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Sentencia núm. 607/2015 Audiencia Provincial Almería (Sección 3) 23-12-2015

Marginal: PROV\2016\47876

Tribunal: Audiencia Provincial Almería

Fecha: 23/12/2015

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 607/2015

Ponente: Jesús Martínez Abad

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL: Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: declaraciones de los coimputados y del perito de Hacienda Pública, que permiten acreditar que la relación mercantil entre ellos se basaba en facturas con importes fictíceos.

La Sección 3ª de la AP de Almería desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31-01-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de la misma localidad, confirmándola en todos sus sentidos.

SENTENCIA607/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería a Veintitrés de Diciembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 427/2014 , el Procedimiento Abreviado nº 566/2011, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería por delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil y CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, interviniendo como apelantes: 1) los condenados Juan Luis y Alexis , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, ambos representados por el Procurador D. David Barón Carrillo y defendidos por el Letrado D. José María Requena Company; y 2) al mercantil LASCONY, S.L., declarada responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora Dª. Mª. Alicia de Tapia Aparicio y asistida por la Letrada Dª. Rosalía Bonachera Villegas. Y como parte apelada, el Abogado del Estado que ejerce la acusación particular, en nombre y representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 31 de enero de 2014 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

"Que Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad mercantil "AGROSEDAL, S.L" y Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, como apoderado de la referida mercantil adquirieron diversas fincas rústicas en la zona de los Llanos de Arboleas (Almería).

En el marco de las adquisiciones anteriormente referenciadas, Juan Luis , firmó en fecha 6 de junio de 2005 un contrato ficticio de intermediación con Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que se acordó que la otra parte buscaría y presentaría a la mercantil "AGROSEDAL, S.L" posibles vendedores de fincas en la zona de los Llanos de Arboleas llegando incluso a preverse la posibilidad de que la acusada hiciera ofertas en firme a los posibles vendedores, y como retribución por esta actividad se acordó en el contrato que se pagaría un importe de 2.50 €/m2 hasta un máximo de 2.500.000 €.

En relación a esta operación de intermediación, Juan Luis , en nombre de la mercantil "AGROSEDAL, S.L" y la otra persona, actuando en su propio nombre y en el de la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" firmaron en fecha 13 de octubre de 2005, un contrato de liquidación del contrato de intermediación. En el referido contrato, la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" se subrogaba en la posición de la acusada. También se reflejaba en el referido contrato que la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" había presentado a la mercantil "AGROSEDAL, S.L" un total de 26 propietarios, habiéndose formalizado todas las ventas y devengando unos honorarios que ascendían a la cantidad de 2.500.000 € más 400.000 € en concepto del 16 € de IVA. La referida cantidad de 2.900.000 € fue abonada a la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" mediante cheques bancarios. Derivado de dicho pago, la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" emitió factura por la cantidad de 2.900.000 €.

La mencionada cantidad de 2.900.000 € fue retirada de la cuenta de la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" en el Banco Popular de Barcelona mediante disposiciones en caja. Las referidas disposiciones en caja aparecen firmadas por una persona no juzgada, y por el acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no consta que conociera las operaciones anteriores y era utilizada por terceras personas no identificadas.

La mercantil "PEDRET ACCIONES S.L" fue constituida por Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, figurando él mismo como administrador durante parte del año 2005, pero vendiéndola con anterioridad a estos hechos, desconociendo lo que hicieron los nuevos comparadores.

La mercantil "AGROSEDAL, S.L", a través de su administrador único Juan Luis y su apoderado el Alexis , con la intención de beneficiarse económicamente en detrimento de la Hacienda Pública simuló la realización de los negocios jurídicos anteriormente expuestos generadores del derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido con la intervención de terceras personas, y obtuvo indebidamente devoluciones del impuesto sobre el Valor Añadido en el ejercicio 2005.

Así, con ocasión de una comprobación realizada en el seno de un procedimiento de inspección por la Administración tributaria a la referida Sociedad Limitada, sujeto pasivo del referido impuesto, se pudo comprobar que los acusados Juan Luis y Alexis , obtuvieron indebidamente devoluciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes al ejercicio 2005 en la cantidad de 400.000 €.

A los efectos anteriores, se firmaron los contratos referidos, a los fines de simular la realización de un negocio jurídico inexistente, y que no se corresponde con verdaderas operaciones mercantiles a los solos efectos de utilizar la referida simulación para obtener indebidamente devoluciones del IVA respecto al ejercicio 2005.

Agrosedal fue posteriormente absorbida por Lascony".

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Luis , como autor de un delito ya definido de falsedad documental continuada y otro contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a un año y seis meses de prisión y cuatrocientos mil euros de multa con sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de 2/5 de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alexis , como autor de un delito ya definido contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a seis meses de prisión y doscientos mil euros de multa con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de 1/5 de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Con indemnización a la Agencia Tributaria por los dos condenados de forma conjunta y solidaria con los dos condenados en otra sentencia de la suma de 400.000 euros, mas sus intereses legales al pago y responsabilidad civil subsidiaria de Lascony.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Evaristo y Hipolito del delito contra la Hacienda Pública del que se les acusa, con declaración de oficio de 2/5 de las costas".

CUARTO .- Por las representaciones procesales de los condenados Juan Luis y Alexis y de la mercantil LASCONY, S.L., declarada responsable civil subsidiaria, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación mediante escritos presentados los días 7 y 10 de marzo de 2014, respectivamente, en los que se fundamentaron las impugnaciones en base a los motivos que figuran en los mismos.

QUINTO .- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes, formalizando la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal impugnación de los recursos en escritos de fechas 7 y 19 de mayo del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día dieciséis para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado Juan Luis como autor de un delito de falsedad documental continuada en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión y cuatrocientos mil euros de multa, y al acusado Alexis como autor únicamente de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y doscientos mil euros de multa, interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio, pretensión a la que se opone el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado que solicitan la confirmación de resolución recurrida.

Asimismo la representación procesal "Lascony, S.L." interpuso recurso de apelación a fin de que se dejara sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria declarada en dicha sentencia, con la oposición de las partes acusadoras.

Ambos recursos serán analizados conjuntamente en tanto que se sustentan en idénticos motivos de apelación, si bien con mayor desarrollo argumental en el formulado por la defensa de los acusados. En principio conviene puntualizar que la pretendida vulneración de garantías procesales causante de indefensión como consecuencia de la denegación en la instancia de determinadas pruebas testificales propuestas por la defensa en su escrito de calificación debe ser rechazado de plano por cuanto la eventual indefensión derivada de la desestimación de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . En el presente caso, el apelante no ha solicitado en su recurso la práctica de las pruebas inadmitidas en la instancia, como no podía ser de otro modo dada la ausencia de protesta en el acto del juicio frente al acuerdo denegatorio del juzgado por lo que su pretensión ha de sucumbir en tanto que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la parte no ha agotado todas las posibilidades legales para la práctica de la prueba o pruebas pretendidas.

.- En el primer motivo de sus respectivos recursos alegan los apelantes que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba al considerar que tanto el contrato de intermediación que el acusado Juan Luis firmó el 6 de junio de 2005 con Milagrosa , como el que ambas partes, actuando en esta ocasión Milagrosa tanto en su propio nombre y derecho como en representación de la sociedad Pedret Accions, S.L., suscribieron el 13 de octubre del mismo año para la liquidación del contrato de intermediación y la factura emitida con esa misma fecha por valor de 2.500.000 euros más 400.000 euros en concepto de IVA son totalmente ficticios, pese a que, a juicio de los recurrentes, dicha factura corresponde a servicios de intermediación efectivamente prestados para la compra por Agrosedal S.L. -ulteriormente absorbida por Lascony S.L.- de determinadas fincas en el paraje Los Llanos de Arboleas y el importe de dicha factura, ascendente a 2.900.000 €, IVA incluido, fue efectivamente abonada a la mercantil Pedret Accions, S.L mediante cheques bancarios.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 (RTC 1985, 174) , 23-6-86 , 13-5-87 (RTC 1987, 55) ó 2-7-90 (RTC 1990, 124) , ss. TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 (RJ 1997, 1725) ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, a tenor de las siguientes consideraciones que resultan de las pruebas practicadas en la causa:

1ª) En el año 2005 la mercantil Agrosedal, S.L., de la que era administrador único el acusado Juan Luis desde su constitución el 23- 6-2005 (conforme a la escritura pública unida a los folios 42 y ss . de las actuaciones) y apoderado desde el 25 de julio del mismo año su hijo, el también acusado Alexis (escritura pública unida a los folios 56 y ss .), compró terrenos rústicos en el paraje de Los Llanos del término municipal de Arboleas (Almería) a una veintena de propietarios, interviniendo como mediadora en dicha operación la mercantil Loira Milímetro Cero, S.L., en virtud de contrato suscrito entre ambas sociedades el 15-6-2005 (folio 128 y ss.) que generó una factura en tal concepto por importe de 599.536'20 euros más 95.925'80 euros en concepto de IVA (folio 137) factura debidamente abonada por Agrosedal y que no ha sido cuestionada en la presente causa quedando excluida del objeto de la acusación sostenida tanto por el Fiscal como por la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

2ª) Al propio tiempo el acusado Juan Luis , actuando en nombre y representación de Agrosedal, S.L. concertaron el 6 de junio de 2005 con la también acusada Milagrosa un contrato de intermediación inmobiliaria (folios 118 y 119), en virtud del cual la intermediaria se comprometía a buscar y presentar, durante el plazo de un año, posibles vendedores entre los propietarios de fincas en el paraje de Los Llanos de Arboleas Norte, comprendidas dentro del Polígono del catastro de Rústica de Arboleas (Almería), pactándose asimismo que, de ser necesario o conveniente, la intermediaria Sra. Milagrosa asumiría la negociación de la posible adquisición de fincas en representación de la comitente Agrosedal, quedando autorizada por ésta para realizar ofertas en firme a los propietarios de suelo en la zona descrita hasta un máximo de 12'50 euros/m2. Se convino en el contrato una comisión por éxito de la operación a favor de la intermediaria por importe de 2'50 euros por metro cuadrado de la superficie adquirida, con un máximo de 2.500.000 euros.

3ª) Posteriormente, la mercantil Agrosedal, S.L., representada por Juan Luis , y Milagrosa , actuando en tanto en su propio nombre y derecho como en representación de la mercantil Pedret Accions, S.L. -de la que era socia única y administradora única desde el 12-9-2005 (certificación del Registro Mercantil incorporado al folio 1196 y ss. y escrituras de compraventa de participaciones sociales y de cese y nombramiento de cargos unidas a los folios 2239 y ss.), suscribieron el 13 de octubre de 2005 un documento denominado de "liquidación de contrato de intermediación" (unido al folio 120), en el que se expresa que Pedret Accions, S.L. que se había subrogado en la posición de la intermediaria, Milagrosa , en cumplimiento del contrato de intermediación anterior, había presentado a la comitente Agrosedal a los veintiséis propietarios de las fincas que se reflejan en documento anexo a la liquidación titulares de 1.125.669 m2; habiéndose formalizado todas las compraventas, en unos casos mediante escritura pública, y en otros, en contrato privado; estableciéndose en 2.500.000 euros la cuantía de los honorarios a percibir por el intermediario, más 16% en concepto de IVA. A la liquidación se adjunta copia de los cheques bancarios mediante los que se hizo efectivo el pago de dichos honorarios, emitiendo Pedret Accions factura (folio 90) por importe de 2.900.000 euros (2.500.000 euros más IVA por importe de 400.000 euros) ingresada en una cuenta abierta a nombre de esta mercantil en la sucursal de la Avenida Diagonal nº 65 de Barcelona del Banco Popular de Barcelona y que fue retirada de la mediante disposiciones en caja efectuadas entre el 26 de octubre y el 5 de noviembre de 2005, por la administradora única de Pedret Accions, Milagrosa o por el apoderado Evaristo , como este explico en el acto del juicio al que concurrió en calidad de acusado, cuya absolución no ha sido recurrida por las acusaciones.

Pedret Accions, S.L. había sido constituida por el acusado asimismo absuelto Hipolito , el 18-7-2005 sin llegara a desempeñar actividad mercantil alguna hasta su venta a Milagrosa el 12 de septiembre del mismo año, conforme a los documentos aportados por la defensa de dicho acusado al inicio del juicio ( folios 2229 y ss.).

4ª) Agrosedal, S.L. presentó autoliquidación del IVA del año 2005 (folio 21 y ss) en la que figura como IVA deducible en operaciones interiores la cantidad total de 1.138.047'23 euros, en la que están comprendidos los 400.000 euros correspondientes al IVA soportado por la factura de 2'5 millones de euros abonada a Pedret Accions a que anteriormente se hizo mención, habiendo solicitado y obtenido una devolución de la Agencia Tributaria por importe del IVA declarado como deducible, es decir, 1.138.047'23 €.

5ª) Agrosedal mediante escritura pública de 15-1-2008 (folio 829 y ss) fue absorbida, en unión de otra mercantil ajena a estos hechos, por Lascony, S.L., sociedad constituida en 1988 de la que es asimismo administrador único Juan Luis y apoderado Alexis (folio 935 y ss.)

6ª) La sentencia de instancia, en consonancia con el informe del actuario de la Inspección Tributaria de la AEAT, que fue ratificado en el plenario, y con el resto de las pruebas practicadas, llega a la conclusión de que el contrato de intermediación celebrado con Milagrosa el 6 de junio de 2005, el documento de 13 de octubre de 2005 denominado "liquidación de contrato de intermediación" y la factura emitida por Pedret Accions ese mismo día, no se corresponden con verdaderas operaciones mercantiles, sino que constituyen una simulación de intermediación de Pedret Accions, S.L. en la compraventa de terrenos, ideada y llevada a cabo por los dos acusados ahora recurrentes para la consecución del derecho a la devolución del importe del IVA soportado en dicha operación (400.000 euros), lo que a la postre consiguieron.

Esta Sala no puede por menos que compartir el criterio del juzgador de instancia en cuanto a los servicios de intermediación inmobiliaria hipotéticamente prestados por Pedret Accions, cuya facturación posibilitó que Agrosedal S.L. consiguiera de forma ilícita la devolución de 400.000 euros en concepto de IVA soportado en el ejercicio de 2005 por cuanto que existe una injustificada contratación duplicada de intermediarios en la compra de los terrenos en Los Llanos de Arboleas. Y así como la intervención de la mercantil Loira Milímetro Cero, S.L. se halla acreditada a tenor de las manifestaciones prestadas en fase de instrucción por algunos de los vendedores de terrenos, que negociaron la transmisión de su parcelas, bien en escritura pública, bien contrato privado, merced a las gestiones del letrado Sr. Raimundo , que durante algún tiempo fue socio y administrador mancomunado de dicha mercantil (certificación del Registro Mercantil obrante al folio 1200 y ss.), circunstancia también admitida por el mismo en su interrogatorio como testigo en el plenario, por el contrario no existe la menor prueba acreditativa de la efectiva participación de Pedret Accions en tales labores mediadoras entre compradora y vendedores, pues estos no mantuvieron contacto alguno al respecto con representantes de Pedret, ni Loira Milímetro Cero tampoco estableció relación alguna con Pedret Accions, como explicaron en el plenario sus administradores Sres. Raimundo y Teodoro .

Además el importe de los honorarios percibidos por Pedret Accions, S.L., (2.900.000 euros, IVA incluido), que a la postre determinaron la deducción de 400.000 euros al liquidar el IVA del 2005, es manifiestamente desmesurado, en relación con los que se abonaron a Loira por idénticos servicios que no alcanzaban los 600.000 euros, pues lo que facturó esta última sociedad fueron sus "gestiones en compraventas celebradas con copropietarios de fincas sitas en Llanos de Arboleas" (folio 137) y no, como sostienen los recurrentes, la cesión de derechos de opción de compra sobre esos terrenos, opciones que no se llegaron a formalizar cuanto menos por escrito.

Finalmente, la inexistencia de los servicios facturados por Pedret a Agrosedal se infiere inequívocamente de la conformidad prestada por la administradora de aquélla, Milagrosa , al escrito acusatorio del Fiscal en el ulterior juicio celebrado contra ella que concluyó con sentencia de conformidad de 25-2-2014 que considera como probado, en correspondencia con el factum de la sentencia aquí recurrida, que " Juan Luis , firmó en fecha 6 de junio de 2005 un contrato ficticio de intermediación con Milagrosa " y que "En relación a esta operación de intermediación, Juan Luis , en nombre de la mercantil "AGROSEDAL, S.L" y la otra persona, actuando en su propio nombre y en el de la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" firmaron en fecha 13 de octubre de 2005, un contrato de liquidación del contrato de intermediación. En el referido contrato, la mercantil "PEDRET ACCIONS, S.L" se subrogaba en la posición de la acusada". "A los efectos anteriores, se firmaron los contratos referidos, a los fines de simular la realización de un negocio jurídico inexistente, y que no se corresponde con verdaderas operaciones mercantiles a los solos efectos de utilizar la referida simulación para obtener indebidamente devoluciones del IVA respecto al ejercicio 2005". Así pues, la postura procesal de la coacusada y condenada en firme como autora de los mismos delitos que se atribuyen a los recurrentes, corrobora definitivamente la simulación de dichos contratos, que recogen servicios o prestaciones ficticios, y de la factura subsiguiente, pues el hecho de que mediara un desembolso económico efectivo no implica que la operación retribuida fuera real en la medida en que los servicios de intermediación facturados jamás llegaron a prestarse y así lo admitió la emisora de la factura en cuestión, siendo irrelevante el destino que los receptores del pago dieron al dinero recibido y que éste se reintegrara o no finalmente a los pagadores, pues ello no afecta a la consumación de los delitos objeto de acusación y condena.

En definitiva, coincidiendo con el Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

Seguidamente se alega en ambos recursos la vulneración de la doctrina sobre los delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad documental.

Respecto de este último delito conviene puntualizar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( ss. 1345/2005 de 14 de octubre (RJ 2006, 55) ; 37/2006 de 25 de enero ; 298/2006 de 8 de marzo ; 784/2009 de 14 de julio (RJ 2009, 6983) ; 278/2010 de 15 de marzo ; 1064/2010 de 21 de octubre ; 1100/2011 de 27 de octubre (RJ 2012, 1099) ; 523/2015, de 5 de octubre (RJ 2015, 5129) )., no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responda a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces o relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular. Este último supuesto es el que nos atañe, ya que, los acusados puestos de acuerdo entre sí, confeccionaron facturas deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, conducta enteramente subsumible en el art. 392 en relación al art. 390.1º.2º C.P (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

La factura falsa sirvió así de base a las correspondientes liquidaciones presentadas ante la Agencia Tributaria para realizar las declaraciones del IVA, lo que, como se ha dicho, ha generado un perjuicio para Hacienda. Quien entrega facturas falsas para su contabilización a efectos fiscales conoce que con su acción perjudica a la Hacienda Pública y no existe posibilidad legal de absorber el delito continuado de falsedad en el desvalor más amplio del delito contra la Hacienda Pública. Este criterio, además, es el que se desprende de anteriores precedentes del Alto Tribunal que han calificado esa relación entre ambas infracciones como la que es propia del concurso medial ( ss. 494/2014, de 18 de junio (RJ 2014, 4377) ; 606/2010, de 25 de junio (RJ 2010, 7169) y 423/2010, de 21 de abril (RJ 2010, 4911) ).

.- Respecto del delito fiscal tipificado en el art. 305 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , concurren en el caso enjuiciado los requisitos exigidos para su estimación, como son:

a) Una conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: a la elusión del pago de tributo, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; a la obtención indebida de devoluciones y al disfrute indebido de beneficios fiscales.

b) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la CE (RCL 1978, 2836) , 35 de la Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945) y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, en nuestro caso el del IVA omite o altera la declaración y,

c) Un determinado resultado lesivo para el Fisco que ha de superar determinada suma, y que opera como condición objetiva de punibilidad, exigiendo el Legislador tras la modificación operada por la L.O. 5 de noviembre de 2003 , que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador a resolver por la Administración de Tributos.

No es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario, pues como tiene declarado el Tribunal Supremo ( ss. 83/2005 de 2 de marzo (RJ 2005, 5132) y 494/2014, de 18 de junio (RJ 2014, 4377) ) cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria, razón por la cual no solo responde el administrador de Agrosedal; Juan Luis , sino el apoderado de la misma, el acusado Alexis , pues si bien es cierto que dicho apoderamiento no le fue conferido hasta el 25-7-2005 y, por tanto con posterioridad a la suscripción del contrato de intermediación con Milagrosa , tanto el documento de liquidación del contrato de intermediación con Pedret Accions como la factura simulada datan del 13 de octubre del mismo año, en cuya operativa participó activamente el apoderado, como el mismo reconoció en el juicio.

Finalmente, en punto al cuestionamiento del informe pericial en que las acusaciones sustentan sus pretensiones punitivas, es conocida la doctrina jurisprudencial que reitera la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penalmente. Cabe al respecto citar entre otras las Sentencias 586/2014, de 23 de julio (RJ 2014, 3642) ; 2069/2002 de 5 de diciembre (RJ 2003, 546) ; 20/2001 de 28 de marzo (RJ 2001, 751) . Todas estas consideran que los funcionarios adscritos a la AEAT pueden ser peritos en causas en que la investigación se centra en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales.

.- Por todo ello, han de desestimarse los recursos de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim (LEG 1882, 16) .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos, de una parte, por la representación procesal de los acusados Juan Luis y Alexis y, de otra, por la representación procesal de la mercantil responsable civil subsidiaria Lascony, S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en el Juicio Oral nº 566/2011 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

 
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