25 de junio de 2017 | 09:09
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Sentencia núm. 837/2016 Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sección 1) 16-02-2016

Marginal: PROV\2016\55781

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Galicia

Fecha: 16/02/2016

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 837/2016

Ponente: Beatriz Rama Insua

GARANTIA DE INDEMNIDAD: vulneración del derecho: cese en represalia empresarial por reclamación de reconocimiento de existencia de relación laboral, interpuesta de forma colectiva por entidad sindical frente a organismo público. CONTRATO DE TRABAJO: prestación de servicios en dependencias (propias o no) de la entidad empleadora, bajo la organización y dirección de la misma, con horario y retribución prefijados: profesor de lengua gallega en cursos sucesivos del programa «CELGA» de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia. DESPIDO NULO: vulneración de la garantía de indemnidad de la demandante: falta de llamamiento al inicio de curso.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de La Coruña, de fecha 13-05-2015, dictada en autos promovidos en reclamación sobre despido.

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 15030 44 4 2014 0005455

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004617 /2015 GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 1068/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Guillerma

ABOGADO/A: , DAVID PENA DIAZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4617/2015, formalizado por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA, en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 265/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1068/2014, seguidos a instancia de Dª Guillerma frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

PRIMERO: Dª Guillerma presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1°.- La parte demandante prestaba servicios para la Secretaría Xeral de Política Lingüística de Educación de la Xunta de Galicia (SXPL) como profesora colaboradora realizando los cursos en las fechas y lugares indicados en la documental aportada por la demandada en sus páginas 4 a 52 que se dan enteramente por reproducidas -hecho no controvertido-./ Esa prestación de servicios tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega con una duración de 70 horas -antes de 75 horas- con una retribución de pago único de 2.590 euros por el curso impartido en el año 2013 -doc. aportada por partes, expediente administrativo, en concreto expediente complementario n° 2./ 2°.- a).- Los cursos denominados preparativos del Celga en sus distintos niveles sustituyeron a los anteriormente denominados cursos de iniciación y perfeccionamiento de la lengua gallega - hecho no discutido y testificales ofrecidas en juicio-./ b). - Tales cursos son convocados por la Secretaría Xeral de Política Lingüística de la Xunta de Galicia. Antes eran convocados con arreglo a la Orden de 1-4-05 (LG 2005, 132) y los llamados "Preparación al Celga" con arreglo a la orden de 16-7-07 (LG 2007, 272 y 310) ./ Los cursos de lenguaje administrativo y jurídico son también convocados por la Secretaría Xeral de Política Lingüística de la Xunta de Galicia. En ocasiones tales cursos se convocan con ocasión de la colaboración con otras entidades tales como asociaciones, concellos, diputaciones.../ -hechos no controvertidos y documental tanto de la parte actora como de la demandada que reflejan los destinatarios de tales cursos, en ocasiones funcionarios, en otras personal "adultas" que se apuntan al curso..., así como declaraciones testificales en este sentido-./ El Plan Xeral de normalización da lingua galega aprobado en el Parlamento gallego el 22-9-2004 señala como objetivos de la administración autonómica: "conseguir una mellora das actitudes do funcionario cara á lingua galega e a sua capacitación para realizaren en galego (...) o seu traballo profesional" así como "conseguir que todos os procesos institucionais de formación e actualización do persoal ao servicio da administración se desenvolvan de tal maneira que logren mellorar a competencia técnica en galego e as actitudes favorables a esta lingua"/ c).- La selección de los profesores que han de impartir tales cursos se realiza a través de unas listas reguladas en la Resolución de 29-12-06 (LEG 2007, 1007) -DOG 17-1-07- figurando como requisitos estar desempleado y ser demandante de empleo. Para impartir los cursos se exige ser licenciado en filología gallega o así como realizar previamente un curso específico de formación prestado por la propia Consellería -hecho no discutido, testificales ofrecidas en juicio y previsión legal-/ Cuando un profesor incluido en la lista es seleccionado por la Secretaría Xeral de Política Lingüística para impartir un curso concreto, ésta ha de aceptar tal solicitud pudiendo negarse a ellos hasta en 2 ocasiones sin consecuencias, pues a la tercera negativa se le excluye de la lista -declaraciones testificales y hecho no controvertido./ Seleccionado un profesor, la Secretaría Xeral de Política Lingüística le remite una serie de documentos entre los que se incluyen: carta de presentación; curriculum de los niveles Celga y cursos de lenguaje específico; instrucciones para el profesorado; documentación a entregar por el profesor; declaración jurada o solicitud de autorización o reconocimiento de compatibilidad; modelo de certificación bancaria; calendario y horario del curso; listas de alumnos matriculados; control de asistencia al curso; acta del curso; pautas de presentación del informe final del curso realizado; modelo de recibí que ha de entregar el profesor al acabar el curso; recursos "on line"; espacio "aula de galego" -documental aportada por la demandada y por la actora -doc. 3-que se dan enteramente por reproducida-/ d). - La publicación en el DOG de los distintos cursos anuales a celebrar incluye la previsión de código del curso, lugar de celebración, fecha concreta de inicio y fin del curso, y el horario y los días concretos en los cuales el curso ha de prestarse./ -doc. aportada a las actuaciones, por ejemplo, en el doc. 3 de la parte demandante, DOG n° 4 de 7-1-13, páginas 495 y ss., aportadas por la demandante, que refleja la programación directa de cursos preparatorios para las pruebas Celga 2013-/ Expresamente se señala que las fechas y horarios podrían sufrir "alguna variación debido a la disponibilidad de los locales"./ e).- Los cursos señalados se imparten tanto en locales propios de la Consellería de Cultura como en locales cedidos por Ayuntamientos, y otras administraciones públicas o de entidades colaboradoras tales como el EGAP -hecho no discutido- algunos de dichos cursos se prestan fuera de Galicia, incluso fuera del territorio nacional -hechos admitidos-/ f).- Es la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia quien selecciona los alumnos a asistir a los correspondientes cursos -hecho no controvertido-. Para el caso de que no se alcance el número mínimo de alumnos matriculados y que asistan al curso se prevé la cancelación del mismo, por decisión de la Consellería, lo que conllevará la retribución del profesor designado para dar tal cursos solo en proporción a los días efectivos de prestación de servicios -hecho no discutido y documental aportada, así como información remitida a los profesores seleccionados para impartir un curso-/ g). - Al tercer día de clase, los profesores encargados de impartir cada curso de preparación al Celga han de entregar, entre otros, la hoja de calendario y horario de curso así como la lista definitiva de asistentes al mismo; al concluir el curso, el profesor ha de remitir el acta del mismo, así como las hojas de asistencia con firmas diarias de asistentes y un recibí en los términos requeridos -hechos no discutidos y doc. 3 aportado por la demandante-/ h).- Al concluir cada curso que impartía, la demandante percibía el pago de una retribución por la prestación de servicios como profesora colaboradora./ i).- Al inicio del curso el profesor podía alterar los días previstos para la prestación del curso en aquellas jornadas que coincidieran con festivos -testificales y doc. aportada que refleja, por ejemplo, como en determinados cursos no se daba curso ni el 1 de mayo ni el 17 de mayo./ El profesor estaba obligado a comunicar a la Secretaría Xeral de Lingüística, a través del Jefe territorial, cualquier incidencia que pudiese surgir durante la impartición del curso -doc. 3 aportado por la demandante-. En ocasiones se planteó por algún profesor el cambio de un día por otro para la impartición del curso -dado que los alumnos no podían acudir en ese día y ese horario- y consultada la incidencia con la Xunta ésta le denegó tal posibilidad de cambio./ En el caso de imposibilidad para acudir a prestar el curso por razón de enfermedad u otra causa, el profesor debía de comunicarlo a la Secretaría Xeral de Política Lingüística a través del Jefe Territorial, quien se encargaba de designar otro profesor de la lista que le sustituiría -hecho no controvertido y testificales-/ 3°.- D. Sergio , en nombre y representación de la CIG, y D. Luis Alberto y D. Amadeo , en su nombre y en el del colectivo de los trabajadores afectados, presentaron denuncia en escrito de fecha de 25-3-13 ante la Inspección de Trabajo contra la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia que dio lugar a la tramitación del expediente NUM000 respecto de la posible existencia de una relación laboral entre los profesores colaboradores designados para prestar los cursos de lenguaje administrativo, jurídico y preparatorios de Celga de gallego y la Xunta de Galicia./ La inspección realizó averiguaciones en relación con la misma y emitió un informe que obra en las actuaciones y que aquí se da enteramente por reproducido./ La denuncia se interpuso en nombre del colectivo de profesores colaboradores afectados -doc. 11 aportado por la demandante-/ Se da por reproducido el informe elaborado por Inspección de trabajo y que obra en las actuaciones, con especial atención al apartado 7°./ 4°.- Mediante resolución de 6-3-14 de la Secretaría General de Política lingüística se convocaron las pruebas para la obtención de los certificados de lengua gallega nivel 1, 2, 3, 4 Celga en el año 2014 -hecho no discutido-/ La demandante figuraba en la lista provisional de colaboradores habilitados del Celga 2014 -hecho no discutido-/ En el año 2014 se convocaron cursos preparatorios al Celga con una duración del 1-4-14 al 28-5-14 con 70 horas de duración y una retribución de 2.520 euros al mes. Tales cursos se concedieron para ser otorgados por personal docente propio de la Consellería de Educación de la Xunta con titulación de filología gallega o filología hispánica sección gallego- portugués hecho no discutido y doc. complemento 1 del expediente administrativo./ El art. 8 de la Ley 14/2013 de 26-12-13 (LG 2014, 27) de racionalización del sector público establece la obligación para la administración de realizar tareas de interés público con los medios personales propios./ Con posterioridad a la entrada en vigor de tal ley se aprobó la lista provisional de profesores colaboradores para los efectos de ser llamados a dar los cursos Celga y de iniciación y perfeccionamiento de la lengua gallega en el año 2014, en la que se encontraba la demandante -hecho no controvertido y documental-./ La demandante no volvió a ser llamada para dar esos cursos en el año 2014 -hecho no controvertido-./ Desde los años ochenta y hasta el año 2014, para impartir tales cursos que se celebraban todos los años la Consellería demandada siempre designaba a profesores colaboradores que estuvieran en las listas anuales creadas para tal fin -hecho no controvertido-/ 5°.- La demandante nunca fue dada de alta en la SS por la administración demandada. Tampoco ha ostentado condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representación sindical./ La demandante formuló reclamación administrativa previa que no ha sido contestada."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Guillerma frente a la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, y, en consecuencia, declaro la nulidad del despido de la actora y condeno a la demandada a readmitirla inmediatamente en su puesto de trabajo como trabajadora indefinida discontinua y en las mismas condiciones que tenía antes del despido con el abono de los salarios de tramitación que corresponderían de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos celga, de iniciación y perfeccionamiento de lengua gallega, de lenguaje administrativo y jurídico de lengua gallega a partir del 1-1-14 y hasta la finalización de los mismos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de noviembre de 2015.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Interpone recurso la representación procesal de la demandada contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la actora, contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA XUNTA DE GALICIA, y declara nulo el despido condenando a la demandada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, como trabajadora indefinida discontinua, con abono de los salarios de tramitación. Y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alega la demandada:

1.- Infracción por indebida aplicación del Art 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y art 304, en sus tres apartados, del RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) de contratación del sector público, por entender indebidamente el Juzgado a quo, que la relación laboral que unía a la actora con la Xunta de Galicia es de naturaleza laboral. Y jurisprudencia que cita.

El motivo no prospera, ya que ha sido rechazado por este Tribunal. La cuestión así planteada, ha sido resuelta ya por las sentencias de esta Sala de 6 de febrero de 2015 y 20 de abril de 2015 , de 31 de marzo de 2015 (PROV 2015, 108457) , rec. 4787/2014 ; 24 de marzo de 2015 (PROV 2015, 108938) , rec. 4727/2014 , 19 de marzo de 2015 (PROV 2015, 107282) , rec 4673/2014 , 13 de marzo de 2015, rc. 4672/2014 , 6 de marzo de 2015 (PROV 2015, 95602) , rec. 4669/2014 y rec, 4658/2014 , 13 de febrero de 2015, rec. 4204/2014 , rec. 4208/2014 , rec. 4207/2014 , en las que parten de idéntica situación fáctica, y analizan la naturaleza de la relación entre las partes, en los siguientes términos:

Como señalamos en la sentencia de 13 de febrero de 2015 , en anteriores ocasiones con relación a profesores de cursos de lengua gallega, argumentamos que "de las exigencias legales para aceptar la presencia de un contrato de trabajo, la dependencia, es decir la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, concurre en el caso de autos porque es la Xunta de Galicia la que convocaba los cursos, la que elegía al profesorado, la que establecía las pautas de desarrollo de los cursos, la que determinaba cuál era el material didáctico, la que seleccionaba al alumnado, la que fijaba el lugar y las fechas de impartición de los cursos, la que concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación, y, salvo la labor de dar clase, la que regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA .

Y ello se compadece con que la normalización lingüística es competencia asumida por la Xunta de Galicia -incluso podríamos decir es una de sus más obvias competencias-, de donde estamos ante una actividad que, más allá de toda duda razonable, entra dentro de las actividades estructurales de la Xunta de Galicia, situándonos claramente lejos de los seminarios, coloquios, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad docente que, obviamente, no entraría dentro de esas actividades estructurales y habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes.

Se manifiesta la retribución en los pagos por cada curso, sin que las circunstancias de que el pago sea único o de que comprenda gastos, como materiales y desplazamientos, impida reconocer la existencia de una retribución salarial, porque lo relevante es el hecho de la retribución, no tanto cuándo se paga -sobre todo si consideramos que la duración de los cursos de 75 ó 70 horas tampoco determina un exceso temporal demasiado significativo respecto al pago mensual- o si en la retribución se incluyen gastos -en cuanto que también las retribuciones del contrato de trabajo incluyen retribuciones extraordinarias-.

La ajeneidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad en relación con el resultado que se pretende conseguir, lo que aplicado al caso concreto supondría vincular la retribución a un determinado resultado docente, algo que ni se menta en ninguna de las convocatorias de los cursos CELGA .

Igualmente se aprecia en el caso de autos el carácter personalísimo del contrato de trabajo, al no permitirse en ningún caso la sustitución del profesor por otro en virtud de una decisión de ambos profesores, siendo la Xunta de Galicia la que - demostrando sus potestades de dirección de la actividad- decide, en caso de una baja o de cualquier otra incidencia, quien sustituye al profesor.

Y la voluntariedad no parece generar cuestionamiento, menos aún si consideramos que, como venía siendo habitual en las distintas resoluciones convocando los cursos CELGA, se les permitía a los profesores habilitados rechazar hasta tres veces el curso que se les ofrecía, de donde claramente se estaba respetando la voluntariedad incluso más allá de lo que resulta lo habitual.

Que el trabajador demandante hubiera sido contratado formalmente bajo un régimen administrativo y que no estuviese afiliado a seguros sociales no son datos relevantes pues las cosas son lo que son y no lo que se deriva de sus formas externas según el principio de primacía de la realidad de tanta vigencia en el ámbito de las relaciones laborales, donde dejar decidir a las formas equivaldría a dar siempre la razón a quien por su más fuerte posición contractual está en condiciones de imponerlas frente a la otra parte más débil.

Frente a todas estas constataciones fácticas, la Xunta de Galicia tras hacer una breve exposición, del sistema por el que se imparten los cursos Celga, opone mediante lo que denomina análisis de los hechos que para la sentencia, constituyen indicios de laboralidad, diversos argumentos intentando desmontar los indicios de laboralidad, y, aunque con lo que se ha dicho hasta ahora esos diversos argumentos se podrían dar por rechazados, no resulta inoportuno darles contestación de la misma forma que hemos hecho en resoluciones anteriores.

En primer lugar, y después de recordar que las actas de la Inspección de Trabajo contienen presunción "iuris tamtum" considera que uno de los elementos que suponen indicio de laboralidad, consiste en que las clases se impartían en los centros de trabajo dependientes de la Xunta de Galicia, y que esto no es cierto, dado que las clases se impartían en muchas ocasiones en locales municipales, no en los edificios administrativos de la Xunta de Galicia. Entiende que tal circunstancia constituye indicio de no laboralidad. La solución que hemos de dar ha de ser de la misma forma que resolvimos en anteriores resoluciones, aquí la recurrente juega con las palabras. No se trata de que el local sea titularidad de la Xunta de Galicia, sino de que el local, sea quien sea su titular, es gestionado por la Xunta de Galicia para la realización de los cursos, constituyendo así centro de trabajo. Distinguiendo a los profesores CELGA, de los conocidos como "expertos docentes", que estos dice que imparten clases en centros públicos de formación. Compartiendo aulas y alumnos con personal de la Xunta, que no ocurre con los CELGA.

En segundo lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la facultad de la Xunta de Galicia de elegir a los alumnos, que sostiene que realiza, no por procedimiento de selección sino de designación por orden de presentación de solicitudes. En función del número de plazas. Lo único que demuestra es que la Xunta de Galicia retiene el poder de organización de la actividad de los cursos CELGA.

En tercer lugar se niega sea un indicio de laboralidad las instrucciones para la realización de los cursos emanadas por la Xunta de Galicia porque considera que se trata de instrucciones previas que delimitan el objeto de la contratación administrativa, mientras que las instrucciones en una relación laboral se producen vigente el contrato de trabajo. Pero esto olvida dos cuestiones. La primera es que también en las relaciones laborales existen delimitaciones previas a la contratación laboral que vienen dadas por la oferta de trabajo en relación con la clasificación profesional, lo cual no hace sino acentuar el paralelismo con la situación de autos donde cada llamamiento supone una oferta de trabajo delimitada por las condiciones en las cuales se encuentran regulados reglamentariamente los cursos CELGA. Y la segunda es que en la situación de autos la Xunta de Galicia no renuncia a las instrucciones vigente el contrato de trabajo, pues -y así lo hemos detallado al expresar los datos fácticos relevantes- decide sobre cambios de horario solicitados por los profesores contratados y acuerda eventuales sustituciones.

En cuarto lugar se niega sea un indicio de laboralidad la facultad de la Xunta de Galicia de elegir a los profesores a través del oportuno nombramiento. Ciertamente esto no inclina la balanza a favor de la laboralidad, pero tampoco a favor de la administratividad. Lo único que demuestra es que la Xunta de Galicia retiene el poder de organización de la actividad de los cursos CELGA.

En quinto lugar, las facultades de control sobre la prestación del servicio retenidas por la Xunta de Galicia se catalogan de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, no de auténtico poder de dirección empresarial. Pero de los hechos antes transcritos se deriva que la actuación de la Xunta de Galicia iba más allá de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, pues se proyectaban sobre la gestión ordinaria de una prestación de servicios -cambios de horario, sustituciones-, incluyendo el control horario -a través de los partes dirigidos a la verificación de la asistencia del alumnado, pero que también suponen la verificación de la asistencia del profesorado-, y el de los contenidos impartidos - directamente a través del examen de la documentación remitida por el profesor al finalizar el curso e indirectamente a través de los conocimientos adquiridos por el alumnado en cuanto los cursos CELGA resultan preparatorios del examen de nivel CELGA.

En sexto lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la determinación del horario por la Xunta de Galicia cuando -a la vista de la diversidad de horarios de los distintos cursos CELGA- ese horario no coincide con el del profesorado de la Consellería de Educación. Pero lo relevante no es eso pues el horario de cada profesor dependerá de la organización de las clases que imparta, sino que sea la Xunta de Galicia -y no el trabajador demandante- el que fija los horarios, y, en general, las condiciones de realización de los cursos CELGA .

En séptimo lugar, la posibilidad de los profesores de rechazar en tres ocasiones el llamamiento se considera, por la parte recurrente, como una demostración de que no existe, como sí existiría si se tratase de una relación laboral, una obligación de cumplimiento de la prestación por el profesor. Pero ello olvida que, si se rechaza tres veces, entonces quedaría fuera de la bolsa de profesorado, con lo cual sí existe obligación de cumplimiento de la prestación.

Y, en octavo lugar, una remuneración abonada en pago único e incluyendo gastos es demostrativa de una contratación administrativa. Pero esta forma y tiempo de retribuir, siendo en efecto típicos de las contrataciones administrativas, no son más que una consecuencia de la instrumentación formal utilizada para encubrir la relación laboral. Lo relevante es que hay retribución.

Vista ahora la cuestión desde la perspectiva de la normativa administrativa, se corrobora el análisis hasta el momento enfocado desde la perspectiva de la normativa laboral, pues difícilmente se puede considerar que la prestación de servicios de los trabajadores demandados sea canalizable a través de un contrato administrativo de prestación de servicios docentes amparado en el artículo 304 de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2007, 1964) , que se refiere a aquellos contratos administrativos "que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas". Descartado ab radice estemos ante el primer supuesto -es decir, los cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración-, aparente asimismo evidente -y ello aunque hagamos una interpretación expansiva de la norma- el descarte del segundo supuesto porque los cursos CELGA no son seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, sino consecuencia del ejercicio de las competencias de normalización lingüística de la Xunta de Galicia reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio (LG 1983, 1070) , de normalización lingüística, en desarrollo de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) -cuyo artículo 148.1.17º permite a las Comunidades Autónomas asumir "la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma"- y del Estatuto de Autonomía de Galicia (RCL 1981, 990) -cuyo artículo 27.20 le otorga competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma de Galicia para "la promoción y la enseñanza de la lengua gallega".

A lo que cabría añadir, tan solo, que esa "interpretación expansiva" del vigente art.304 Ley de Contratos del Sector Público que se pretende, va en contra del mandato en sentido contrario que se contiene en la doctrina sentada por la Sala Cuarta, que en su Sentencia de 26-3-2014- rcud.1255/2013 (RJ 2014, 2971) , que señala: "Para nada contempla el EBEP (RCL 2007, 768) al contrato administrativo como una vía normal de reclutamiento de empleados públicos. Su supervivencia debe considerarse absolutamente excepcional y, como tal, las normas en que pudiera ampararse su existencia deben ser interpretadas restrictivamente. Además de por todo lo expuesto, por aplicación del principio "odiosa restringenda sunt". Pues, como ya expusimos, la figura del contrato administrativo encabalgada sobre relaciones de prestación de servicios materialmente laborales solamente ha cumplido una función de precarización y de privación de derechos a los empleados públicos que la han sufrido.".

Siendo todas estas consideraciones aplicables al supuesto enjuiciado, en el que son esencialmente iguales las circunstancias de los demandantes, contratos y alegaciones de la Xunta de Galicia recurrente.

: De nuevo con sede en el art. 193 c) LRJS (RCL 2011, 1845) , se denuncia infracción del art. 15.1 a) ET (RCL 1995, 997) y art. 59.3 Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) e indebida aplicación del art. 15.8 ET (RCL 1995, 997) , estimando, en esencia, que la vinculación laboral debe ser mediante contrato de obra o servicio, pero nunca fijo-discontinua.

El motivo no prospera. Conforme al art. 15.8 del ET (RCL 1995, 997) el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. En esta ocasión, la actora viene desde 2002 impartiendo cursos de lengua gallega (y CELGA desde 2008), y con relación a tales cursos y docentes este Tribunal viene manteniendo el carácter fijo- discontinuo de la relación laboral afirmando que "de lo actuado se desprende la concurrencia de una relación laboral entre las partes de carácter indefinido discontinuo, reiterada en el tiempo y que se desarrolla con periodicidad en el llamamiento" ( sentencia de 6 de marzo de 2015 (PROV 2015, 95602) [rec. 4669/2014 ]).

: En tercer término, con sede en el art. 193 c) LRJS (RCL 2011, 1845) , se denuncia infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , e indebida aplicación del art. 55.5, primer párrafo del ET (RCL 1995, 997) y art. 108 LRJS (RCL 2011, 1845) , estimando, en esencia, que no existe nulidad del despido, y de nuevo este Tribunal (por todas, sentencia de 6 de febrero de 2015 ) ha rechazado la inexistencia de despido nulo, argumentado lo que sigue: "Ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero (RTC 1995, 54) -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 44) , STC 120/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 120) , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero , y 65/2006, de 27 de febrero (RTC 2006, 65) -. Así las cosas, la Sala entiende aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) .

Hay varios factores que conducen a esa conclusión. De un lado, la denuncia de un sindicato reclamando la laboralidad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene efectivamente un aspecto colectivo, en cuanto afecta a todos los profesores CELGA, pero, al mismo tiempo, se proyecta sobre las situaciones jurídicas individualizadas de cada uno de los profesores CELGA al determinar su alta en seguros sociales en el Régimen General de la Seguridad Social. La circunstancia de que, a raíz de esas actuaciones inspectoras, se hayan activado procedimientos de oficio ante los Juzgados de lo Social atribuye a esa actuación, en principio no jurisdiccional, un componente jurisdiccional obvio. Que todas esas actuaciones obedecen a una reivindicación de todo el colectivo ha quedado asimismo acreditado con la existencia de asambleas donde se reclamaba la contratación formal del profesorado CELGA. Con lo cual sería parcelar de una manera arbitraria la realidad de las cosas si, estando ante una reclamación asumida por todo el colectivo que además se proyecta sobre todos sus integrantes, se le negase a esa actuación colectiva la calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, ítem más cuando esa reclamación puede motivar -y de hecho ha motivado- actuaciones de naturaleza jurisdiccional.

Y, de otro lado, y esto es decisivo para construir la garantía de indemnidad en actuaciones colectivas, la represalia -salvo en el supuesto de que la represalia se proyecte individualmente sobre quienes se hayan destacado en la actuación colectiva- debe ser, en principio, también colectiva, y, precisamente cuando lo es, queda evidenciada la propia existencia de la represalia. Ello en el caso de autos se torna más que evidente. La Xunta de Galicia ha decido, precisamente, cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos. Y lo ha decidido cambiar, precisamente, para dejar fuera a aquellos profesores CELGA que se veían beneficiados por la denuncia sindical.

Queda únicamente precisar -dando respuesta a determinadas argumentaciones de la recurrente en el sentido de conectar ese cambio con condicionantes de ahorro económico- que ni esa vinculación con las medidas anticrisis aparece acreditada de manera indubitada, siendo más bien una mera alegación genérica -y no olvidemos que, en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, una vez que, como es el caso, se han acreditado indicios o un principio de prueba de la vulneración de un derecho fundamental como es la garantía de indemnidad-, ni se exige- SSTC 75 (RTC 2010, 75) y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 (RTC 2010, 98) al 112/2010 (RTC 2010, 112) , todas de 16 de noviembre que exista un animus nocendi o de represalia, bastando con que la actuación se pueda calificar de manera objetiva como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación del trabajador demandante o, en nuestro caso, del sindicato que ha asumido la gestión de las reclamaciones del colectivo en el que aquel se integra".

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

En consecuencia,

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha 13/05/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña refuerzo, en autos 1068/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS (RCL 2011, 1845) , la entidad demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 
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