28 de marzo de 2017 | 10:03
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Sentencia núm. 1373/2015 Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias Las Palmas (Sección 1) 19-10-2015

Marginal: PROV\2016\42542

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias

Fecha: 19/10/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 1373/2015

Ponente: Mª José Muñoz Hurtado

CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: actividad limitada a suministrar mano de obra: contrata de servicios: estructura productiva, organización y dirección a cargo exclusivo o principal de la empresa cesionaria; despido improcedente.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte codemandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 03-09-2014, en autos promovidos sobre despido.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000647/2015

NIG: 3501644420130000957

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001373/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000096/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MINISTERIO DE DEFENSA

Recurrido RALONS SERVICIOS S.L.

Recurrido JUAN ALONSO FALCON S.L.

Recurrido PALMBROK S.L.

Recurrido PACIFIC STAR 2000 S.L.

Recurrido ISCAN TRANSPORTES SOCIO SANITARIOS S.L.

Recurrido Mariola DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido M SOSA S.A.MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA

Recurrido BARBACAR SOW GARDIAGA

Recurrido CLECE

Recurrido Gumersindo

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 19 de Octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ministerio de Defensa, representado por la Abogada del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 3/09/14 dictada en Autos nº 96/13 sobre DESPIDO promovidos por Dª Mariola contra Ministerio de Defensa, Ralons Servicios SL, Juan Antonio Falcón SL, Palmbrok SL, Gumersindo , Pacific Star 2000 SL, Iscan Transportes Socio Sanitarios SL, Clece, Barbacar Sow Gardiaga, M. Sosa SA Mantenimiento y Limpieza y Fondo de Garantía Salarial

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero. Dña. Mariola ha prestado servicios en las instalaciones del Ministerio de Defensa, con la antigüedad de 2 de enero de 2006, categoría profesional de ayudante de cocina y salario diario prorrateado de 43,51 euros.

Centro de trabajo: Arsenal Militar de Las Palmas.

Lugar de prestación de servicios: cocina del arsenal militar.

El salario correspondiente a un trabajador, personal laboral del Ministerio de Defensa, Grupo 5, en el año 2012 y circunstancias de la actora, ascendería a 39,43 euros/brutos prorrateados al día.

Segundo. La relación laboral se desarrolló conforme al siguiente iter contractual, figurando como empleadores las entidades que se citan:

Pacific Star 2000 SL: 2 de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2006.

Iscan Transportes Socio Sanitarios SL: 1 de enero de 2007 a 30 de junio de 2007.

Pacific Star 2000 SL: 1 de julio de 2007 a 31 de diciembre de 2008.

Gumersindo : 2 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008.

Palmbrok SL: 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009.

Juan Alonso Falcon SL: 1 de enero de 2010 a 30 de junio de 2010.

Ralons Servicios SL 1 de julio de 2010 a 31 de diciembre de 2012.

La relación entre el Ministerio de Defensa y las diferentes empresas se instrumentaba a través del correspondiente contrato de prestación de servicios.

En concreto, y en relación con la última adjudicataria del servico, Ralons Servicios SL, en el pliego de condiones técnicas "Servicios Generales mantenimientos comedor Arpal", la clausula 1 "objeto" preveía el obtener que por parte de una empresa de servicios se presten servicios de hostelería en Arsenal de Las Palmas, comprendiendo la limpieza y recogida de enseres de comedor, tareas propias designadas por el Jefe de Cocina, Limpieza de comedores y servicio de alimentación.

Tercero. La actora prestaba servicios en dependencias del Ministerio de Defensa, Arsenal de Las Palmas, en horario de 09:00 a 15:00 horas, siendo el horario del centro de trabajo de 07:30 a 15:00 horas.

La trabajadora desarrollaba su labor en la cocina de El Arsenal, bajo la supervisión directa de la cocinera, Dña. Asunción , personal laboral del Ministerio de Defensa, encontrándose a su inmediata disposición. Era la Sra. Asunción quien en todo momento indicaba la labor diaria que debía realizar la trabajadora, tanto en funciones de limpieza diaria y ordinaria, como en la ayuda en preparación de platos.

La trabajadora no portaba uniforme o distintivo alguno que identificara la empresa para la que prestaba servicios, vistiendo ropa de trabajo idéntica que el resto de personal de cocina, proporcionada por personal del Ministerio de Defensa.

El material con el que la actora prestaba servicios, era el propio de la cocina, servidos a través de "pedidos" propios de La Armada.

El disfrute de permisos y vacaciones se concedían por la entidad empresarial, previa consulta y acuerdo con el resto de compenentes del servicio de cocina y la Sargento responsable, siendo sustituida por otra trabajadora de la empresa.

Cualquier incidencia relativa a la prestación de servicio se comunicaba a la Sargento responsable con carácter previo (por ejemplo, si tenía que abandonar de forma anticipada la jornada de trabajo), sin que en ningún momento surgieran cuestiones irresolubles o que determinar el ejercicio de la potestad disciplinaria por la entidad empresarial.

Ningún responsable de la entidad empresarial supervisaba la labor de la trabajadora, ni acudió al centro de trabajo para verificar la correcta prestación de servicios.

Cuarto. En fecha 31 de diciembre de 2012 concluyó el contrato de prestación de servicios que vinculaba a Ralons Servicios SL con el Ministerio de Defensa, asumiéndose por personal propio del Ministerio de Defensa los servicios anteriormente desempeñados por la actora.

Quinto. El servicio de limpieza de edificios Arpal (Arsenal) se prestaba por la entidad MSOSA SL. La nueva adjudicataria del servicio de limpieza, desde 1 de mayo de 2013 fue la entidad Clece SA, subrogando esta entidad a los trabajadores que prestaban servicios en el ámbito de la anterior adjudicataria, entre los que no se encontraba la actora.

Sexto. Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Mariola frente al MINISTERIO DE DEFENSA, RALONS SERVICIOS S.L., JUAN ALONSO FALCON S.L., PALMBROK S.L., Gumersindo , PACIFIC STAR 2000 S.L., ISCAN TRANSPORTES SOCIO SANITARIOS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CLECE, BARBACAR SOW GARDIAGA y M SOSA S.A.MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora condenando al MINISTERIO DE DEFENSA y entidad RALONS SERVICIOS SL a estar y pasar por tal declaración y al MINISTERIO DE DEFENSA , a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 12.134,58 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 39,43 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.

La entidad RALONS SERVICIOS SL responderá solidariamente de las obligaciones contraídas con el actor y con la Seguridad Social.

Y ABSOLVER al resto de entidades de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 16/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 10 de septiembre.

La Sra. Mariola , que venía prestando servicios con categoría profesional de ayudante de cocina, vinculada contractualmente a las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de hostelería en el comedor del Arsenal de Las Palmas, impugnó judicialmente la decisión de su empleadora, Ralons Servicios SL, de dar por extinguida la relación laboral que les vinculaba con efectos de 31 de diciembre de 2012, como consecuencia de la rescisión de la contrata, dirigiendo su reclamación contra dicha compañía, el Ministerio de Defensa y la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza en dicha dependencia, interesando la calificación como un despido improcedente de la unilateral ruptura del vínculo laboral puesta de manifiesto por la negativa a integrarla en su plantilla bien de la Administración a la que atribuía la cualidad de su empresario real por haber sido objeto de prestamismo laboral, en su defecto de la empresa entrante en la contrata de limpieza por no haber cumplido el deber de subrogarla impuesto por la norma convencional, y alternativamente de su empleadora que puso fin al contrato de trabajo sin causa que lo amparase.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas dictó sentencia por la que, apreciando el fenómeno interpositorio denunciado, estimó la demanda, declarando la responsabilidad solidaria de los efectos de la calificación del despido como improcedente del Ministerio de Defensa y Ralons Servicios, confiriendo la opción a la primera de ellas, al ser la entidad en cuya plantilla la trabajadora había elegido integrarse.

Disconforme con tal pronunciamiento, el Ministerio de Defensa recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS (RCL 2011, 1845) , a fin de modificar el ordinal tercero, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción por indebida aplicación del Art. 43 ET (RCL 1995, 997) .

Ninguna de las partes se ha opuesto al recurso.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 (RCL 2011, 1845) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868) , Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 (RJ 2004, 3694) , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS (RCL 2011, 1845) al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (RCL 2011, 1845) que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Tres son las modificaciones que se quieren introducir en el hecho probado tercero, en el que, con convicción obtenida del interrogatorio de la testigo Sra. Asunción , se describen minuciosamente las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios por parte de Dª Mariola :

1.- Reemplazar el párrafo cuarto, en el que se expresa que el material con el que trabajaba era el propio de la cocina servido a través de pedidos de la Armada, por el siguiente texto alternativo: "El material con el que la actora prestaba servicios era suministrado por la empresa contratista, siendo esta quien hacía los pedidos del material de limpieza a sus propios proveedores"

No podemos admitir esta variación, pues las conclusiones fácticas que se quieren cambiar se han obtenido de la prueba personal de interrogatorio de testigos, cuya valoración por el Juez de Instancia no es revisable en suplicación, y, además en absoluto resultarían desvirtuadas por la documental que se invoca, de la que lo único que se desprende es que, en lo que al servicio de hostelería se refiere, que es el ahora discutido, puntualmente en Abril de 2011 Ralons efectivamente realizó un suministro de líquido de lavavajillas (folio 169), no aludiendo el siguiente documento (folio 170) a dicha contrata sino a la de Recogida de Basuras y Limpieza de Vehículos, servicio al que la demandante no estaba destinada.

2.- Para el párrafo quinto, en el que, con apoyo probatorio en idéntico medio de prueba personal, se deja constancia de que la entidad empresarial era la que concedía permisos y vacaciones previa consulta con el equipo de cocina y la sargento responsable, se pide la inclusión de un nuevo inciso en el que se diga "quienes no obstante, nunca denegaron ni concedieron permiso alguno"

Desestimamos igualmente esta solicitud, pues la misma no añade dato alguno de interés adicional a los que el texto que se quiere modificar contempla, pues en el mismo se recoge de manera expresa que era Ralons quien autorizaba las ausencias retribuidas al trabajo, lo que lógicamente excluye que las mismas fueran concedidas por el personal militar.

El que fuera Ralons y no el Ministerio de Defensa quien concedía vacaciones y permisos no es contradictorio con la afirmación vertida en el primer párrafo del tercer fundamento de derecho, en el sentido de que la Administración a través de su personal funcionarial y laboral era la que condicionaba su concesión, pues aunque formalmente fuera la empresa la que reconocía tales derechos, su decisión estaba subordinada a la previa consulta al personal militar del equipo de cocina.

3.- En cuanto al párrafo séptimo, en el que se da noticia de que ningun responsable de Ralons supervisaba la labor de la trabajadora, ni acudió al centro de trabajo para verificar la correcta prestación de servicios, se solicita su ampliación con un nuevo inciso del siguiente tenor literal: "Ello se debe a que pese a existir un coordinador del contrato nombrado por la empresa contratista (entre otros D. Abelardo , D. Celestino o D. Gabino ) ninguna incidencia hubo en la ejecución del trabajo de la actora que hiciera necesaria su intervención. Sin perjuicio de ello los sucesivos coordinadores acudían con frecuencia al Arsenal y entraban directamente en contacto con el Teniente Coronel Melchor , quien trataba con ellos las eventuales incidencias que pudieran surgir en relación con la prestación de servicios por parte de todo el personal contratado por la empresa"

Decae igualmente esta pretensión revisora por no tener los medios de prueba en que se asienta (testifical del Sr. Melchor y cuatro folios firmados por el mismo en los que se hace constar que el supervisor del Servicio de Ranchería Arpal es Don. Gabino y junto a su nombre un número de teléfono), carecen de eficacia y virtualidad revisora, toda vez que el documento que se invoca se limita a incorporar por escrito las manifestaciones de un tercero que fueron ratificadas por su autor y sometidas a contradicción en el acto del plenario no teniendo por tanto la naturaleza de prueba documental sino de testifical impropia ( STS 16/05/91 (RJ 1991, 4171) , RJ 4171; 11/07/00 , RJ 6628), sin que tampoco la prueba personal de interrogatorio de testigos, que ha sido ya valorada por el Juez de Instancia, resulte hábil para reformar la convicción judicial en fase de suplicación ni de casación ( SSTS 7/10/04 (RJ 2004, 6553) , RJ 6553 ; 13/05/08, Rec. 107/07 ; 29/04/13 (RJ 2013, 5690) , Rec. 62/12 ; 19/12/13, Rec. 37/13 )

En el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, partiendo de las condiciones en que se desenvolvió la prestación de servicios por la trabajadora que se tienen por acreditadas en el hecho probado de la misma numeración, se concluye que la misma ha sido objeto de tráfico prohibido de mano de obra, pues Ralons SA, únicamente ha asumido formalmente la posición de empleadora siendo realmente el Ministerio de Defensa el que ejerció el control y dirección del trabajo por ella realizado, al ser este el que le proporcionaba todos los medios materiales necesarios para la ejecución de sus cometidos profesionales, condicionaba la concesión de permisos y vacaciones, e impartía las órdenes e instrucciones precisas para el desarrollo de su quehacer profesional.

Tres son en esencia los argumentos que opone la Administración para refutar la decisión del Juzgado y defender la existencia de una lícita subcontratación: a) No existe coincidencia del horario con el del personal laboral del Ministerio, y, aun cuando hay una franja en el que se superponen, ello es únicamente consecuencia de las peculiaridades que, por simples razones de seguridad, se deben observar en materia de control de accesos en el centro de trabajo que es una instalación militar; b) Era Ralons la que autorizaba los permisos y vacaciones y contrataba al personal que suplía las ausencias de la demandante; c) El poder de dirección era ejercitado por la contratista que era la que fiscalizaba el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pues atendiendo a las singulares características del servicio subcontratado, por su sencillez, escasa complejidad y carácter rutinario, en el día a día no era necesario impartir directrices o instrucciones de ningún tipo, a salvo las indicaciones que para una mayor eficacia y comodidad pudiera sugerir la jefa de cocina, que de haber impartido alguna orden lo habría hecho bajo su exclusiva responsabilidad y sin autorización alguna para ello.

A) Desde la óptica de nuestro derecho positivo, en su redacción tras la reforma operada por la Ley 43/06 (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) , el Art. 43 ET (RCL 1995, 997) dispone textualmente:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

B) El concepto legal de cesión ilegal de trabajadores lo establece el apartado primero del precepto con un alcance general incluyendo dentro del mismo cualquier práctica empresarial consistente en la puesta a disposición de mano de obra sin seguir el único cauce arbitrado al efecto (empresas de trabajo temporal), o recurriendo al mismo pero para supuestos distintos de los legalmente autorizados.

La intensificación del proceso de descentralización productiva y la proliferación de empresas dedicadas a la prestación de servicios que pretenden eludir el régimen jurídico de la ETT, constituyen un fenómeno cada vez más frecuente en nuestra realidad social y económica, que es susceptible de generar el aumento de conductas abusivas y contrarias al espíritu y finalidad de la norma, motivo por el que con la reforma se han positivizado los criterios que la jurisprudencia había venido utilizando para identificar la cesión ilegal, singularizando determinados supuestos en los que se percibe con evidencia.

En tal sentido, el apartado 2 del art. 43 ET (RCL 1995, 997) , establece que, "en todo caso", se considerará que existe cesión ilegal cuando concurra "alguna" de las circunstancias alternativas que enumera, delimitando los tres criterios principales que deben aplicarse para dilucidar si el trabajo se presta en régimen de subcontración o de cesión.

La redacción de este apartado no puede interpretarse en el sentido de que el legislador haya querido introducir una noción de cesión ilegal más restringida que la amplia formulada en el primero, y tampoco como que se haya pretendido establecer una enumeración limitativa de las circunstancias determinantes de esa figura. La exégesis de la norma siguiendo un criterio gramatical y finalista conduce a la conclusión de que el objetivo del legislador reformista es facilitar su aplicación y reforzar la seguridad jurídica fijando unos criterios generalizables, que coadyuvan al establecimiento de perfiles y límites claros y definidos entre los supuestos de subcontratación lícita de servicios en la que están implicados los trabajadores como empleados de una empresa contratista y aquellos en que ese negocio encubre el suministro ilícito de mano de obra proscrito por el art. 43 del mismo Texto legal .

De lo anteriormente expuesto resulta que si bien la reforma de 2006 no ha supuesto una modificación del concepto de cesión ilegal, ha producido tres importantes efectos:

a) Con el texto vigente, la prueba de alguna de las circunstancias relacionadas en el art. 41.2 LET, que el legislador considera claramente indicativas de la cesión, será suficiente para declarar su existencia, si bien para la determinación de su concurrencia, en ocasiones habrá de acudir al método indiciario.

b) Permite reconducir y encuadrar los diferentes indicios y contraindicios de cesión valorados por la jurisprudencia, en una de las tres situaciones que describe, favoreciendo con ello el ejercicio de la acción y el adecuado enjuiciamiento de las situaciones de cesión ilegal.

c) No excluye la ponderación y valoración de otros criterios complementarios cuya aplicación, a diferencia de los legales, no determinará por si misma la existencia de la cesión ilegal, sin perjuicio de que puedan llevar a tal conclusión, o reforzar la extraída a partir de las pautas legales.

C) Jurisprudencialmente, copiosa doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado los siguientes principios en cuanto a la figura del tráfico prohibido de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores ( SS 4/03/08, Rec. 1310/07 (RJ 2008, 1902) ; 25/06/09, Rec. 57/08 ; 8/03/11, Rec. 791/10 ; 27/01/11, Rec. 1.784/10 y en las más recientes de 4/07/12, Rec. 967/11 , 11/07/12, Rec. 1591/11 y 5/11/12, Rec. 4282/11 (RJ 2012, 10726) ):

1.- Como regla general el legislador autoriza la externalización de la producción, amparando el Art. 42 ET (RCL 1995, 997) la licitud de la subcontratación empresarial con un tercero de la ejecución de una parte de su actividad suficientemente diferenciada, y ello, tanto respecto a las actividades nucleares o inherentes a su ciclo productivo como en cuanto a las meramente complementarias.

Pero la validez de dicha descentralización productiva se supedita a que la subcontratación sea tal y la empresa principal se limite a recibir el resultado de la actividad ejecutada por la contratista, aportando esta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, por lo que, cuando ello no es así y es la primera de ellas la que asume el control y organización de los trabajadores de la segunda que no compromete su estructura empresarial, la contrata se desnaturaliza y constituye una cesión ilegal de mano de obra prohibida por el Art. 43 ET (RCL 1995, 997) .

2.- La finalidad que persigue el art. 43 ET (RCL 1995, 997) es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y derechos de los trabajadores, pero ello no implica que dicho fenómeno solo pueda producirse a través de empresas ficticias e insolventes, sino que también puede darse entre empresas reales.

3.- Pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido, sino que resulta suficiente con que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual en la posición contractual propia del empresario se sitúa quien en realidad no la tiene.

4.- Por tanto, lo relevante a efectos de la cesión no es que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias, sino el hecho de que en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se hayan puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.

5.- En la apreciación de la figura de la cesión ilegal, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, por lo que, aunque el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

6.- Ante las dificultades que entraña establecer la línea divisoria entre la descentralización productiva lícita (empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición) y una situación de prestamismo laboral, sobre todo en los supuestos en que la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, para determinar si bajo la apariencia formal de una contrata subyace una cesión ilegal, es necesario valorar casuísticamente las circunstancias específicas y particulares que en cada supuesto rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas, siendo elementos a tomar en consideración para establecer dicha distinción, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia o estructura productiva.

D) Inalterado el histórico, la censura jurídica formulada está condenada al fracaso, pues, por un lado, la misma se construye sobre unas premisas fácticas ajenas a las que ofrece el relato judicial, y, por otro, se asienta con una concepción equivocada de lo que constituye el real ejercicio de las facultades inherentes al poder de dirección empresarial.

En efecto, en el plano fáctico, de lo que deja constancia el hecho probado tercero es de que Dª Mariola , que prestaba servicios como ayudante de cocina en las instalaciones del Arsenal de Las Palmas, bajo la directa supervisión y a disposición de la cocinera, que es personal laboral del Ministerio de Defensa, y era quien diariamente le indicaba las concretas funciones que había de realizar tanto en cuanto a limpieza como respecto a la elaboración de comidas, empleaba para la ejecución de dichos cometidos los productos, material y ropa de trabajo que le eran proporcionados por la Administración, dando cuenta de cualquier incidencia relativa a la prestación del servicio al Sargento responsable, sin que ningún mando de Ralons acudiera al centro de trabajo para comprobar o supervisar su trabajo, y aunque sus vacaciones le eran concedidas por su empresario ello estaba supeditado a la previa consulta y acuerdo con el resto de componentes del equipo de cocina y con el responsable militar.

En el escenario descrito, lo que constatamos es que a pesar de que ciertamente el objeto de la contrata con la recurrente es una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra, la contratista no ha puesto en juego para su ejecución su infraestructura y organización empresarial, sino que únicamente ha cumplido formalmente las obligaciones en materia de pago de salarios y alta y cotización a la seguridad social respecto a la trabajadora, poniéndola a disposición del Ministerio de Defensa que es el que materialmente y de facto se ha beneficiado de los frutos de su trabajo, ha asumido los riesgos de la actividad, y ha ejercido las facultades inherentes al control, organización y dirección de la prestación de servicios llevada a cabo por la trabajadora que ha estado en todo momento inserta e integrada en la estructura organizativa del personal de cocina del Arsenal.

Así, los escasos medios materiales necesarios para la realización de la actividad subcontratada no han sido aportados por Ralons sino por el Ministerio de Defensa que incluso facilitaba a la trabajadora la indumentaria de trabajo al igual que al resto de sus empleados; la supervisión y ordenación de la prestación de servicios tampoco era asumida por la empresa, sino por la recurrente, que era quien a través de la cocinera y la sargento responsable determinaba las concretas labores a realizar y la forma en que las mismas se debían llevar a cabo, actuando la segunda de ellas como mando directo de la demandante, ya que Ralons, al fin y a la postre, ha sido un mero ejecutor de las decisiones que en materia de licencias y demás ausencias retribuidas eran consensuadas con el personal y la responsable de cocina del establecimiento militar, de cuyo equipo de trabajo la demandante formaba parte integrante como los restantes empleados del Ministerio de Defensa.

Que el horario de trabajo de la Sra. Mariola fuera distinto del del personal laboral de la Administración no desvirtúa la anterior conclusión, pues lo relevante al efecto es que el trabajo que la misma ha llevado a cabo ha sido dirigido, planificado e inspeccionado en exclusiva por el Ministerio y no por Ralons que no se ha responsabilizado ni hecho cargo siquiera mínimamente de los aspectos directivos y organizativos de la prestación de servicios dejándolos por completo en manos de la empresa principal.

Y tampoco porque fuera la empresa la que autorizase las vacaciones y permisos contratando al personal que debía realizar las sustituciones, pues como ya hemos dicho dicha concesión estaba supeditada a los previos acuerdos a que la trabajadora hubiera llegado con el equipo de cocina y la sargento responsable, que era a la que también se dirigía para comunicarle cualquier eventualidad que pudiera originarse en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Efectivamente, como se dice en el escrito de formalización la actividad de la trabajadora no es excesivamente compleja, pero ello no es equiparable a que, como parece entender la recurrente, en los casos de subcontratación de servicios de tales características, sea lícito que el empresario haga una absoluta dejación del ejercicio de las facultades inherentes al poder de dirección, dejándolo en manos de la empresa principal, que es lo que en el caso enjuiciado ha sucedido, pues Ralons se ha desentendido por completo de la prestación de servicios, habiendo sido el Ministerio quien ha ocupado su posición frente a Dª Mariola , que no es que haya realizado de manera unilateral y autónoma su trabajo sin sujetarse a criterios y directrices en cuanto a su organización, ni estar sometida a la vigilancia de su actividad por ningún empresario, sino que, por el contrario, su actividad profesional se ha llevado a cabo con inserción en el círculo rector y organicista de un empleador, que ha resultado ser, no la empresa que formalmente la contrató, sino la principal a la que fue ilegalmente cedida.

La solución que adoptamos no es contradictoria con la de nuestra sentencia de 17/07/15 (PROV 2015, 248700) (Rec. 398/15 ), en la que confirmamos la de instancia, que descartó que dos trabajadoras de Thaler SA, adscritas a la ejecución de la contrata de limpieza y mantenimiento de zonas ajardinadas del Arsenal hubieran sido objeto de prestamismo laboral al Ministerio de Defensa, pues la diferencia de pronunciamientos trae causa de la absoluta divergencia entre las circunstancias fácticas concurrentes en aquel supuesto y las que se dan en el ahora enjuiciado, referido a una contrata con objeto diferente y concertada con una empresa también distinta.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo, y, por su efecto, el recurso, decaen, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios y acertados razonamientos.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (RCL 2011, 1845) (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada condena en costas, al no haberse impugnado el recurso.

A tenor del Art. 218 LRJS (RCL 2011, 1845) (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ministerio de Defensa, representado por la Abogada del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 3/09/14 dictada en Autos nº 96/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre (RCL 2011, 1845) Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0647/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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