Sentencia núm. 1105/2015 Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias Las Palmas (Sección 1) 17-07-2015

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000562/2015

NIG: 3501644420140000218

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 001105/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000022/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Ángel Daniel

Recurrido OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS S.A. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ

FOGASA FOGASA

En las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por el Letrado D. Raúl Perera Gracía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 29/09/14 dictada en Autos nº 22/14 sobre DESPIDO promovidos por D. Ángel Daniel contra Operaciones Portuarias Canarias SA, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada, con antigüedad de 15.11.1999, con la categoría profesional de Oficial de Operaciones y con salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias 114,19 €.

Segundo.- Con fecha 11.11.2013, la empresa remite al actor mediante burofax carta de despido, notificada al actor y con fecha de efectos del día 13.11.2013, en los siguientes términos: «Señor Don Ángel Daniel

Muy Señor nuestro:

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 51.1 y 52.c) del TRLET (RCL 1995, 997) por la concurrencia de causas productivas y económicas, a saber:

OPCSA desarrolla su actividad en el Puerto de Las Palmas, consistente en la prestación del servicio de manipulación de mercancías previsto en el artículo 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (RCL 2011, 1896 y RCL 2012, 401) , que aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, atendido al segmento de contenedores como negocio principal, desplegándolo en el mercado internacional, atendiendo a lo que se denomina el trasbordo, que es su principal fuente de ingresos y el tráfico local, que es el relacionado con la importación y exportación.

A nivel internacional, OPCSA ha de competir con otros puertos del mundo, que pueden ser alternativas a Las Palmas, tales como Tánger-Med en el norte de Marruecos o Sines de Portugal, y en los tráficos locales ha de competir con otras terminales del propio Puerto de Las Palmas, siendo en estos momentos el coste el elemento esencial que determina que los Navieros opten por un determinado Puerto o por una terminal, por tanto, en la medida que los costes de la empresa sean inferiores, se podrán realizar ofertas más económicas a los clientes, atendiendo las exigencias de éstos, y con ello se mejora la competitividad de la empresa, resultando absolutamente vital diversificar la clientela atrayendo tráfico local a OPCSA, por un lado, y convertir nuestra terminal en un atractivo para el principal cliente, MSC, requiriéndose para ello la disminución sus costes.

A pesar del esfuerzo realizado por la empresa en la reducción de sus costes y haber podido atraer tráfico local, el descenso de los contenedores movidos en tráfico de trasbordo hace que la actividad total de la empresa haya disminuido en el periodo enero a septiembre del presente ejercicio, circunstancia que se da por segundo año consecutivo, como se evidencia de los TEUS que se han movido por la terminal a la vista del siguiente cuadro:

MES OPERACIÓN

AÑO 2011

AÑO 2012

AÑO 2013

VARIACIÓN 2011-2012

VARIACIÓN 2011-2013

Total

625.626

611.834

526.307

-2,20%

-15,88%

Enero

50.984

71.146

56.952

39,55%

11,71%

Febrero

59.167

58.035

60.348

-1,91%

2,00%

Marzo

54.751

74.361

62.449

35,82%

14,06%

Abril

59.040

61.337

55.604

3,89%

-5,82%

Mayo

59.471

68.840

55.233

15,75%

-7,13%

Junio

82.013

74.153

56.456

-9,58%

-31,16%

Julio

75.189

70.897

60.613

-5,71%

-19,39%

Agosto

97.374

64.767

64.583

-33,49%

-33,68%

Septiembre

87.637

68.298

54.069

-22,07%

-38,30%

Se ha producido un agravamiento de las circunstancias productivas por las que se acordó por la empresa un ERTE en el que estaba usted afectado, como se desprende del cuadro anterior.

A la vista de ello, es preciso que OPCSA continúe con la disminución de sus costes, al ser la única manera que pueda abaratar sus precios a los clientes, para atender con ello su principal exigencia, resultando este factor en el que ha de centrar su estrategia comercial en defensa de su competitividad, y por tanto su viabilidad.

Pero no solamente no se han agravado las causas productivas por las que viene atravesando la empresa, sino que concurren otras de carácter económico, por la persistente disminución de sus ingresos, como se desprende del siguiente cuadro, a saber:

TRIMESTRES

2013

2012

DIFERENCIA

VARIACIÓN

1 Trimestre

10.838.689,55€

11.857.042,66€

-1.018.353,11 €

-9,4%

2 Trimestre

10.702.808,83€

12.339.387,23€

-1.636.578,39 €

-15,3%

3 Trimestre

11.897.479,10€

13.656.062,81€

-1.758.583,71 €

-14,8%

Al prescindir de sus servicios se produce una disminución de los costes por valor de 67.151,40€ anuales, por lo que la decisión de extinguir su contrato de trabajo contribuye de forma directa a tal propósito, que se ha de enmarcar en un conjunto de medidas adoptadas por la empresa en la reducción de todas sus partidas de gastos. Esto es, con ello se favorece de manera directa a la disminución de sus costes en la medida que se produce una considerable disminución de los ingresos, apostando por la continuidad y viabilidad de la empresa y por tanto al mantenimiento del mayor nivel de empleo.

Con usted son DOS los trabajadores a los que se le ha extinguido su contrato de trabajo por causas previstas en el artículo 51.1 del TRLET (RCL 1995, 997) en los últimos noventa días.

Se ha procedido a ingresar en su cuenta el importe de la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del TRLET que asciende a 41.287,26€ y los quince días de preaviso que prevé ese mismo artículo en su apartado c) será sustituido por su compensación en metálico que le serán abonadas con la liquidación y salarios del mes de octubre.

El despido tendrá efectos el día de la notificación del presente escrito.»

.

Tercero.- En el periodo comprendido entre el 01.06.2013 al 31.05.2014, tras el periodo de consultas sin acuerdo, la mercantil adopta la decisión de la aplicación del expediente de regulación de empleo, en aplicación de las medidas laborales de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada, en la base de concurrencia de causas productivas, sin que el actor estuviera afectado por tales medidas; documento que se da por reproducido al constar en autos.

Cuarto.- La mercantil demandada presenta la siguiente disminución de ingresos en los años 2013, 2012, respectivamente:

TRIMESTRES

2013

2012

DIFERENCIA

VARIACIÓN

1 Trimestre

10.838.689,55€

11.857.042,66€

-1.018.353,11 €

-9,4%

2 Trimestre

10.702.808,83€

12.339.387,23€

-1.636.578,39 €

-15,3%

3 Trimestre

11.897.479,10€

13.656.062,81€

-1.758.583,71 €

-14,8%

Quinto.- La mercantil, desarrolla su actividad en el Puerto de Las Palmas, consistente en la prestación del servicio de manipulación de mercancías previsto en el artículo 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (RCL 2011, 1896 y RCL 2012, 401) , que aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, atendido al segmento de contenedores como negocio principal, desplegándolo en el mercado internacional, atendiendo a lo que se denomina el trasbordo, que es su principal fuente de ingresos y el tráfico local, que es el relacionado con la importación y exportación; siendo el principal cliente MSC. La mayor competitividad de la empresa se obtiene ofreciendo un menor coste a las empresas.

Sexto.- El tráfico de transbordos de los contenedores, se mide en TEUS y en el periodo de enero a septiembre desde 2011 al 2013, fue el siguiente:

MES OPERACIÓN

AÑO 2011

AÑO 2012

AÑO 2013

VARIACIÓN 2011-2012

VARIACIÓN 2011-2013

Total

625.626

611.834

526.307

-2,20%

-15,88%

Enero

50.984

71.146

56.952

39,55%

11,71%

Febrero

59.167

58.035

60.348

-1,91%

2,00%

Marzo

54.751

74.361

62.449

35,82%

14,06%

Abril

59.040

61.337

55.604

3,89%

-5,82%

Mayo

59.471

68.840

55.233

15,75%

-7,13%

Junio

82.013

74.153

56.456

-9,58%

-31,16%

Julio

75.189

70.897

60.613

-5,71%

-19,39%

Agosto

97.374

64.767

64.583

-33,49%

-33,68%

Septiembre

87.637

68.298

54.069

-22,07%

-38,30%

Séptimo.- El actor durante los meses de febrero y octubre de 2013, se intercambia email con la Sra. Elsa , Jefa de Recursos Humanos, sobre un posible cambio de departamento y los turnos de trabajo, respectivamente.

Octavo.- En el periodo comprendido entre el 15.02.2013 y el 05.11.2013, el actor, se encuentra en situación de incapacidad temporal.

Noveno.- La mercantil en los 90 días anteriores al despido ha extinguido el contrato de trabajo por las mismas causas que al actor, a otro trabajador.

Décimo.- Los dos últimos días de huelga, 29.03.2012 y 14.11.2012, el actor no participó en las mismas. Asimismo la mercantil no ha abonado a favor del actor cuota sindical alguna ni tiene constancia de la afiliación del actor a ningún sindicato.

Undécimo.- La fecha de efectos del despido es el 13.11.2013.

Duodécimo.- El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

Décimotercero.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 20.12.2013 sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la parte actora Don Ángel Daniel , contra la mercantil Operaciones Portuarias Canarias, S.A., (OPCSA), el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO; debo confirmar y confirmo la procedencia del despido absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 29/05/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 9 de julio.

El Sr. Ángel Daniel , que venía prestando servicios por cuenta de Operaciones Portuarias Canarias SA (en adelante OPCSA) desde noviembre de 1999, con categoría profesional de oficial de operaciones, impugnó judicialmente el despido objetivo por causas productivas y accesorias económicas de que fue objeto con efectos al 13/11/13, interesando su calificación como nulo por violentar sus derechos fundamentales a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, al constituir una reacción represiva frente a su protagonismo y participación activa en la huelga y a las continuas reivindicaciones de sus derechos laborales y subsidiariamente como improcedente, por no concurrir las causas invocadas como justificativas de la amortización de su puesto de trabajo y no resultar dicha medida extintiva idónea ni proporcionada.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda por la que el despido enjuiciado se calificó como procedente, fundando tal pronunciamiento en que el trabajador no había aportado un panorama indiciario de que el mismo tuviera cualquier tipo de conexión con ninguna reclamación judicial o extrajudicial del trabajador o con su participación en la medida de conflicto colectivo, y quedó acreditado que se había producido una notable disminución de la actividad productiva y una caida significativa de los ingresos ordinarios por ventas determinantes de que la medida extintiva resultase razonable, sin que obstase a ello el que estuviese vigente un ERTE habida cuenta que resultó acreditada la agravación de las causas productivas y la irrupción de causas económicas.

Disconforme con tal pronunciamiento el trabajador recurre en suplicación, articulando, tres motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS (RCL 2011, 1845) , a fin de complementar los ordinales tercero y séptimo y otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, en el que denuncia la infracción de la doctrina contenida en STS 12/03/14 (RJ 2014, 2226) .

OPCSA se ha opuesto al recurso, interesando en el escrito de impugnación al amparo del Art. 197.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , la ampliación de los hechos probados primero, cuarto y noveno y la variación del tercero

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 (RCL 2011, 1845) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868) , Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230) ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 (RJ 2004, 3694) y 23/12/10 (RJ 2011, 1613) , Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (RCL 2011, 1845) que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Revisiones fácticas propuestas por el trabajador

a) El texto adicional a introducir en el hecho probado séptimo dice así:

«El trabajador ofreció a la empresa una reducción de su salario de 6.959 €.

También estos correos, el trabajador también solicita a la empresa que le gustaría cambiar de departamento por ser padre separado considerado afectado psicológicamente y laboralmente por los comentarios del jefe de Departamento. Continúa relatando que no comparte los procedimientos y formas y maneras del jefe de departamento del cual se siente avergonzado, no identificado.

Asímismo en el correo electrónico de 06/02/2013 comunica a la encargada de recursos humanos de su negativa a trabajar el sábado 23 por ser su día libre, censurando que le hayan pedido que trabajase ese día, continuando el mismo con una serie de reproches hacia la empresa»

Vamos a rechazar esta variación pues no obstante desprenderse los datos que se expresan de la documental que se invoca, los mismos no aportan dato alguno de interés adicional para cambiar el sentido del fallo de la sentencia recurrida a los que plasma dicha resolución, por cuanto, la garantía de indemnidad protege al trabajador frente a las reclamaciones judiciales o extrajudiciales de sus derechos laborales e incluso los actos preparatorios de aquellos, pero dicha garantía no se extiende a cualquier tipo de desacuerdo o insatisfacción que el trabajador pueda manifestar al empresario en los que no se vislumbre la existencia de esa nota reivindicativa, que es en definitiva lo que reflejan las expresiones aducidas por el demandante en esos e mails, el primero de los cuales se emite en el contexto de la negociación de un posible cambio de departamento pedido por el propio trabajador, y de una modificación de un turno de trabajo decidida por la empresa.

b) Los dos nuevos párrafos que se quiere incluir en el ordinal tercero dicen asi:

«El expediente de regulación de empleo solo afectó a 44 de los 98 trabajadores de la empresa, señalando la empresa a la comunicación que las circunstancias son coyunturales»

«Que el 7/02/13 la empresa acordó con la representación de los trabajadores acuerdan la revisión del Convenio Colectivo de la empresa, por el que en el año 2013, no se aplicará la revisión salarial prevista en el convenio, no se incrementarán los salarios por antigüedad que pudieran corresponder, no se aplicará el incremento por progresión económica, ni se producirá ascenso, estando el trabajador demandante afectado por la misma, si bien se excluyó al personal de dirección:

Declinamos también esta segunda solicitud atendiendo a las siguientes consideraciones:

En cuanto al párrafo primero, porque no incorpora elemento de hecho alguno de interés para dirimir la contienda judicial añadido a los que ya suministra el ordinal que se quiere variar, que en su último inciso, mediante el empleo de la técnica de la remisión, tiene por reproducida los documentos 15 y 16 del ramo de prueba de la empresa demandada, de los que, tal y como se indica en el primer fundamento de derecho se ha obtenido la convicción que en él se plasma, lo que nos permite integrar su contenido con el de los meritados documentos. ( STS 1/07/97 (RJ 1997, 6568) )

Respecto al segundo, porque la parte hace una interpretación sesgada del acuerdo alcanzado con la representación electiva, en el que lo que se pactó, fue la inaplicación de las condiciones laborales que se indican, pero como contraprestación la empresa no podría realizar modificaciones de las condiciones de trabajo que afectasen a la cuantía del salario o al sistema de remuneración, quedando excluidas de esta segunda garantía el personal de dirección en atención a la clara diferenciación retributiva existente entre dicho colectivo y el resto de la plantilla.

En suma, en el mes de febrero se convino colectivamente una medida de flexibilidad interna consistente en la inaplicación de determinadas condiciones laborales de contenido económico y afectantes a la progresión profesional durante el año 2013, pero no con el alcance que se establece por la recurrente en el texto propuesto.

2.- Reformas de hecho propugnadas por OPCSA

a) En cuanto al hecho probado primero se insta su ampliación con el siguiente párrafo:

«El actor comenzó su relación laboral en OPCSA con un contrato de trabajo en prácticas que se inició el 15/11/99 y con una duración hasta el 14/05/00, que tras ser objeto de dos prórrogas que llegó a término el 14/11/01, produciéndose su conversión en indefinido con efectos al 15/11/01, suscribiendo las partes que sería de aplicación la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001 de 9 de julio (RCL 2001, 1674) »

Prospera la petición, pues los datos que se mencionan se extraen de manera concluyente de la documental que le sirve de soporte (contratos de trabajo y prórrogas) y los mismos ilustran sobre extremos que pueden tener incidencia en la cuantificación de la indemnización por despido improcedente como consecuencia del tipo de contrato que ligó a las partes.

b) Para el ordinal tercero se ofrece el siguiente redacción alternativa:

«La decisión adoptada por la empresa tras el periodo de consultas se fundamentó en la disminución de la actividad medida en movimientos de contenedores en los dos últimos trimestres del año 2012 en relación al 2011 y en el primer trimestre del 2013, respecto al mismo periodo del año 2012; la pérdida de su posición en el mercado de contenedores local; la reducción del número de operativas en las jornadas de trabajo de estiba y el número de días en los que en alguno de los turnos no solo operando en idénticos periodos y que tales circunstancias, relacionadas con la demanda de servicios, se confirmaban ante la disminución de las ventas ordinarias en esos tres trimestres, en las que caían un 14’52% en el primer trimestre del año 2012, un 25’58% en el cuarto del 2012 y un 14% en el 3º del mismo año, en relación a los mismos periodos de referencia del año anterior»

Las mismas razones que nos llevaron a rehusar la inclusión del primer párrafo en el mismo hecho probado interesada por el demandante, abocan al fracaso de esta variación instada por la empresa.

c) Para el hecho probado cuarto se pide la inclusión de un nuevo inciso del siguiente tenor:

«OPCSA cerró el ejercicio 2013 con unas pérdidas por valor de 1.070.127’89 €»

Esta modificación no puede ser aceptada al tener por objeto dar entrada en el factum a hechos posteriores al cese que no se invocaron en la carta de despido y en aplicación del Art. 105.2 LRJS y jurisprudencia que lo interpreta no pueden ser tomados en consideración para la calificación del despido ( STS 12/05/15 (RJ 2015, 2429) (Rec. 1731/14 ; STC 136/96 (RTC 1996, 136) )

d) El párrafo nuevo a introducir en el hecho probado 9º dice así:

«Y en los 90 días siguientes a otro trabajador por la misma causa»

Descartamos también esta petición revisora, por cuanto, el que con posterioridad al despido objetivo del demandante se haya adoptado la misma medida respecto a otro empleado es un hecho neutro que ninguna incidencia tiene en la calificacion de la extinción contractual enjuiciada.

En el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se desestima la pretensión de calificación del despido como nulo por no haberse atribuido valor indiciario de que el mismo fuera una represalia por las reclamaciones previamente formuladas a los correos electrónicos cruzados con la responsable de recursos humanos, al no constar que D. Ángel Daniel interpusiera demanda alguna o compareciera como testigo en ningún juicio, siendo meros actos propios de la relación laboral en los que lo único que se pide es un cambio de puesto de trabajo, limitándose a manifestar en dichas comunicaciones el descuerdo con la asignación de un turno, y no haberse aportado tampoco indicio alguno de una situación de discriminación sindical, ya que el actor no participó en la huelga, ni consta a la empresa su afiliación sindical.

Aunque en puridad el demandante no formula un específico motivo de censura dirigido a combatir dicha calificación, dicha impugnación se subsume, con defectuosa técnica procesal, en el primer motivo revisorio, en el que, luego de transcribir parte de la fundamentación jurídica de la doctrina constitucional que cita sobre la regla en materia de la carga de la prueba en los procesos en que se invoca lesión de derechos fundamentales, y la garantía de indemnidad, alega que constituyen elementos indiciarios de que la medida extintiva constituye una reacción frente a las reclamaciones planteadas el hecho de haber formulado quejas y reproches antes de caer de baja médica intentando negociar un cambio de departamento durante la incapacidad temporal siendo despedido a los seis días de incorporarse tras el alta sin haber indicado cuales fueron los criterios seguidos para su designación, máxime cuando el mismo había ofertado la posibilidad de aplicarle una reducción salarial.

El defecto técnico apuntado no puede erigirse en obstáculo para que entremos a examinar la censura jurídica que materialmente se articula, ya que, como ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional ( STC 163/1999, de 27 / 09 (RTC 1999, 163) ; 93/1997, de 8/05 (RTC 1997, 93) y 135/1996, de 23/07 (RTC 1996, 135) ) no es la ‘forma’ o ‘técnica’ del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 (RTC 1981, 38) , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero (RTC 2011, 10) , 2/09 de 12 de enero (RTC 2009, 2) y 125/08 de 20 de octubre (RTC 2008, 125) , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11 (RJ 2011, 3955) , Rec. 164/10 ; 22/12/09, Rec. 286/09 ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09 (RJ 2009, 1435) , Rec. 1927/07 ) y también por esta Sala en las suyas de 26/07/13 (PROV 2013, 320247) (Rec. 538/13 ), 28/06/13 (Rec. 392/13 ), y 19/04/13 (Rec. 148/13 )

B) La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE (RCL 1978, 2836) recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/11 ), de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (RJ 2014, 1136) (Rec. 687/13 ), 21/01/14 (RJ 2014, 996) (Rec. 941/13 ), 11/11/13 (RJ 2014, 378) (Rec. 3285/12 ), 5/07/13 (RJ 2013, 6252) (Rec. 1683 y 1374/12 ), 16/05/13 (Rec. 995/12 ), 12/04/13 (RJ 2013, 6070) (Rec. 2327/12 ), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12 ) y 29/01/13 (RJ 2013, 3814) (Rec. 349/12 ), y esta Sala en las suyas de 29 , 24 y 15/05 (PROV 2012, 298816) , y 27/04/12 (Recs. 1917/12 , 422/12 , 1254/11 y 672/12 ), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993 (RTC 1993, 14) , 54/1995 , 197/1998 (RTC 1998, 197) , 140/1999 (RTC 1999, 140) , 101/2000 (RTC 2000, 101) , y 196/2000 (RTC 2000, 196) ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993 (RTC 1993, 7) , 54/1995 (RTC 1995, 54) , 101/2000 (RTC 2000, 101) , y 196/2000 (RTC 2000, 196) ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores .

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16 (RTC 2006, 16) , 44 (RTC 2006, 44) y 65/2006 (RTC 2006, 65) ), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 (RTC 2004, 55) y 87/04 (RTC 2004, 87) ) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05 (RTC 2005, 144) , 16/06 (RTC 2006, 16) , 44/06 (RTC 2006, 44) y 65/06 (RTC 2006, 65) ) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04 (RTC 2004, 55) )

C) En el casi enjuiciado el relato judicial deja constancia de que en el mes de febrero de 2013 el trabajador remitió a la responsable de recursos humanos un correo electrónico en el que pedía un cambio de puesto de trabajo señalando que ello obedecía a su disconformidad con los protocolos y criterios de actuación de la dirección del departamento al que estaba adscrito y a que tenía la sensación de estar causando un perjuicio a sus compañeros por las exigencias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, y otro en el que expresaba la imposibilidad de dar cobertura a un turno de trabajo en un día que le correspondía de libranza, y en octubre de ese mismo año antes de causar alta de un proceso de incapacidad temporal iniciado a mediados de febrero volvió a enviarle una nueva comunicación en la que, en el contexto de las conversaciones mantenidas en una reunión unos días antes sobre ese cambio de puesto de trabajo, sugería la posibilidad de no percibir el plus de disponibilidad con la consiguiente reducción de su salario.

Los hechos descritos, como correctamente ha concluido la Juzgadora a quo en absoluto constituyen indicios de que el despido enjuiciado acaecido a mediados de Noviembre tenga cualquier tipo de conexión causal ni temporal con ninguna reclamación por parte del trabajador de sus derechos laborales, pues esas comunicaciones cruzadas con la encargada de recursos humanos en absoluto evidencian la existencia de ninguna actuación de corte reivindicativo en sede judicial, extrajudicial o acto preparatorio de las mismas, sino que únicamente son muestra de que ante el malestar del trabajador en el departamento en el que prestaba servicios se inició un proceso de negociación en el que expuso las razones por las que deseaba una movilidad funcional y las condiciones económicas que estaba dispuesto a sacrificar en caso de accederse a su solicitud.

La anterior conclusión no se empaña por el hecho de que la empresa no haya expresado los criterios de selección seguidos para amortizar la plaza de D. Ángel Daniel y no cualquier otra, pues la determinación de los empleados afectados por el despido objetivo corresponde a la empresa ( SSTS 19/01/98 (RJ 1998, 996) , Rec. 1460/97 ; 15/10/03 (RJ 2004, 4093) , Rec, 1205/03 ), y para poder apreciar la concurrencia de un móvil atentatorio a su derecho fundamental a la garantía de indemnidad en su elección, hubiera sido preciso que el demandante hubiera aportado elementos indiciarios de que la opción de despedirle precisamente a él guardaba relación con las previas acciones judiciales o extrajudiciales entabladas para la satisfacción de sus derechos laborales, presupuesto que en el caso no ha sido cumplido, habida cuenta que, como ya hemos indicado, esos correos electrónicos no tienen tal valor, es más, aunque no fuera así, consta en el hecho probado noveno que con anterioridad se había extinguido el contrato de otro empleado por las mismas causas, lo que excluiría que el despido del actor hubiera estado motivado por esa solicitud de cambio de puesto de trabajo.

En consonancia con lo previamente razonado el motivo decae.

La sentencia de instancia ha convalidado el despido del trabajador, en el entendimiento de que las causas productivas que motivaron el ERE suspensivo al momento de adoptar la medida extintiva se habían agravado y además concurría una nueva causa económica constatada no solo por la disminución del nivel de ingresos ordinarios por ventas, sino también por la existencia de una previsión de pérdidas al final del ejercicio.

La recurrente muestra su discrepancia con dicho razonamiento, defendiendo que al momento del despido no se había producido ningún cambio relevante ni significativo respecto a la situación valorada para la adopción de la suspensión colectiva de las relaciones laborales, ya que la causa de ambas medidas es la misma, concretamente el descenso de la actividad de la empresa traducido en número de contenedores movidos, operativas realizadas e ingresos de la empresa.

A) La doctrina de la Sala (SS 19/06/13 (AS 2013, 2957) , Rec. 196/13 ; 28706/13 , Rec. 1096/13 ; 24/03/14 (PROV 2014, 198703) , Rec. 1123/13 ; 18/03/14, Rec. 453/14 ) viene manteniendo que a pesar de que la modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo mediante RD Ley 3/12 (RCL 2012, 147, 181) , ulteriormente convalidado por la Ley 3/12 (RCL 2012, 945) [aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012], indudablemente ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

B) La anterior postura ha sido avalada por la Sala IV del TS en SS de 26/03/14 (RJ 2014, 2778) , Rec. 158/13 ; 15/04/14 (RJ 2014, 4342) , Rec. 136/13 , 25/06/14 (RJ 2014, 4385) , Rec. 165/13 , 17/07/14 (RJ 2014, 5743) , Rec. 32/14 ) en las que se subraya que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas «Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012″…. «Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Excediendo por el contrario del ámbito del control judicial «fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

C) Con la nueva fórmula legal empleada por el Art. 51 ET (RCL 1995, 997) , en su versión conforme a la Ley 3/12 (RCL 2012, 945) , para definir las causas económicas, para la existencia de una situación de crisis de rentabilidad que justifique causalmente el despido objetivo se exige la concurrencia de una situación económica negativa, puesta de manifiesto en los resultados de la explotación del negocio, de modo que su ámbito de apreciación es la empresa en su conjunto como unidad económica de producción ( SSTS 13/01/13, Rec. 709/12 ; 21/07/03 (RJ 2003, 7165) , Rec.4454/02 ; 19/03/02 (RJ 2002, 5212) , Rec. 1979/01 ; 13/02/02 (RJ 2002, 3787) , Rec. 1436/2001 )

Dentro del indicado concepto, se engloban los siguientes supuestos, siempre y cuando, claro esta, esa situación económica negativa tenga entidad y envergadura suficiente para comprometer la pervivencia de los puestos de trabajo y el mantenimiento de la plantilla.:

a) Los casos en que la empresa tenga pérdidas reales y actuales o bien sea previsible que esos resultados negativos se van a producir.

No obstante la ampliación del concepto a que nos referimos siguen englobándose dentro del mismo los supuestos de pérdidas continuadas y cuantiosas, respecto a los que la jurisprudencia venía entendiendo que, se presume en principio y salvo prueba en contrario que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa, porque reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa. ( SSTS 17/09/12 (RJ 2012, 10277) , Rec. 578/12 ; 12/06/12, Rec. 3638/12 )

b) Aquellos otros en que exista una progresiva disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas, aunque ello no se haya traducido en resultados deficitarios, situación que, en todo caso se entiende concurrente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al de los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior.

La configuración legal de esta nueva causa económica no excluye que el descenso de las ventas pueda constituir una causa productiva cuando el ámbito en que se manifieste no sea la empresa en su conjunto sino un determinado centro de trabajo o unidad productiva y dicha circunstancia se haga valer no desde la perspectiva de su incidencia en los resultados económicos o en la rentabilidad empresarial, sino desde la óptica del excedente de personal que provoca.

D) La norma reformada no proporciona una definición de las causas productivas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, «se entiende que concurren las mismas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Efectuando una interpretación del precepto en clave teleológica, los elementos que de forma acumulativa han de darse para la apreciación de factores de producción que justifiquen causalmente un despido por causas objetivas son los siguientes:

– Los hechos que conforman la causa han de ser objetivos y sobrevenidos, es decir, tratarse de circunstancias externas que irrumpan novedosamente en la vida empresarial, y tener carácter estructural y no meramente coyuntural o transitorio.

– Esos cambios se deben manifestar en el terreno de la actividad que la empresa desarrolla en el mercado afectándola de manera negativa

– La causa productiva debe ser actual, estar presente en la fecha en que se adopta la medida extintiva, pues lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa de manera que si la situación desfavorable es pretérita faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

– Su ámbito de apreciación es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración otros factores o circunstancias que puedan desvirtuar su razonabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto consolidada jurisprudencia ( SSTS 16/09/09 (RJ 2009, 6157) , Rec. 2027/08 ; 12/12/08, Rec. 4557/07 ; 29/11/10 (RJ 2010, 8837) , Rec. 3876/09 , 16/05/11 (RJ 2011, 4879) )

– Tales modificaciones en la esfera productiva deben estar dotadas del calado y entidad suficiente para producir un desajuste entre las nuevas exigencias de producción propiciadas por la alteración de la demanda de productos y servicios que la empresa coloca en el mercado y la mano de obra con que cuenta para la atención de su ciclo productivo originando excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.

E) La licitud de las decisiones extintivas adoptadas durante la vigencia de medidas colectivas de flexibilidad interna se hace depender de que el recurso a los despidos encuentre o no justificación causal en la modificación o alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las medidas acordadas en el previo ERTE y a la imprevisibilidad de dichas circunstancias sobrevenidas ( SSTS 24/09/14 (RJ 2014, 5761) , Rec. 271/13 ; 17/07/14 (RJ 2014, 5743) , Rec. 32/14 ; 12/03/14 (RJ 2014, 2226) , Rec. 673/13 ), pues lo contrario supondría convalidar el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho.

Como subraya dicha jurisprudencia la validez de medidas extintivas amparadas en el Art. 52.cET , mientras está vigente un ERTE se subordina al cumplimiento de alguna de estas condiciones: la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la adopción de la previa medida de flexibilidad interna, o, tratándose de la misma causa que se haya producido un cambio sustancial y relevante de las circunstancias que motivaron aquella, determinante de que dicha causa se haya agravado o empeorado de manera significativa y trascendente.

F) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia ofrecen los siguientes datos de interés para solventar la problemática suscitada:

1.- Tras el correspondiente periodo de consultas sin acuerdo, la empresa demandada procedió a aplicar una medida colectiva de suspensión de las relaciones laborales y de reducción de la jornada de una parte de sus empleados, entre el 1/06/13 y el 31/05/14, basándose en la concurrencia de causas productivas, materializadas en el descenso del movimiento de contenedores y la disminución de ingresos por ventas en tres trimestres consecutivos, siendo los periodos de referencia y las magnitudes ponderadas los siguientes:

MOVIMIENTOS DE CONTENEDORES (folio 183)

PERIODO DE REFERENCIA

VOLUMEN DE OPERACIONES

DIFERENCIA

VARIACION PORCENTUAL

3º T 2012

202045

3º T 2011

158534

-43511

-21’45%

4º T 2012

132560

4º T 2011

181920

-49360

-27’13

1º T 2013

129717

1º T 2012

150535

-20818

-13’83

NIVEL DE INGRESOS POR VENTAS (folio 187)

PERIODO DE REFERENCIA

CIFRA DE VENTAS

DIFERENCIA

VARIACION PORCENTUAL

3º T 2012

13035390

3º T 2011

15177459

-2142069

– 14’11%

2º T 2012

10714259

2º T 2011

14397259

3683000

– 25’58%

1º T 2013

10838689

1º T 2012

12679077

1840388

– 14’52%

2) El 13/11/13 OPCSA procedió al despido objetivo del actor por causas objetivas de índole productivo y económico, consistentes en la disminución de la actividad de movimientos de contenedores y la disminución de ingresos por ventas, que en relación al periodo posterior al considerado en el ERTE, arrojaron los siguientes resultados:

MOVIMIENTOS DE CONTENEDORES (hecho probado sexto)

PERIODO DE REFERENCIA

VOLUMEN DE OPERACIONES

DIFERENCIA

VARIACION PORCENTUAL

2º T 2013

167213

2º T 2012

204330

-37067

-18’14%

3º T 2013

179265

3º T 2013

203962

-24697

– 12’1%

NIVEL DE INGRESOS POR VENTAS (hecho probado cuarto)

PERIODO DE REFERENCIA

CIFRA DE VENTAS

DIFERENCIA

VARIACION PORCENTUAL

2º T 2013

10702808

2º T 2012

12339387

-1636578

– 15’3%

3º T 2013

11897498

3º T

13656062

-1758583

-14’8%

Como es de ver, la medida extintiva se adoptó menos de 5 meses después de haberse aplicado el ERTE cuya vigencia se prolongaba hasta finales de mayo de 2014, y, confrontando la situación existente en el momento en que se comenzó a aplicar dicha medida de flexibilidad interna y la presente a la fecha del despido, lo que se advierte, discrepando de la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo, que no ofrece la más mínima explicación de las razones que le llevan a ella, y en convicción obtenida de la prueba pericial hace referencia como causa económica a una previsión de pérdidas que no pude ser valorada al no haberse mencionado en la carta de despido, es que, tanto en términos absolutos, como porcentuales, lejos de haberse producido en tan breve intervalo de tiempo un desplome significativo de la actividad productiva y una caída notable de los ingresos por ventas, se ha iniciado un ligero repunte de ambos parámetros.

Así, el importe neto de la cifra de negocios ha pasado de 10.838. 689 al cierre del primer trimestre de 2013, a 10.702.808 al final del segundo, cuando el ERTE solo llevaba vigente un mes, y a 11.897.498 al concluir el tercero, siendo el promedio de descenso porcentual de la actividad entre el tercer trimestre de 2012 y el 1º de 2014, y los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior, del 22’91%, habiendo disminuido a un 14’74% comparando el segundo y tercer trimestre de 2013 con idéntico periodo de referencia del ejercicio previo,

Igual tendencia se observa con la variación del volumen de actividad productiva, que pasó de 150.535 al concluir el primer trimestre de 2013, al finar el segundo llegó a 167.263 y al cierre del tercero alcanzó los 203.962, habiendo bajado la media del porcentaje de reducción de la actividad productiva en el arco temporal ponderado en el ERTE respecto al mismo periodo de referencia del ejercicio anterior de un 20’97%, a un 15’12% en los segundo y tercer trimestre del año 2013 en relación con idéntico intervalo del año anterior.

Debemos rechazar de plano que, como se indica en el escrito de impugnación, al proceder al despido del actor haya sobrevenido una causa económica inexistente en el momento de aplicar la medida de flexibilidad interna, pues lo que constatamos es que, en ambos momentos se toma en consideración la disminución de los ingresos por ventas a nivel de empresa, sin que en la carta de despido, no obstante indicarse que se tiene en cuenta como causa económica, se haga la más mínima referencia a la incidencia de dicho factor en la cuenta de resultados, y tampoco a la existencia de una previsión de pérdidas al cierre del ejercicio como con claro valor fáctico se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de manera que, lo que parece vislumbrarse es que esa misma causa productiva que ya se valoró en el ERTE se intenta calificar ulteriormente como una crisis de rentabilidad para aparentar la irrupción de una causa novedosa en orden a tratar de justificar artificiosamente el despido objetivo del trabajador en la aparición ex novo de una situación económica negativa que no es tal sino que únicamente constituye expresión de idéntico problema de funcionamiento de la empresa en el ámbito productivo que motivó el previo expediente de suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada de carácter colectivo en el mes de junio.

Por tanto, no habiéndose producido variación significativa en la situación productiva de la empresa que motivó el ERTE, y la que durante su vigencia ha dado lugar al despido enjuiciado, el mismo debe ser calificado como improcedente, con derecho a una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, conforme a la disposición transitoria 6º RD Ley 3/12 (RCL 2012, 147, 181) , al haberse concertado el contrato indefinido del Sr. Ángel Daniel al amparo de la Ley 12/01 (RCL 2001, 1674) .

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del motivo, y, por su efecto, del recurso, y la revocación de dicha resolución.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (RCL 2011, 1845) (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07 (RJ 2007, 2177) ; 29/01/09 (RJ 2009, 1051) )

A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por el Letrado D. Raúl Perera Gracía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 29/09/14 dictada en Autos nº 22/14, revocando la misma, y, estimando la demanda rectora del proceso, en cuanto a la pretensión articulada de manera subsidiaria, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante, condenando a la empresa demandada OPCSA, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (13/11/13) hasta que la readmisión tenga lugar o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 114’19 € día, o a abonarle una diferencia en el importe de la indemnización de 7.072’21 € (48.359’47 – 41.287’26), supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y, ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a Fogasa conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre (RCL 2011, 1845) Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0562/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.