1584 ), 9 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3727) (ECLI:ES:TS:2014:2399 ), 13 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5922) (Núm. Recurso 689/2014 ), y, la más reciente de 25 de abril de 2015 (RJ 2015, 2188) (ECLI:ES:TS :2015:1746) ).

Es decir, que esta carga procesal de la protesta, no es prescindible cuando se trata de derechos constitucionales de acuerdo con el mencionado apartado a), pues estos, para que puedan esgrimirse como motivo de recurso han de alegarse previamente ante el Tribunal juzgador, salvo que la vulneración se haya producido en la misma sentencia, según el criterio establecido en el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 (RJ 1997/3380).

Decíamos también que esta carga procesal que la Ley impone hace que la misma sea ineludible para disponer de la vía impugnativa de la apelación y que la exigencia estricta de dar cumplimiento a este presupuesto de admisibilidad del recurso de apelación se justifica, ya que si la consecuencia de producirse una ostensible infracción procedimental es la nulidad, silenciar la causa de nulidad en ese momento e invocarla después con éxito por vía de recurso, supone garantizar la posibilidad de una arbitraria disposición de un Tribunal diverso al que ya se mostró contrario a la pretensión de la parte después recurrente; Es decir, si la parte calla ante una ostensible infracción procedimental, no puede después alegar ese defecto para reclamar una nulidad que antes no denunció, pudiendo hacerlo. ( STS, ya citada, de 22/3/2013 (RJ 2013, 2946) ). Afirmación recientemente reiterada por el Alto Tribunal en la ya citada Sentencia de 25 de abril de 2015 (RJ 2015, 2188) ( STS 1746/2015 -ECLI:ES:TS:2015:1746) cuando ante la invocación de defectos en el objeto del veredicto que no habían sido objeto de protesta por la parte ni en primera instancia ni en apelación, afirma que " Es contrario a la buena fe procesal dejar pasar ese momento sin denunciar los defectos, para hacerlos valer solo en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por eso la LOTJ exige la protesta e insiste en la necesidad de formular reclamación y en la imposibilidad, en caso de no reclamarse, de invocar el supuesto defecto en fases sucesivas ."; Y, concluye que " La protesta , que no debiera haber traspasado el trámite de admisión ( art. 884.6 LECrim), ha de ser rechazada sin entrar en su estudio: las causas de inadmisión en este momento procesal se convierten automáticamente en razones para la desestimación sin necesidad de analizar el planteamiento de fondo.".

Y, en fin, también hemos dejado expuesto que, el presupuesto de la indefensión aparece explícitamente exigido en la Ley procesal para que el motivo pueda prosperar, ya que aunque se hubiera producido alguna infracción de las normas y garantías procesales, su denuncia tan sólo tiene virtualidad si se produce efectiva indefensión.

Que, la insistencia en la necesidad de concurrencia de tal presupuesto, el de la indefensión, no es baladí, habida cuenta que, si la eventual estimación de la denuncia basada en el quebrantamiento de normas y garantías procesales (apartado a), artículo 846 bis c) ), determina necesariamente la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio (artículo 846 bis f) ), con posibilidad de que la nueva sentencia resulte incluso más gravosa para el condenado (caso de recurso de la acusación), obliga y exige el examinar minuciosamente no sólo si se ha producido alguna infracción de las normas y garantías procesales, pues la sola infracción no es suficiente, sino que resulta imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión, de ahí que, el motivo que estamos estudiando (apartado a) del artículo 846 bic c) ), tan sólo ha de ser estimado en supuestos muy excepcionales.

Y, esta indefensión a que aludimos, es concebida por la reiterada Doctrina constitucional y del Tribunal Supremo como "(¿) la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos, fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca". ( SSTC 181/1994, de 20 de junio (RTC 1994, 181) , 316/1994, de 28 de noviembre (RTC 1994, 316) , 137/1996, de 16 de septiembre (RTC 1996, 137) y 105/1999, de 14 de junio (RTC 1999, 105) , y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero (RJ 2001, 372) , entre otras).

Que la indefensión, en su manifestación constitucional, ha precisado el TC (entre otras, en la STC 367/1993 (RTC 1993, 367) , FJ 2 (EDJ 1993/11307) ), "(¿) es una situación por la que una parte resulta impedida como consecuencia de la infracción procesal del ejercicio del derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del derecho de contradicción". Y, que "la indefensión consiste en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( STC 98/1987, de 10 de junio (RTC 1987, 98) , STC de 28 de octubre de 1997 (RTC 1997, 184) y Auto de la Sección Segunda del mismo Tribunal, de 28 de Abril de 1999 (RTC 1999, 108 AUTO) ), que requiere que se haya obstaculizado el derecho de las partes a alegar o a demostrar en el proceso los propios derechos, para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias. Ahora bien, no toda irregularidad procesal puede considerarse causante de indefensión, y el propio Tribunal Constitucional también ha establecido que debe tratarse de una infracción que afecte a elementos con influencia en el resultado del proceso, consecuentemente con la previsión general establecida por los artículos 238.3 º y 240.1 de la L.O.P.J ., que requieren que se haya ocasionado una indefensión efectiva.".

En definitiva, y como decimos, es inexcusable la carga procesal de protesta para el recurrente y además, no basta con alegar la existencia de un defecto procesal si no conlleva privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca.

No obstante ello, a continuación daremos contestación a la alegación de fondo de este primer motivo de imugnación.

Dejábamos recogido más arriba los términos en los que se basa la impugnación de este primer motivo de apelación, y, uno de los supuestos que el propio apartado a) del artículo 846 bis c) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales es defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión.

Los hechos a los que alude la impugnación, aunque no los señala, son los que integran los números 8 y 9 en que se articula el objeto del veredicto, recogidos como hechos alternativos, siendo del siguiente tenor literal: "¿Considera el Jurado al acusado Evaristo culpable de haber dado muerte a la menor, asumiendo, porque es previsible, que con los golpes podía causarle la muerte, dada la intensidad de los mismos, la constitución física del acusado, y la edad y el peso de la niña? (núm. 8, describe el dolo eventual). ". ¿Considera, además, el jurado que, dada la corta edad de la menor María Teresa , el acusado Evaristo le dio muerte sin que aquélla tuviera ninguna posibilidad de defenderse? (núm. 9, describe circunstancia alevosa). (objeto del veredicto, folios 360 y 370 de la causa).

Consta en el Acta del Veredicto cómo estos hechos por el Jurado fueron declarados probados, respectivamente, por mayoría y unanimidad, así como no probados por unanimidad los hechos 3 y 4 propuestos por la defensa relativos a la versión exculpatoria de la defensa, y, el hecho 10 (como alternativo) referente al homicidio imprudente, y, también no probado por mayoría, el 7 relativo al dolo directo. (acta de votación, folio 371).

En la sesión plenaria de fecha 28 de septiembre de 2015 correspondiente a la audiencia de las partes del escrito con el objeto del veredicto (folios 364 y 365 de los autos) consta literalmente lo siguiente: "Por SSª se entrega a las partes el objeto del veredicto, exponiendo a las mismas el problema surgido por la tesis de la defensa. Por la defensa se manifiesta que retira el delito doloso de las lesiones manteniendo el homicidio imprudente. Se plantean una serie de sugerencias que son admitidas por su SSª (¿). Se hace entrega a las partes y a los jurados del objeto del veredicto. Por SSª se da a los jurados las instrucciones sobre el modo de proceder a partir de ahora (¿). A continuación se procede a la lectura del veredicto (¿). A continuación se da la palabra a las partes (¿) Defensa: pena en grado mínimo.".

Es decir, que la defensa del acusado hoy recurrente aceptó íntegramente el contenido del objeto del veredicto, tal y como quedó redactado por el Magistrado Presidente con las modificaciones introducidas, así como las instrucciones dadas por éste al Jurado, y, nada dijo cuando se procedió a la lectura del veredicto por el Jurado.

La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (RCL 1995, 1515) , del Tribunal del Jurado (en adelante, LOTJ), en su artículo 52 determina las reglas para la redacción del objeto del veredicto por el Magistrado-Presidente y en el 53 la audiencia a las partes en torno al mismo, precepto éste que en su apartado 1 dispone que "Antes de entregar a los jurados el escrito objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.".

La Exposición de Motivos de la LOTJ (RCL 1995, 1515) en su apartado V.1, f) declara que "La conformación del objeto del veredicto no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción mediando la oportuna audiencia".

Los citados preceptos y la parte expositiva transcrita permiten concluir que, si bien la formulación del objeto del veredicto está encomendada al Magistrado-Presidente, las partes no son ajenas a dicha confección, pudiendo intervenir en ella, de manera que, si no se realiza en los términos que interesen, puedan actuar contra la decisión adoptada de plano por el Magistrado-Presidente.

La Ley del Jurado (RCL 1995, 1515) ha atribuido al Magistrado-Presidente la importante misión de articular el objeto del veredicto, redactando los hechos alegados por las partes en la forma que previene el artículo 52.1 , hechos, que obviamente, no pueden serlo cualquiera, sino tan sólo aquéllos que tienen relevancia jurídica, pues ha de ser a partir de ellos como se ha de efectuar la calificación o calificaciones jurídicas que hayan de realizarse.

Al Magistrado-Presidente le incumbe la misión de redactar aquella relación de hechos en términos de que no falte ninguno de los que sean imprescindibles para las tesis de las partes, y de que no se incorporen los que, siendo innecesarios, puedan incluso inducir a confusión.

Pero el que la Ley del Jurado (RCL 1995, 1515) haya atribuido al Magistrado-Presidente tal importante misión de articular el objeto del veredicto, no excluye de responsabilidad, en la redacción de su contenido, a las partes procesales.

Y es que, dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el artículo 53.1 LOTJ , pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado-Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, insistimos, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar, entre otras cosas, contradicciones.

Por ello parece evidente que, cuando las partes adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, no pueden guardar silencio ni limitarse a la mera protesta formal si entienden que les causa indefensión, sino a reclamar la inclusión, exclusión o matización que consideren necesaria para que en la instancia pueda quedar subsanado el defecto denunciado y no después, ya que, como hemos dejado ya recogido, si en la alzada se advierte la existencia de tal infracción causante de indefensión, conlleva una grave consecuencia como es la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. Por ello, la exigencia de esa previa actuación de las partes en la configuración del objeto del veredicto, no es un mero formalismo, sino que es necesario para el correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar, como decimos, declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.

Pues bien, en el caso concreto, visto el contenido del acta de audiencia a las partes del escrito con el objeto del veredicto recogido en los párrafos precedentes, resulta que ninguna incorrección se advierte en su redacción en los apartados que sin señalarlos refiere la parte recurrente, pues siendo obligación del Magistrado Presidente recoger los hechos alegados tanto por las acusaciones como por la defensa, así lo hace, recogiendo los datos resultantes de la prueba obrantes en la causa, y, en lo que ahora interesa, recoge los hechos favorables alegados por la defensa, en los apartados 3 y 4 la versión exculpatoria, y, en el 10 el homcidio imprudente, como hecho alternativo a los hechos 7, 8 y 9.

Frente a ello, como ya dejábamos recogido, la defensa del acusado en dicho trámite de audiencia, aparte de retirar el delito doloso de lesiones manteniendo el homicidio imprudente, nada dice, ninguna reclamación ni protesta realiza a las proposiciones del objeto del veredicto; pero tampoco denuncia falta de claridad, contradicción ni ninguna otra infracción ni en la redacción del objeto del veredicto, ni tras la lectura del veredicto por el Jurado.

Si esto es así, no hay quebrantamiento de forma alguna, ni ninguna indefensión pudo ocasionársele al acusado que ninguna petición hizo en ningún sentido, resultando además, que la redacción del objeto del veredicto ninguna dificultad ocasionó al Tribunal del Jurado, que rechaza por unanimidad la versión exculpatoria del acusado (hechos 3 y 4) y la imprudencia en su actuar (hecho 10), así como por mayoría, el hecho configurador del dolo directo de matar en el acusado propuesto por las acusaciones (hechos 1 y 7) y, declara como probado los relativos al dolo eventual (hechos 2 y 8) y a la circunstancia alevosa ésta por unanimidad (hecho 9), tal y como consta en el acta del veredicto, lo que evidencia que el Jurado tuvo perfectamente clara su contestación llegando a una conclusión rotunda sobre los hechos que se les sometió a su apreciación.

En consecuencia, este primer motivo de apelación que no debió ser admitido a trámite, ahora debe ser rechazado, pudiendo añadir además, que, aparte que el propio recurrente admite, como no podía ser de otra forma, la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía cuya exclusión persigue, las dos modalidades de dolo postuladas por las acusaciones - directo o eventual -, pese a lo que alega el recurrente, resulta que no tienen trascendencia a la hora de determinar distintas responsabilidades criminales, ya que ambas comportan, conforme a la más estricta legalidad, la posibilidad de llegar a la imputación criminal de homicidio doloso, pero no imprudente como parece deducirse ¿insistimos-- de las alegaciones del recurrente.

Y si ello es así, como con acierto concluye el Magistrado Presidente siguiendo la doctrina jurisprudencial con cita expresa de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 (RJ 2015, 2589) (ROJ:STS 824/2015- ECLI:ES:TS :2015:824) ), de forma rotunda ha de aceptarse esa dualidad conceptual de asesinato (por concurrir alevosía) y dolo eventual.

En el segundo motivo de apelación y sobre la base del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , por el recurrente se denuncia ¿se recoge en su literalidad¿vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, por insuficiencia de prueba y de motivación y su errónea valoración, atendiendo a la prueba practicada en el acto del Juicio, así como vulneración de la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, y, asimismo infracción del artículo 138 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , norma sustantiva que regula el homicidio, al incluir, como elemento definitorio del asesinato.

En el desarrollo de este motivo de forma genérica afirma que "la sentencia impugnada no se funda en una prueba de cargo suficiente y válida, que a su vez queda desvirtuada por otras pruebas existentes en el procedimiento, tanto testificales como periciales y documentales, indicando que no se han valorado las mismas de una forma racional, (¿), se basan, en la lectura parcial, errónea y sesgada de la pericial médico forense, para llegar a conclusiones equivocadas, lo que supone una ausencia de toda base razonable para la condena."; Y que "(¿) discrepa de los hechos probados reflejados en la sentencia, porque de la totalidad de la prueba practicada no puede inferirse o deducirse, de una manera razonada y lógica, los elementos de la alevosía, ya que se está haciendo una interpretación extensiva del informe médico forense, puesto que estos peritos, en ningún momento han indicado que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de derivarse la muerte de dicha menor.". Concluye que, "de las pruebas practicadas no puede sino inferirse que se trató de una acción aislada, instantánea y de manera impulsiva o espontánea, sin ninguna intención de matar y sin que fueran tan fuertes los golpes como para que se adivinase que siempre y en cualquier caso se iba a causar la muerte.".

Este motivo, aun planteado como de infracción de Ley (apartado b) ), remite al tratamiento de la prueba, lo que, como es de sobra sabido, es cuestión que no tiene cabida en ese marco procesal, ya que según el mismo ha de partirse del inmodificable relato de hechos probados, por lo que bastaría señalar este defecto de planteamiento para desestimar el motivo, pues como ya tiene declarado con reiteración esta Sala siguiendo la doctrina jurisprudencial ( SSTSJPV de 10 de julio de 2007 (PROV 2007, 356983) (RAP 7/07 ), 30 de mayo de 2011 (PROV 2011, 300505) (RAP 14/11 ) y 5 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 393088) (RAP 25/12 ) ), cuando se pretende la revisión de la intención del autor por la vía procesal reseñada, se impone el respeto absoluto del relato fáctico establecido por el Tribunal de instancia, salvo en lo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios en relación con los datos objetivos acreditados. SSTS 23 de abril de 2001 , 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 7921) (RJ 2000\\ 7921 ) y 13 de marzo de 2001 (RJ 2001, 1353) (RJ 2001\\ 1353 ) y, 31 de mayo de 1999, núm. 851/99 (RJ 1999, 4678) , 24 de julio de 2000, núm. 956/2000 (RJ 2000, 7120) (RJ 2000\\ 7120 ) y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 7921) , núm. 439/2000 (RJ 2000\\ 7921 ) y, de 6 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1072) (RJ 2004/1072), entre otras.

Aún así, por razón de garantía, se dará respuesta a cada una de estas alegaciones genéricas que realiza.

Es ya harto sabido, que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como parece pretender el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente ( STS 12-3-2015 (RJ 2015, 2589) (ROJ:STS 1393/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1393) )

En términos de la Jurisprudencia, el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. ( STS 20-9-2000 (RJ 2000, 8007) (ROJ:STS 6582/2000 - ECLI:ES:TS:2000:6582)). No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento absolutamente inconsistente o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas. ( STS 20-10-2015 (RJ 2015, 4777) ( STS 4412/2015 -ECLI : ES:TS:2015:4412)).

La parte recurrente no denunció en el juicio oral la inexistencia de prueba de cargo ni que ésta hubiera sido obtenida de forma ilegítima y ahora en el recurso tan sólo hace una invocación meramente formal sin apoyarlo en circunstancia concreta alguna; lo único que dice es que se ha hecho una "lectura parcial, errónea y sesgada de la pericial médico forense (¿), puesto que estos peritos en ningún momento han indicado que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de derivarse la muerte de dicha menor.".

Pues bien, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquéllos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de éste, y que es, precisamente lo que hace el recurrente tanto en el primero como en el segundo motivo de su recurso de apelación, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia, la cual, por otra parte, tampoco analiza.

Y también hemos dejado dicho que, si bien por la vía del apartado b) del art. 846 bis c) pueden ser revisados en vía de recurso los denominados hechos subjetivos o juicios de inferencia recogidos en el relato de hechos probados de una sentencia del Jurado, sin embargo tal revisión no es factible en cualquier caso, sino tan sólo cuando el criterio del Jurado resulte carente de lógica y racionalidad.

Pues bien, en el caso concreto ya hemos dejado recogido al analizar el primer motivo que tal irracionalidad no concurre, añadiendo ahora, respecto a su única alegación sobre que "en ningún momento los peritos han dicho que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de causar la muerte de la menor", añadir, decíamos, haciendo nuestra la argumentación del Ministerio Fiscal para impugnar esta única alegación, que quedó acreditado que la víctima tenía tres años de edad, que pesaba 14, 400 gramos, que medía 95 cm de talla, que se encontraba sola en el domicilio con el acusado y que las conclusiones del informe médico forense, por sí solas, sin entrar siquiera a valorar la rotundidad con la que los médicos forenses contestaron a todas y cada una de las preguntas no sólo de las partes, sino incluso del Magistrado Presidente y del propio Tribunal del Jurado (sesión plenaria de 23 de septiembre de 2015, recogido en disco 2/2, folios 348 a 352 de los autos), afirmando la imposibilidad de producirse los hechos como los explica la defensa del acusado, las conclusiones periciales, decíamos, son que se trata de una muerte de origen violento, que la causa fundamental de la muerte es el TEC cerrado causante de la hemorragia intracraneal y edema cerebral, y que la causa inmediata de la muerte es la disfunción neurológica secundaria al traumatismo; es decir, que los golpes que el acusado propinó a la niña fueron los causantes de su muerte, por lo que ninguna duda existe al respecto y así lo entendió y razonó el Jurado en su veredicto.

Pero es que además, el Jurado afirma que el informe de la autopsia contradice la versión del acusado y que la diferencia de edad, peso y complexión física deja claro que la menor en ningún momento pudo defenderse de la agresión del acusado.

Es decir, que aunque se haya rechazado por el Jurado el dolo directo de matar, éste tiene claro que no hubo imprudencia por parte del acusado, sino dolo eventual, por entender que si bien el acusado no dio muerte a la menor de forma inicialmente intencionada, sí asumió que este resultado podría producirse, tal como finalmente se produjo.

Por tanto, aunque el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo alevoso, es lo cierto, conforme acreditan los hechos probados que se han puesto de relieve, que el acusado, en cualquier caso, se aprovechó de la facilidad o, más bien, de la seguridad que le proporcionaba la corta edad de la menor ¿tres años¿y su frágil constitución física e inocencia inherentes a su corta edad, lo que elimina el riesgo de defensa de una víctima de tales características, resultando incuestionable el desvalimiento de la menor (alevosía por desvalimiento) y, por supuesto, la compatibilidad no negada por el recurrente, de la alevosía con el dolo eventual, ya que aunque el condenado no persiguiera el resultado típico (matar), al no ser directa o inicialmente querido por él, sin embargo y pese a lo cual, está claro y así ha sido declarado probado por el jurado, aceptó la originación de ese más que probable resultado de muerte con su forma de actuar y las circunstancias concurrentes de la víctima.

En definitiva, y tras recordar que en la jurisprudencia actual (desde la sentencia de la colza dictada por el Tribunal Supremo el 23 de abril de 1992 ) el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , al haberse desplazado (en la evolución jurisprudencial) el elemento volitivo del dolo al de la puesta en peligro por el agente conscientemente para bienes jurídicamente protegidos creando un riesgo del que se desentiende y no puede controlar, en definitiva -decíamos- el que no haya concurrido un dolo directo no quiere decir -como por error entiende el recurrente- que su actuar no haya sido doloso, es decir, intencionado; la ausencia de dolo directo, como así lo entendió el jurado, no excluye la actuación anímica dolosa del recurrente, pero catalogada de eventual, porque, insistimos, la calificación de dolo directo o eventual " es indiferente a efectos penales ", pues, sabido es, que el dolo admite diversas modalidades, pero no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual, sino que se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva, tal y como recientemente ha reiterado nuestro Alto Tribunal en su reciente sentencia de 6 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4573) (ROJ 4424/2015-ECLI:TS :2015:4424).

Haciendo nuestras las frases de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406761) invocada expresamente por el letrado de la Sra. Esperanza en relación con esta equivocada alegación del recurrente de que si no hubo intención no puede haber alevosía, " La alevosía por desvalimiento de la víctima mana a borbotones con sólo considerar que el niño contaba apenas catorce meses de edad, de modo que, cualquiera que hubiera sido el medio, modo o forma idóneo empleado para darle muerte, ésta resultaba segura, e inimaginable es pensar que pudiera haberse defendido de su padre, quien ningún riesgo proveniente de su hijo podía esperar (¿.) la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa . (¿)".

Y es que, tal y como lo ha dejado sentado esta Sala de lo Penal en diversas resoluciones, « Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ». STS de 24-3-2003 (núm. 414/2003 (RJ 2003, 4045) (RJ 2003\\ 4045) y las demás que en ella se citan.

Es decir, que a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, para apreciar en los hechos cometidos la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía no obsta el que el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo de matar, bastando, cual acontece en el caso analizado, que el acusado fuera consciente del peligro concreto que para la vida de la pequeña suponía golpear contra la pared, al menos dos veces, la cabeza de una niña que sólo tenía tres años de edad. Por tanto, aunque no persiguiera inicialmente quitar la vida a la pequeña, conocía que utilizaba unos medios ¿intensidad de los golpes de la cabeza contra la pared- que podían provocar la muerte, como así ocurrió, y se aprovechaba de unas circunstancias ¿edad y peso de la niña- que generaba una total indefensión de la pequeña, lo que se traduce en que hubo dolo, en su modalidad eventual, compatible con la agravante de alevosía, tal y como acertadamente razona el Magistrado Presidente en su Sentencia.

Por todo ello, es lógica y racional la conclusión a la que llega el Jurado, quien tras rechazar por unanimidad la versión exculpatoria del acusado sobre la base, entre otras, de la prueba consistente en el informe de autopsia, razona que dicho informe contradice la tesis del acusado y afirma que la muerte de la niña la provocó la acción del acusado al sujetar a la niña por la mandíbula y golpearle fuertemente su cabeza contra la pared, al menos en dos ocasiones, y, lo razona basándose "en el informe de autopsia que describe las lesiones que causaron la muerte a la pequeña en la parte posterior de la cabeza que implican que dada la superioridad física del acusado sobre la niña, la fuerza que ejerció sobre ella fue de tal intensidad que debió de asumir, como cualquier persona lo haría, que le iba a causar el fatal desenlace que finalmente se produjo".

Es decir, que como acertadamente se recoge en la Sentencia recurrida, la utilización de unos medios concretos y las circunstancias concurrentes en la víctima elimina el riesgo de defensa, por lo que nos hallamos ante la exigida inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la persona acometida, en este caso, una niña de 3 años.

En consecuencia, se ha de entender que concurre la agravante de alevosía, debiéndose mantener la condena del acusado, como ya hizo el veredicto del Tribunal del Jurado recogido por la Sentencia del Magistrado-Presidente, como autor de un delito de asesinato y no de simple homicidio como parece solicitar la defensa del condenado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , las costas de esta alzada han de imponerse al acusado apelante.

Vistos los demás preceptos citados y el resto de las demás normas aplicables al caso debatidos.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Evaristo contra la Sentencia dictada con fecha de 1 de octubre de 2015 (PROV 2015, 303730) , en el ámbito de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo n° 6/2014, por el delito de asesinato, debiendo confirmar la referida sentencia en todos sus extremos.

Con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

 
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