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Sentencia núm. 80/2015 Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias Santa Cruz de Tenerife (Sección 1) 27-01-2015

Marginal: PROV\2015\251179

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias

Fecha: 27/01/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 80/2015

Ponente: Antonio Doreste Armas

COMPETENCIA DE LA JURISDICION LABORAL: en materia de regulación de empleo. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: consignación de los criterios de selección de los trabajadores afectados en supuestos de extinción en empresa pública.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 13-03-2014, en autos promovidos sobre impugnación de resolución.

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados DON ANTONIO DORESTE ARMAS, Presidente, DON EDUARO RAMOS REAL y DOÑA MARIA DEL CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000489/2014, interpuesto por DOÑA Adoracion , Luis Carlos , Pablo Jesús , Bartolomé , Custodia , Diego , Fidel y Inés , frente a la Sentencia 000113/2014 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000657/2012-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el EXCMO. SR. DON ANTONIO DORESTE ARMAS.

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Adoracion , DON Luis Carlos , DON Pablo Jesús , DON Bartolomé , DOÑA Custodia , DON Diego , DON Fidel y DOÑA Inés , en reclamación de Impugnación de resolución siendo demandado/a CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, VIVIENDAS PROYECTOS Y OBRAS MUNICIPALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, Paula y Valle y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24 de Febrero de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El día 1/12/2011, se comunica por la demandada la intención de tramitar ante la autoridad laboral competente un expediente de regulación de empleo.

(Folio 256 de autos).

SEGUNDO.- El día 28.12.2011, se dicta resolución por la Dirección General de Trabajo en la que consta que se autoriza la extinción de la relación laboral entre la empresa demandada y ocho trabajodres.

(Folios 18 a 20 de autos).

TERCERO.- Consta que los representantes de los trabajadores tuvieron e intervinieron en el periodo de consultas.

Testifical de la Sra. Valle .

CUARTO.- Consta en autos la relación nominativa de trabajadores afectados y que también fue analizada por representantes de trabajadores.

(Folios 204 a 208 de autos).

QUINTO.- Se aportó a los representantes de los trabajadores, toda la documentación que se presentaba para el ERE.

(Folio 195 de autos y testical de Sra. Valle y Sr. Arcadio ).

SEXTO.- la documentación aportada contenía las cuentas anuales e informe de auditoria. Fue visto por INTERSINDICAL CANARIA que estuvo conforme.

(Testifical Don. Arcadio ).

SÉPTIMO.- El día 7/12/2011 se firma un contrato de permuta de viviendas que los representantes de los trabajadores no conocían se iba a producir.

(Folios 190 a 193 de autos y testifical Don. Arcadio ).

OCTAVO.- La plusvalía de la permuta no consta en documentos contables aportados al ERE. Se obtuvo en marzo 2.012.

NOVENO.- En el plazo conferido por la legislación vigente, un mes, se interpone el día 13.02.2012, recurso de alzada. Se entiende agotada la vía administrativa.

DÉCIMO.- No consta que se haya resuelto por la administración el recurso de alzada.

UNDÉCIMO. El ayuntamiento adeuda 1.600.000 euros que no consta como crédito porque al ayuntamiento no se le factura.

(testifical de Sr. Bernardino ).

DUODÉCIMO.- Por la gestión del parque tecnológico, el Ayuntamiento no abonaba cantidad alguna a la codemandada VIVIENDAS, PROYECTOS Y OBRAS MUNICPALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE.

(Testificales del Sr. Eulalio Don. Bernardino ).

DÉCIMO TERCERO.- en el año 2.005 se crean provisiones de insolvencia del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en las que se incluyen deudas de más de dos años y que no implica que se cobren.

(testifcal Don. Bernardino )."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Adoracion , D. Luis Carlos , D. Pablo Jesús , D. Bartolomé , Dª Custodia , D. Diego , D. Fidel Y Dª Inés , contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO del Gobierno de Canarias, VIVIENDAS PROYECTOS Y OBRAS MUNICIPALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, Dª Valle , y Dª Paula , Y, en consecuencia, declaro ajustada a derecho la resolución de de fecha 28.11.2011, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos en su contra."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte DOÑA Adoracion , DON Luis Carlos , DON Pablo Jesús , DON Bartolomé , DOÑA Custodia , DON Diego , DON Fidel y DOÑA Inés , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de Enero de 2015.

Pende ante esta Sala recurso de suplicacion interpuesto contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de los trabajadores, impugnando la autorización administrativa de la extinción de sus contratos por causas económicas. Tal desestimación se fundó en la caducidad de la accion de despido.

El recurso es objeto de impugnación por parte de las respectivas representaciones letradas de las partes demandadas.

El recurso se articula en seis motivos revisorios y otros tres de censura jurìdica, cimentados en los apartados b y c, respectivamente, del art. 193 LJS (RCL 2011, 1845) , motivos que cumplen sobradamente con los requisitos de tècnica procesal indicados en tal precepto adjetivo y en el art. 196, apartados 2 y 3, de tal norma procesal.

Procede abordar, primeramente, los motivos revisorios, que requieren examen separado.

A.- Previo a su examen debe la Sala repasar los criterios relativos a esta clase de motivos. Al efecto, la Sala ha sintezado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 (AS 2005, 2077) ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 (RJ 1990, 4477) ):

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 (RTC 2000, 230) ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "Iudex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso excepcional y extraordinario.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 (PROV 2008, 309372) ,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, en los raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o "inferencias absurdas, arbitrarias o irracionales" ( STCo. 175/85 (RTC 1985, 175) ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales ( y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 (AS 2009, 2559) entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan "soberana", como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración "arbitraria o irracional" ( STCo. 175/85 (RTC 1985, 175) ).

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. ( STS 21.05.90 (RJ 1990, 4477) ).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 (RJ 2003, 5149) ).

B.- La primera de las propuestas revisorias insta la adición, al ordinal primero de los Hechos Probados de la Sentencia, de dos párrafos, a saber:

a.- El uno: "Ni en el escrito de solicitud de despido colectivo por causas económicas dirigido a la Dirección General de Trabajo, ni en la memoria que acompañaba dicho escrito de solicitud, contenían los criterios de designación de los trabajadores que posteriormente se verían afectados por el despido colectivo. Tampoco figuraba la relación nominal de afectados por dicho despido".

Dicha adición la apoya la parte recurrente en el documento unido a las actuaciones, en los folios 204 al 208, que constituye el escrito de solicitud a la Dirección General de Trabajo del Despido Colectivo, y el documento unido a los folios 265 al 275, que constituye la memoria que se acompañaba al escrito de solicitud del despido colectivo.

Los documentos indicados son hábiles a los efectos revisorios, aceptados por ambas partes y en todo caso aportados por las demandadas, y de ello se desprende de forma inequívoca el texto propuesto, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis.

Alega la parte que ello resulta trascendente para el fallo, toda vez que la inclusión tanto de los trabajadores afectados como de los criterios de designación de los mismos constituyen parte de la documentación obligatoria que exigía en aquel momento el R.D. 801/2011 de 10 de julio (RCL 2011, 1112) , por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimietnos de Regulación de Empleo, y por tanto su omisión debe tener las consecuencias jurídicas que se indicarán en el posterior Motivo Jurídico de Suplicación en el que se invocará la vulneración de dicho Reglamento en la tramitación del expediente de regulación de empleo, objeto de las presentes actuaciones.

b.- en segundo término, se propone también la adición de otro párrafo al Hecho Probado Primero de la Sentencia, que contenga el siguiente tenor literal:

"En la primera reunión de fecha 7 de diciembre de 2011, de la negociación entre la empresa y la representación de los trabajdores, tampoco se indican cuales son los trabajdores afectados y solamente se habla que la selección se va a hacer teniendo en cuenta criterios de productividad y polivalencia, indicando que el número de afectados sería entre 12 y 15. En la segunda y última reunión celebrada entre las representaciones indicadas el 14 de diciembre de 2011, ya se indicaron en el acta de acuerdo, los trabajadores afectados por el despido colectivo."

En pro de la adición que postula, se apoya la recurrente en las dos actas en las que se reflejan ambas reuniones y que están unidos a los folios 196 a 199 de las actuaciones.

Procede acoger, en parte, el motivo, pues las dos propuestas cumplen con los requisitos legales y doctrinales antes vistos (con la excepcion que luego se dirá), y si bien las adiciones no resultan relevantes al fallo, desde la perspectiva estrictamente procesal (el signo del fallo va a ser confirmatorio) tal confirmación lo será por razones distintas de la aducida en la instancia, y, además, la jurisprudencia antes indicada ( STS 25-2-03 (RJ 2003, 5149) ) se pronuncia a favor de la inclusión de los hechos que puedan ser relevantes al Tribunal superior (orgánicamente, aquí el TS) para que éste pueda disponer de la totalidad de los elementos fácticos precisos para resolver el eventua recurso que pueda interponerse, aunque tales datos no sean útiles a los efectos del signo del fallo de la Sala "a quo". Ahora bien, lno puede acogerse a frase inicial de la segunda propuesta ("En la primera reunión de fecha 7 de Diciembre de 2011 de la negociación entre la empresa y la representación de los trabajadores tampoco se indican cuales son los trabajadores afectados") puesto que su contenido se aprecia como predeterminante del fallo ( STS 20-11- 02 (RJ 2003, 1918) ), quedando el resto de la propuesta no afectado por este defecto.

C.- La segunda propuesta revisoria insta la alteración del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia Recurrida, mediante una nueva redacción de dicho Hecho Probado, que debe tener el siguiente tenor literal:

"Consta en autos la relación nominativa de trabajadores afectados y que también fue analizada por la representación de los trabajadores, en los términos expresados en el Hecho Primero Probado de esta Sentencia."

Esta adición se apoya en los mismos documentos y se cimenta en las mismas razones que las contenidas para la modificación del Hecho Probado Primero de la Sentencia, y con la finalidad de dar coherencia sistemática al relato de hechos probados de la misma, sin necesidad de hacer un cambio de su orden; por lo que, igualmente, esta propuesta debe ser acogida

D.- La siguiente propuesta afecta al ordinal séptimo del relato de Hechos Probados. Partiendo del error (material más bien) de la Sentencia, al indicar "Parque Tecnológico" donde debe decir "Parque de Viviendas", la recurrente postula una radical alteración del hecho probado citado, que describe la operación inmobiliaria de permuta efectuada por la empresa pública demandada, para intentar introducir su particular forma de valorar y contabilizar esta permuta.

No cuenta el motivo con soporte documental que cimente, con la nitidez exigida por la jurisprudencia ( STS 2-2-00 (RJ 2000, 1438) ) tal alteración, por lo que la estimacion de la propuesta debe ser marginal, reducida al aspecto indicado al inicio del pàrrafo anterior.

E.- La propuesta revisoria siguiente se endereza a la modificación del ordinal undécimo, para combatir la valoración y contabilización de una pretendida deuda que la empresa debe reclamar al Ayuntamiento.

Concretamente, propone sustituir el texto del ordinal citado, por el siguiente: "La empresa ha gestionado el Parque de Viviendas del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, sin que se le haya pagado una parte importante de ese trabajo, que valorándolo por un importe de 10 Euros/mes por inmueble gestionado, obtendría como resultado que desde la primera fecha de entrega de promociones hasta agosto de 2005, se le adeudaría la cantidad de 1.064.710,50 (IGIC incluido) y para el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y 31 de diciembre de 2010, el importe sería de 401.688 Euros (IGIC incluido). Como quiera que en la fecha 9 de febrero de 2011, se realizó un pago a cuenta por parte del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por importe 184.107 Euros, a la fecha de la presentación del expediente de regulación de empleo, el Ayuntamiento adeuda a la empresa 1.680.296,86 Euros.

Las cuentas anuales de 2011, recogen como cliente de dudoso cobro y en consecuencia con la provisión para insolvencia dotada, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (Gerencia de Urbanismo), por importe de 800.418,63 Euros, por facturas que han sido emitidas por la empresa al Ayuntamiento.

La suma de ambas cantidades asciende a 2.480.715 Euros cantidad superior en 173.999 Euros a las perdidas acumuladas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010."

Para esta adición se apoya en las cuentas anuales de la empresa el año 2011, unida a las actuaciones a los folios 137 al 162, al informe técnico económico solicitado por la propia empresa, a S-S Auditores, SLP, de fecha 13 de abril de 2011, sobre el Parque de Viviendas del Ayuntamiento de Santa Cruz, gestionado por la empresa, unida a las actuaciones a los folios 163 al 168, así como las cuentas anuales de la empresa del ejercicio 2010 unida a las actuaciones a los folios 474 al 527.

Sin embargo, la propuesta de la parte recurrente no puede apoyarse en los documentos citados, salvo que sobre ellos se efectúe una serie de deducciones y conjeturas proscritos por la doctrina jurisprudencial aludida ( STS 29-9-04 (RJ 2004, 7986) , por citar otra), de suerte que no resulta factible establecer las consecuencias postuladas por la recurrente, en orden a alterar las cifras de pérdidas de la empresa.

F.- En la penúltima propuesta, la recurrente utiliza la misma táctica argumental ya expuesta y criticada en el apartado D anterior: aprovechando la confusión de la Sentencia entre "Parque Tecnológico" y "Parque de Viviendas", pretende la parte actora recurrente la supresión de todo el Hecho Probado Duodécimo, cuando lo cierto es que no ofrece documentos ni pericias (únicos medios probatorios hábiles ex arts. 193 y 196 LJS (RCL 2011, 1845) ) que justifiquen la supresión propuesta. Por lo demás, aún computando esta operación inmobiliaria, la evolucion de la actividad de la empresa sigue siendo clamorosamente negativa, como se verá en el siguiente Fundamento Jurìdico, con lo que la alteración propuesta deviene, además, irrelevante al fallo desde la perspectiva material, no sólo procesal.

Por tanto, sólo puede acogerse la propuesta en el exclusivo sentido de corregir la confusion sufrida por la Sentencia en relacion a ambos "Parques", que se entiende subsanada con la permuta terminológica ya indicada, confusion que, por lo demás, no tiene la mayor relevancia..

G.- Y, finalizando ya el motivo, la última propuesta postula la adición de un nuevo Hecho Probado que "La empresa Viviendas, Proyectos y Obras Sociales de Santa Cruz de Tenerife S.A., está participada exclusivamente por su accionariado, por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, y su objeto social comprende la promocion y gestión de viviendas así como todas las actuaciones propias para la ejecución de las mismas tanto en materia de construcción como en actividades de urbanización y suelo".

Para esta adición se apoya la parte recurrente en la propia memoria aportada por la demandada unido a los folios 269 al 279 de las Actuaciones, así como los Estatutos que constan en los folios siguientes hasta el folio 390.

Por las mismas razones que las indicadas en el apartado C anterior, el motivo debe ser acogido.

La principal de las codemandadas (la empresa) aprovecha la nueva (y acertada) normativa procesal laboral ( art. 197.1 LJS (RCL 2011, 1845) ) que le faculta para introducir modificaciones en el relato fáctico y a tal fin solicita el añadido de los siguientes aspectos de hechos que estima relevantes.

1.- "En el periodo de consultas, las partes alcanzaron un acuerdo, con diversos pactos en el que se redujo el número de contratos a extinguir de 15 a 12, previstos inicialmente, a ocho trabajadores y otro con reducción de jornada. Asimismo se acordó incrementar las indemnizaciones previstas legalmente a 26, 28 y 30 días de salario por año de servicio, en razón a la antigüedad, con el límite de 15 meses de salario y se estableció una prioridad a los despedidos para ocupar puestos de trabajo de futura contratación. La representante de los trabajadores estuvo asistada por el asesor sindical Don Arcadio , Secretario del Sindicato Canario de Administración Local."

Lo anterior consta en el Acta de acuerdo de 14 de diciembre de 2011, folio 199 y tiene relevancia ya que acredita que hubo una negociación real con conseciones recíprocas por ambas partes y con intervención del asesor sindical, que ratificó su actuación en el acto del juicio, confirmando la buena fe de ambas partes en la negociación (folios 16 a 221).

Se solicita por tal representacion que se incluya en los hechos la actuación de la Inspección de Trabajo y su resultado:

"La Inspección de Trabajo informó en escrito de 27 de diciembre de 2011 que en el expediente se abservó el procedimiento establecido. No se ha constatado la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo."

Ello consta en los folios 540 y 541. Es igualmente relevante dada la presunción de certeza, que se concede a las actas e informes de la Inspección de Trabajo.

Consta, asimismo, en los informes la Vida Laboral del código de cuenta de cotización de la empresa la plantilla de trabajadores en los años 2008 a 2011.

Conforme a tales documentos, se insta la adición de los siguientes datos:

"Plantilla de Trabajadores de la empresa demandada:

Año 2008 32 Trabajadores (folios 604-5)

Año 2009 31 Trabajadores (folios 607-7)

Año 2010 31 Trabajadores (folios 608-9)

Año 2011 31 Trabajadores (folios 610-11)."

Lo anterior acredita que a pesar de la reducción drástica de la cifra de negocio de la Empresa, la plantilla se había mantenido, incrementándose incluso el gasto o costes de personal, como a continuación se dirá.

Es igualmente relevante reseñar, al menos sucintamente, los datos económicos más signifcativos de la situación económica de la empresa, en los últimos años.

En tal sentido se propone por dicha parte la adición de un conjunto de cuadros de cifras de relevancia en el historial de la empresa pùblica desde el año 2.006 al año 2.011, refiriéndose a los gastos de personal (que se incrementan progresivamente a lo largo de esos años, desde el 1.476.747 euros en el primero de dichos años, a 1.557.967 el último), acreedores comerciales (donde la evolución es a la baja, de 16.807.969 a 14.734.649), cifra de negocio (dato relevante, que baja sustancialmente de 7.630.365 a 4.582.839) y esta última cifra modulada con la resta de la permuta inmobiliaria que señala la parte recurrente (sustancial baja de 7.630.365 a 2.334.796).

Alega esta parte que "·tales datos constan en documentos que no ofrecen duda sobre su eficacia probatoria y ponen de manifiesto claramente la omisión (no error) de la Sentencia, siendo los mismos las Cuentas Anuales (además, auditadas) obrantes a los folios 403 a 444, 449 a 471 y 498 a 519) y el Informe económico obrante a los folios 248 a 255."

La acogida del motivo debe ser parcial, sin necesidad de reflejar los completos cuadros de evolución anual de los datos antes reseñados, bastando, por simplificar, reseñar el resumen indicado en el pàrrafo anterior. Respecto al cumplimiento del requisito de relevancia al fallo (tanto de esta última propuesta como de las anteriores de esta parte codemandada), debe darse por reproducida la argumentación indicada en el apartado B del precedente Fundamento, para acoger la propuesta revisoria de la parte recurrente pese a no alterarse el signo del fallo.

Abordando ya el primero de los motivos de censura juridica ( art. 193.c LJS (RCL 2011, 1845) ) la recurrente combate (eficazmente, como se va a ver) la errónea declaracion de caducidad de la accion en base al argumento jurídico indicado en la Sentencia (el efecto del silencio administrativo negativo).

A.- Al efecto, señala como infringidos los arts. 151 y 69 de la Ley de Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , según la redacción dada por la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en lo que se refiere al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Desde luego que, como indica la recurrente, la resolución que se recurre en las presentes actuaciones esto es, la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 28 de diciembre de 2011, es un genuino acto administrativo en materia laboral, y que está sujeto a lo establecido al Régimen Jurídico regulado en la Ley 30/1992. La Ley 36/2011 lo único que hizo fue atribuir a la Jurisdicción Social el conocimiento de la impugnación en sede Judicial de dichas resoluciones y en todo caso, sustituir el plazo de 6 meses contenido en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por el supuesto plazo contenido en el artículo 69 de la misma Ley , que en su apartado 2, establece que; "cuando se haya entendida agotada la vía administrativa, transcurrido el tiempo en que se deba entender agotada la misma, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses". Y efectivamente, conforme alega la recurrente, la Sentencia de instancia da por supuesto que, al ser la resolución un acto administrativo, no puede entenderse como agotada la vía administrativa transcurrido un mes, sin haber sido notificada, tras el oportuno recurso, sino que entiende que ha de estarse a los plazos del artículo 42 de la Ley 30/1992 , que en este caso se le debe aplicar el apartado 3, que el agotamiento de la vía administrativa, sin haberse notificado resolución expresa, será de tres meses. Añade a continuación la Sentencia, que como la suma de estos tres meses más los dos previstos en el art. 69 de la Ley de la Jurisdicción Social, se agotaron el 14 de julio de 2012, tras el recurso de alzada, que en plazo de un mes se interpuso el día 13 de febrero de 2012, el plazo por interposición de la demanda caducaba el 14 de julio del mismo año, y haberse interpuesto el día 23 de lulio de 2012, es por ello, que la demanda estaba caducada.

Alega la parte recurrente que el razonamiento judicial anteriormente expuesto viene a apartarse de la doctrina jurisprudencial, ordinaria y constitucional, que indica que el silencio administrativo equivale a una notificación defectuosa cuando la Administración inclumple su obligación de resolver ( art. 42 de la LRJPAC) es decir se equipara al caso en el que se omite por completo el contenido de la notificación o no se comunica el texto íntegro de la resolución ni informa sobre los recursos. Las SSTCo. 204/1987 (RTC 1987, 240) y 63/1995 (RTC 1995, 63) han proclamado "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales". De ahí que, como la situación de silencio puede equipararse a la propia de una notificación defectuosa opera el régimen previsto en el artículo 58 LRJPAC, de manera que la notificación (inexistente en caso de silencio) sólo podrá tenerse por hecha y eficaz desde lque se interponga el recurso procedente.

Indica la recurrente que, así, el silencio administrativo y, por ende, la falta de notificación de la resolución y de los recursos que contra ella caben, tiene dos efectos: el uno, no corren los plazos para recurrir en sede judicial, el otro: que si el interesado impetra la tutela judicial, la Administración no puede oponer la inadmisibilidad por falta de agotameinto de la vía administrativa previa.

Respecto al primero de estos dos efectos (no comienza el cómputo de los plazos para recurrir en sede judicial, debe indicarse que, a partir de la reforma operada en la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, el silencio negativo no es un acto presunto y no está sometido al plazo de impugnación jurisdiccional previsto en el artículo 46.1 de la LJCA (RCL 1998, 1741) . En efecto, en la Ley 30/1992 el silencio negativo era un verdadero acto presunto de contenido determinado (denegatorio), que la Administración no podía luego modificar mediante una resolución expresa de signo contrario, pero con la reforma indicada, el silencio negativo vuelve a ser -como sucedía antaño, en la LPA de 1958, (art. 94.3)- una mera ficción que dota al administrado de un derecho reaccional para acudir a la vía de impugnación judicial, pero que deja subsistente la obligacion de la Administración de resolver expresamente. De ahí que, por un lado, la Administración venga obligada a dictar resolución expresa en cualquier caso ( arts. 42 a 44 de la LRJPAC y, singularmente, los arts. 42.1, 43.1 y 43.4) y, por otro, el interesado no tenga un plazo preclusivo para interponer el recurso contencioso-administrativo.

En síntesis, acontece, pues que cuando la Administración incumple su obligación de resolver, no hay acto administrativo alguno que confirme la resolución impugnada y no hay acto presunto que determine el día inicial en el cómputo del plazo para impetrar la tutela judicial, de manera que el actual régimen del silencio negativo es incompatible con el mantenimiento del plazo preclusivo del artículo 46.1 de la LJCA que toma en consideración la fecha en que se produzca el acto presunto para interponer el recurso en sede judicial. En los términos de la STS, Sala III, 23-1-04 (RJ 2004, 1021) : " la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 2011, 1845) hace al acto presunto, no es suceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) lo configura como una ficción y no como un acto presunto".

En cuanto al segundo efecto (no ha lugar a inadmisibilidad del recurso jurisdiccional por falta de agotamiento de la vía previa) la jurisprudencia es asimismo clara, tanto la ordinaria ( STS, III, 11-11-88 (RJ 1988, 8929) y 29-3-99 (RJ 1999, 4443) , entre otras) como la de rango constitucional ( STCo. 17-6-09 (RTC 2009, 149) o 25-4-14 ) y viene a hacer caer la argumentacion de la Sentencia de instancia sobre la caducidad de la accion.

B.- Ahora bien, la argumentación anterior expuesta por la parte actora recurrente descansa exclusivamente en la doctrina jurisprudencial contencioso- administrativa y en la constitucional, pero -se insiste- recaída sobre una base normativa exclusiva de tal rama del Derecho.

No resulta ya tan clara la conclusión si, como hace la empresa pùblica principal demandada e impugnante del recurso, se acude a la normativa procesal estrictamente laboral, en la que el panorama puede cambiar.

En efecto, la Administracion autonómica dedica el núcleo de su escrito de impugnacion al recurso a defender la inaplicacion de la normativa y jurisprudencia administrativa, indicando que la aplicable es la propia del orden social, insistiendo en que el marco normativo aplicable, tanto en materia procesal como sustantiva, es el vigente antes del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Conforme al art. 51 ET (RCL 1995, 997) , en dicha redacción anterior, el despido colectivo se sustanciaba a través de un expediente de regulación de empleo ante la autoridad laboral competente, que culminaba con una resolución administrativa,que denegaba la petición de la empresa o bien autorizaba la extinción de los contratos de trabajo.

El art. 2.n de la LJS confiere competencia a la jurisdicción laboral para conocer de las impugnaciones de tales resoluciones administrativas, dictadas a partir del 12 de octubre de 2011 ( Disposición Transitoria Cuarta), en procedimientos de suspensión temporal de las relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del E.T . (RCL 1995, 997)

Para ello, el artículo 151 de la LJS configuró una modalidad procesal especial, bajo la rúbrica "Del procedimiento de impuganción de actos administrativos, en material laboral y de Seguridad Social, excluidos los prestacionales", de suerte que la resolución administrativa dictada en fecha 28 de diciembre de 2011 debe ser objeto de impugnación a través del art. 151 de la LJS, en la redacción vigente hasta el 12 de febrero de 2012.

El mencionado art. 151 establece que el procedimiento se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, con las especialidades contenidas en esta Sección (arts. 151 y 152). En lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatilbles con los principios del proceso laboral.

Así, esta modalidad procesal se rige, en primer lugar, por las especialidades contenidas en los artículos 151 y 152 de la Ley, en segundo lugar, con carácter subsidiario, por los principios y reglas del proceso ordinario (esta subsidiaridad se establece también en el art. 102.1) y en tercer lugar, en defecto de todo lo anterior, por las normas de la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que sean complatibles con los principios del proceso laboral (inmediación, oralidad, concentración y celeridad ex art. 74)

A continuación el apartado 2 del artículo 151 prevé la necesidad de agotar la vía administrativa, previa a la vía jurisdiccional laboral, en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable de la Administración autora del acto, en la forma establecida en el artículo 69 de esta Ley,

El apartado 7 del artículo 151 dispone que el plazo de interposición de la demanda será el previsto en los artículos 69 y 70 o el expresamente señalado, en su caso, según la modalidad procesal aplicable, siendo de aplicación a este respecto lo previsto en el artículo 73 de esta Ley.

En definitiva, lo que defiende la Administracion en el presente recurso es que son aplicables, en cuanto a la forma y plazos, los art. 69, 70 y 73, por remisión expresa del régimen jurídico de esta modalidad procesal, lo que el legislador ha querido poner de manifiesto, excluyendo de tal modo la aplicación de las normas reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

El art. 69.2 establece al respecto que notificada la denegación de la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la misma o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el Juzsgado o la Sala competente y el artículo 73 señala que la reclamación previa interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entender desestimada.

De ello resulta que en la LRJS el silencio negativo, por transcurso del plazo previsto para resolver, sigue siendo un acto presunto desestimatorio, no pudiendo quedar abierto sine die el plazo para interponer la demanda, so pena de incurrir en caducidad de la instancia (o de la demanda consecuente con esa reclamacion previa).

Según, pues, se alega por la Administracion, en el supuesto de autos, la resolución administrativa impugada no afecta solo a los actores, sino también de forma muy relevante a la Empresa, quien instó el expediente. La demora en resolver el recurso o reclamación previa interpuesto por los actores, y la demora indefinida en la presentación de la demanda, afecta a esta última, contraviniendo su derecho a la seguridad jurídica que establece el artículo 9,3 de la Cosntitucion, al quedar sin certeza la extinción de los contratos de trabajo y el arbitrio de los actores, que según la tesis del recurso no tendrían plazo para interponer la demanda, devengando, entre tanto, salarios de tramitación si prosperase la misma.

Así, indica la Administracion, se solicita en el suplico la readmisión de los trabajadores y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción de sus contratos hasta que tenga lugar la readmisión, (el mismo efecto de una declaración de despido nulo) y -continúa alegando- precisamente, por las graves consecuencias de la incertidumbre y falta de seguridad jurídica, que implicaría dejar en suspenso un pronunciamiento firme sobre la extinción de las relaciones laborales, el legislador estable un plazo de caducidad de la accion de despido muy corto -20 días hábiles- aplicable igualmente a la imugnación de la extinción de los contratos por causas objetivas ( art. 121.1 LRJS (RCL 2011, 1845) ) reanudándose el cómputo al día siguiente del plazo en que deba entenderse desestimada la reclamación administrativa, es decir, cuando no haya recaído resolución expresa, sin que pueda prorrogarse o ampliarse el plazo hasta que la Administración cumpla el deber de resolver expresamente. Y añade que, por tanto, la misma interpretación de la norma ha de aplicarse respecto de los despidos colectivos, ya que la necesidad y perentoriedad de conocer si la extinción de los contratos es o no ajustada a Derecho, razón del precepto, es idéntica, indicando que, por el contrario, de aceptarse la tesis de los recurrentes se caería en el absurdo de en cualquier momento -mientras que no hubiera recaído resolución expresa del recurso de alzada-, todavía estaría abierto el plazo para impugnar el acto administrativo de 28 de diciembre de 2011, mediante demanda aplazada indefinidamente a criterio del trabajador y en perjuicio de la empresa, sujeto de la relación contractual, cuya extinción definitiva desconosce, sin poder obtener certeza.

Proyectando esta tesis al caso presente, a la vista de su historial procedimental, la Administracion indica que el recurso de alzada, presentado el 13 de febrero de 2012, hace las veces o sustituye a la reclamación previa. Transcurrido el plazo de un mes, si se aplica el previsto en el artículo 69,2 para la resolución de ésta o el más favorable de tres meses, si se aplica el previsto en el artículo 115 , 2 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) para resolver el recurso de alzada, dicho plazo terminó el 13 de marzo de 2012 o el 13 de mayo de 2012, respectivamente, concluyendo el plazo para interponer la demanda dos meses más tarde, el 13 de junio, o en el mejor de los casos, el 13 de julio de 2012. La demanda fue interpuesta el 23 de julio de 2012, transcurridos más de seis meses desde la fecha de efecto de los despidos, que tuvo lugar el 16 de enero de 2012 y más de cinco meses desde la presentación del recurso administrativo.

El mismo artículo 151, en su apartado 9.a subraya la importancia del cumplimiento del plazo para la interposición de la demanda, aludido en el apartado 7, estableciendo que la Sentencia declarará la indamisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulada aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal.

Alega la Administracion, que los recurrentes, en el segundo motivo del recurso, reiteran que se trata de una resolución administrativa, sometida al régimen jurídico de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo que no es cierto, ya que, como se ha visto, el art. 151 LJS hace una remisión expresa en cuento a la foma y plazos para agotar la vía administrativa a los arts. 69 , 70 y 73 de la misma Ley , dándose además la circunstancia de que no se trata de una petición no contestada por la Administración, sino que se ha tramitado el expediente de regulación de empleo, en el que ha recaído resolución expresa y el silencio queda referido exclusivamente a la reclamación o recurso previos a la vía judicial,

Por ello, concluye la Administracion, la doctrina jurisprudencial contencioso administrativa que citan los recurrentes en el indicado motivo del recurso no es aplicable al caso, una vez que se atribuye la competencia a la jurisdicción social, sujeta a las leyes procesales propias, siendo, en consecuencia, aplicable la doctrina laboral sobre el efecto del silencio administrativo en el cómputo del plazo para interponer demanda, que no es otro que el de la caducidad de la instancia, con lo que enlaza con la jurisprudencia laboral general en esta materia ( STS de 21-5-97 (RJ 1997, 4109) o 19-10-96 (RJ 1996, 7777) ) que establecen que la falta de actividad procesal en tiempo oportuno conlleva la caducidad de la instancia.

C.- No obstante, la Sala entiende que la caducidad, aún más que la prescripcion (figura extintiva más laxa), es una institución contraria a la justicia material, como ha reiterado la jurisprudencia, ( STS, I, 20-10-88 (RJ 1988, 8126) , entre tantas), y, por tanto, no debe ser desechada la posibilidad de la aplicación al orden social, de la doctrina constitucional y ordinaria indicada anteriormente en el orden contencioso-administrativo, lo que aconseja que deban ser analizados los motivos restantes, que ya abordan la cuestion de fondo.

El siguiente motivo de los de crítica juridica, pues, ya entra a examinar los defectos formales en el expediente (finalizado con Acuerdo) poniendo en duda, además, la buena fé de la representante de los trabajadores, al afirmar que su firma "sólo ha podido ser consecuencia de algún tipo de engaño, coaccion o abuso de derecho y fraude de Ley", afeándole su conducta "a espaldas de los trabajadores".

De entrada, deben rechazarse enérgicamente estas afirmaciones, gratuitas por carentes de toda probanza (o indicio), pues nada se ha alegado al respecto y la actuación de la Autoridad Laboral ha bendecido tal acuerdo, sin apreciar vicio alguno en el mismo.

Abordando el núcleo del motivo, la recurrente señala infraccion a lo dispuesto en el art. 8 del R.D. 801/11 (RCL 2011, 1112) , aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo.

Para ello razona que a la citada Delegada de Personal se le notificó una comunicación patronal en relacion a la tramitación "solicitando la extinción de las relaciones laborales de distintos trabajadores y para ello se convoca para el día 7 de diciembre, a las 09:00horas, a una reunción en el domicilio de la empresa". Igualmente, en dicho escrito (el entrecomillado es literal), se afirma que "en el momento que nos reunamos se le facilitará la siguiente documentación: y se adjunta un índice."

Indica que en el expediente administrativo no consta acta de aquella reunión, ni que los documentos se entregaran a la Delegada de Personal. Sin embargo, figura un acta de una segunda reunión de fecha 14 de diciembre de 2011, en la que constan las siguientes manifestacines propias del acuerdo: "Por parte de la representación de la Empresa se explica la necesidad de amortizar entre doce y quince puestos de trabajo, explica los motivos y plantea que para ello se hace imprescindible una nueva reorganización departamental. La representante de los trabajadores manifiesta que entiende la medida que pretende tomar la Empresa pero considera que son muchos los trabajadores afectados. Propone que como quiera que en cualquier momento la Empresa puede presentar otro ERE, de continuar con este tiene que afectar a menos trabajadores". Del tenor de lo que la recurrente llama "dicho cambio de impresiones", no se deduce (según ella) la puesta a disposición de la documentación a los representantes de los trabajadores de la señalada inicialmente, ni que haya sido pedida alguna documentación complementaria. Además -añade- pone de manifiesto, que es en dicha reunión cuando la empresa por primera vez cuantifica el número de trabajadores que pueden ser afectados por ale xtinción de los contratos de trabajo (entre doce y quince) y que la representate "entiende la medida de la empresa" pero prefiere que sean menos. Tomando como punto de partida aquella negociación se tomó el acuerdo que consta en el Acta y que homologa la Resolución que se recurre.

Refuerza su tesis indicando que resulta relevante en todo caso, destacar que en la documentación presentada por la empresa en la iniciación del ERE, faltan documentos exigidos por el artículo 8 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio (RCL 2011, 1112) , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, como el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados (obsérvese que en el Acta se habla innominadamente de 12 a 15 trabajadores, y luego se rebaja a 9). Tampoco, obviamente, se justifica la razonabilidad del número de extinciones en relación con la causa económica y por supuesto tampoco la relación nominativa de los trabajadores afectados. Tampoco se establecen los criterios para designar a los trabajadores afectados, por que no puede entenderse como tal la genérica referencia a productividad y polivalencia, sin determinar cuales son los parámetros que determinan una y otra. El medio anunciado de la polivalencia y la productividad no permite fijar un criterio objetivo, sin la fijación de dichos parámetros, lo que indudablemente conduce a que la elección de los trabajadores afectados es absolutamente arbitraria y no reúne los requisitos formales que son esenciales para la tramitacion del expediente y para la configuración de un acuerdo válido cuando se pacta el ERE.

Sin embargo, en esta materia de la designacion de los trabajadores afectados, ya esta Sala en su Sentencia de 26-1-12 (PROV 2012, 322119) razonó que:

"La línea doctrinal relativa a la elección de los trabajadores que pueden ser despedidos cuando son claras las causas extintivas del art. 52 ET (RCL 1995, 997) , pero pueden afectar a unos u otros trabajadores, ha sido expuesta sintéticamente en la Sentencia de este Tribunal de 4-2-10 (AS 2011, 343) , que razonó que "en principio, la empresa dispone de libertad de elección del trabajador y puesto de trabajo ( STSJ de Murcia de 26-3-01 , de Cataluña de 3-10-05 (AS 1995, 3950) y 7-2-96, de Castilla-León de 11-7-95 (AS 1995, 2955) ) sin que exista prioridad por criterios de antigüedad ( STSJ Murcia de 20-11-1995 o de Galicia de 10-10-97 (AS 1997, 2937) ) ni en función de la temporalidad o fijeza de los contratos en igualdad de funciones ( STS 19-1-98 o 15-10-08 ), salvo, naturalmente, que la elección tenga un móvil discriminatorio y éste lo sea por las causas constitucional o legalmente prohibidas ( STSJ Cataluña de 5-12-05 o de Murcia de 24-7-06 (PROV 2006, 235660) )". ... Por tanto, la cuestión aquí discutida hace derivar el hilo argumental de la presente Sentencia a la doctrina jurisprudencial garantizadora de la indemnidad de los trabajadores frente a represalias patronales por actuaciones reivindicativas, y a los criterios de esta Sala para aplicarla expuestos ampliamente en su Sentencia de 24.11.08 ."

En esta línea, debe insistirse en que, como igualmente indica la representación letrada de la principal codemandada, la Disposicion Transitoria 10ª.2 de la Ley 3/12 (RCL 2012, 945) disponía que los expedientes de regulación de empleo para la extinción o la suspensión de los contratos de trabajo, resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente, 28 de diciembre de 2011, siendo, por tanto, aplicable el art. 51 del E.T ., en la redacción dada por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) >.

La doctrina aplicable en el año 2011, establecía que la elección de los trabajadores afectados por la regulación de empleo correspondía al empresario, como una manifestación de las facultades de dirección y organización de la actividad empresarial, con la única limitación de las prioridades de permanencia establecidas en el Estatuto de los Trabajadores o en Convenio colectivo, ausencia de fraude de ley o abuso de derecho ( STS 15-10-03 (RJ 2003, 4093) ; 19-1-98 (RJ 1998, 996) : y la exigencia de no vulneración de derechos fundamentales, con prohibición de despido discriminatorio, ( STS 15-10-03, 19-1-98 (RJ 1998, 996) y STSJ del País Vasco 11-12-12 (AS 2013, 60) y la del de Asturias de 30-10-12 (AS 2013, 36) , a las que cabe añadir la de la Sala aquí sentenciadora, datada el 26-1-2012 ). Cabe añadir otras referencias a pronunciamientos anteriores al RDL 10-2-12 (RCL 2012, 147, 181) , que estimaron suficientes los criterios de productividad, rendimiento, polivalencia u otros análogos, ( STSJ de Cataluña de 22-2-07 (AS 2007, 2290) y 6-2-04 (PROV 2004, 91950) ), e incluso Sentencias que aplicaron ya dicha disposición legal y la Ley 3/12 (RCL 2012, 945) , los estimaron como adecuados, igualmente. Así, la SAN de 11-3-13 (AS 2013, 1138) , señala que "el rendimiento es una herramienta para seleccionar a los trabajadores, cuya capacidad y productividad sea menor que las de la mayoría, lo que constiutuye un medior razonable y objetivo, que se cohonesta plenamente con el objetivo propuesto; mejorar la competitividad y productividad de la empresa. Criterio razonable y objetivo, puesto que permite mantener la plantilla a los trabajadores más productivos, lo que constituye un bien en sí mismo para una empres, cuya actividad se ha reducido de manera alarmente en el último año y le permitirá acometer con mucha más eficiencia los nuevos avatares del mercado, con una plantilla más reducida, pero más productiva globalmente".

Pero lo más relevante es indicar que dichos criterios propuestos por la empresa fueron asumidos por la representación de los trabajadores, que no opuso otros, ni solicitó ampliación u otras correciones.

En este sentido, la SAN de 15-10-12 (AS 2013, 2) , señala que " Ha de valorarse que en ningún momento a lo largo del perido de consultas los representantes de los trabajadores manifestaron que los criterios de designación les pareciera insuficientes, poco claros o incorrectos. sin que se haga la más mínima referencia al no haber podido negociar por un conocimiento insuficiente de los criterios de selección. Recuérdese que el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes en el periodo de consultas, y no solo a la representación de la empresa, de modo que, habiéndose suministrado los criterios de selección por la demandada, si el banco social, asesorado como estaba por CCOO, los consideraba insuficientes, debería haber solicitado más datos, sin que este caso su pasividad en el momento de la negociación pueda jugar a su favor."

Por tanto, el motivo debe ser repelido, en particular porque no constan indicios (ni alegaciones al respecto en el "libellus") de criterios discriminatorios en la selección de los trabajadores que sufrieron el despido.

El siguiente motivo, de los de crìtica jurìdica ( art. 193.c LJS (RCL 2011, 1845) ) señala infraccion de el art. 51, apartados 1 y 5 del ET (RCL 1995, 997) , en la redaccion operada por la Ley 35/10 (RCL 2010, 2502) , y el art. 14.2 de su reglamento de desarrollo, que es el R.D. 801/11 (RCL 2011, 1112) , preceptos a los que añade el art. 7.2 del Còdigo Civil (LEG 1889, 27) (regulador de la institución iurprivatista, pero de aplicación general a todo el Ordenamiento Jurìdico, que es el abuso de derecho).

La argumentacion de la recurrente debe articularse en tres ejes separados:

A.- El primero hace referencia a la cifra de perdidas de la empresa, tanto de las reales como de las previstas, en las que critica la provision de insolvencias efectuada por la empresa y la no inclusión de las consecuencias económicas de la permita inmobiliaria a la que se ha hecho referencia en los motivos de revision fáctica.

Lo que en el motivo hace la recurrente es partir de su particular vision de la situación económica de la empresa, lo cual no puede ser admitido no sólo por cuanto sus intentos de revision fáctica han sido repelidos (en este aspecto), sino porque, aún admitiendo la valoración de la permuta, la cifra de negocios (ventas) de la empresa sigue ofreciendo un descenso continuado y considerable desde el año 2.006, como ya se indicó al examinar los motivos revisorios de la contraparte patronal, propuestos en su escrito de impugnación del recurso al amparo del nuevo texto del art. 197.1 LJS. Con ello, más bien lo que parece difícil de explicar es la tardanza de la empresa para afrontar su saneamiento, lo que sólo cabe entender desde la óptica de su condicion de empresa pùblica (con las ventajas del apoyo financiero de la Administración Pública de la que depende y con las naturales reticencias de los responsables políticos a la adopción de este tipo de medidas, razonamientos éstos asumidos por la STS de 15-7-14 , antes aludida, en relacion a la no aplicación de la institucion de los actos propios cuando concurre "generosidad en el gasto pùblico" o "desidia", todo ello en relacion a la ultraactividad de los Convenios Colectivos).

La situación económica de la empresa es claramente negativa, como ya se indicó anteriormente a la vista de las cifras arriba indicadas, y estos datos provienen de dos fuentes: el informe económico (que parece solvente, pues no ha sido objeto de alternativa) y, en especial, las Cuentas Anuales, que cumplen los parámetros técnico-contables exigidos por la normativa mercantil, registral y fiscal y que, para mayor garantía, aparecen auditadas.

Por tanto, vista esta situación y, encima, la rebaja del nùmero de trabajadores despedidos, no parece anormal (pese a las críticas de los recurrentes) que la representante de los trabajadores suscribiera el acuerdo extintivo con la empresa, en términos (además) no especialmente desfavorables para el colectivo de trabajadores afectados.

B.- El segundo eje de la argumentacion del motivo se desarrolla en dos apartados en los que indica concurrencia de abuso de derecho y fraude de Ley ( art. 7.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) ), a lo que añade la alusion a dolo y coaccion.

No vé la Sala que concurra dolo (mala fé), coaccion (amenaza ilícita de mal) u otro vicio que pudiera invalidar el Acuerdo. Tales alegaciones se encuentran ayunas de toda probanza, o incluso indicio, de hechos que pudieran permitir aflorar alguna sospecha de ello, con lo que ni siquiera desde la óptica laxa de la jurisprudencia más proclive a ello, ( STS 12-5-09 ), podria sostenerse la tesis de la recurrente, y en este sentido es decisiva la actitud de la Inspeccion de Trabajo al respecto.

Tampoco se aprecia la existencia de datos algunos que permitan aplicar las instituciones jurìdicas básicas reguladas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil : el abuso de derecho o el fraude de Ley. Respecto a la primera, el ejercicio del derecho de llegar a un acuerdo conjunto de la representante de los trabajadores y del de la empresa, no supone, en absoluto, una extralimitación del margen legal (y menos una extralimitación "manifiesta", como requiere la norma citada y confirma la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS, I, de 6-4-87 (RJ 1987, 2354) , dada la capacidad y legitimación que la Ley les confiere para llegar a ese acuerdo (art. 51.2, parrafos 8 y 9, sin numerar en el farrogoso y asistemático texto legal).

Respecto al fraude de Ley (art. 6.4 del texto sustativo civil) no se alcanza a comprender la finalidad torticera de la representante de los trabajadores al suscribir el acuerdo (máxime ante las circunstancias vistas) ni que tal acuerdo defraude norma alguna (norma eludida o defraudada) al amparo del precepto aplicado ( art. 51.2ET , norma de cobertura), de forma que no pueden admitirse, por ayunas de todo elemento fáctico que pueda sustentarlas, la aplicación de estas dos relevantes instituciones.

C.- Por último, la recurrente alega infraccion de lo dispuesto en el art. 62.1.b y f de la Ley 30/97 (RCL 1997, 1977) , para negar la competencia de la Autoridad Laboral para resolver un ERE en la Administración Pùblica.

De entrada, habrá que recordar que la empresa demandada no es Administración Pública, sino empresa mercantil pùblica (sociedad mercantil con dominio del capital pùblico, en este caso, municipal), distinción que deviene del todo punto relevante. Así, la citada codemandada pertenece al sector pùblico pero no pertenece a ninguna de las categorías de Administraciones Pùblicas (ni a las territoriales, ni a las institucionales ni a las corporativas ni a las llamadas apátridas o independientes).

Alega la recurrente que la "desgraciada" entrada en vigor de la citada norma reglamentaria, apoya su tesis puesto que es ahora cuando su Disposicion Adicional Segunda permite la aplicación de los despidos por causas objetivas económicas o afines (técnicas, productivas y organizativas) al sector pùblico, entendido como tal.

El argumento es débil, puesto que la norma laboral nunca -ni antes ni ahora- ha impedido la aplicación plena de los mecanismos extintivos del art. 51ET a las Administraciones Pùblicas (y, con mayor claridad aún, a las sociedades pùblicas), respecto a su personal laboral. Al efecto, no estará de más recordar que la aplicación de la normativa laboral a las Administraciones Pùblicas ha supuesto una situación altamente beneficiosa para los empleados pùblicos en régimen laboral, mediante la extensión de mecanismos tuitivos propios de la empresa privada que acaso quedan sin sentido cuando se aplican al empleo público; con la excepción de la prohibición de la adquisición de la condicion de fijos de plantilla (que se sustituye por la de "indefinidos", en la pràctica, interinos en la variante de por vacante, lo cual tambièn es una ventaja, como se constata en la praxis) se vienen aplicando a estos trabajadores instituciones como la sucesion de empresas (aplicada por esta Sala en Sentencias como la de 19-5-14 ), la cesion ilegal ( Sentencia de esta Sala de 2-12-13 (PROV 2014, 116075) ) o el fraude de Ley en la contratación temporal laboral ( Sentencia de esta Sala de 10-11-11) o incluso en la contratación administrativa ( STS 6-2-06 (RJ 2006, 2885) o 18-2-99 (RJ 1999, 2600) y de esta Sala de 26-1-93), con resultados ciertamente beneficiosos para ellos en detrimento de quienes aspiran a acceder al empleo pùblico mediante los procedimientos de selección pùblicos siguiendo los principios constitucionales y legales de mérito, capacidad y publicidad de los arts. 52 del EBEP (RCL 2007, 768) y 103.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) . Por eso, resulta un contrasentido que se pretenda eludir la aplicación de los mecanismos laborales extintivos a estos trabajadores, no sólo de las empresas pùblicas, sino de los de las Administraciones pùblicas.

La cuestion ha sido resuelta por Sentencias de esta Sala, como las de 2-3-12 (PROV 2012, 192865) o la de 26-1-12 . A tenor de esta última ".cuando las Administraciones Públicas actúan como empleadoras le son de plena aplicación las normas laborales, entre ellas el artículo 52 letra c) del Estatuto de los trabajadores . No existen, por tanto, obstáculos técnicos para que éstas acudan al despido por causas objetivas, como lo demuestra el tenor literal del artículo 52 letra e) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) . No es necesario así que dichas Administraciones acudan a los planes de empleo regulados por el artículo 69 párrafo 2º de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (RCL 2007, 768) , del Estatuto Básico del Empleado Público , cuando se vean en la necesidad de reestructurar sus plantillas de trabajadores."

Por tanto, el motivo debe ser desestimado, lo que arrastra la desestimación del recurso, y, asimismo, la Sentencia de instancia debe ser confirmada, si bien por motivos distintos de los en ella aducidos.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adoracion , DON Luis Carlos , DON Pablo Jesús , DON Bartolomé , DOÑA Custodia , DON Diego , DON Fidel y DOÑA Inés contra la Sentencia 000113/2014 de 13 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Impugnación de resolución,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre (RCL 2011, 1845) , Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/0489/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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