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Civil

9 de Abril de 2015

El compromiso de mediación

La mejor forma de cerrar un contrato bilateral es con la inserción de una clausula compromisoria de resolución de disputas contractuales por medio de la mediación de conflictos. Con ella se deja patente una voluntad de seguir manteniendo buenas y cordiales relaciones en el futuro.

Salvador Madrid Fernández,
Abogado
Detective privado no ejerciente
Doctorando en Derecho penal
Diplomado Superior en Criminología
Master en Mediación


La cuestión es analizar qué consecuencias o validez podría llegar a tener la clausula compromisoria en el supuesto de que se tenga que utilizar.

El asunto  es un poco complejo porque el instituto de la mediación de conflictos se basa en la voluntariedad, desde su principio a fin. No obstante, la ley 5/12 de mediación  reseña  en su art. 6.2 :

2. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.

El art, 10.2 segundo párrafo dice :

"Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar

contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.

El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los

tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria."

La Ley de mediación contiene una exigencia de intentar el procedimiento de mediación si existe un pacto previo por escrito, antes de acudir a la jurisdicción e incluso antes de acudir a otra solución extrajudicial, en los términos en que conste pactada dicha clausula compromisoria.

Ahora bien, se contrapone esta exigencia de intento de mediación con el sacrosanto principio  de su voluntariedad, por lo que cabe exponer la cuestión de qué consecuencias procesales se derivarían del incumplimiento del citado pacto promisorio.

Ante la demanda interpuesta, sin hacer uso previo de la clausula compromisoria  ¿ podría estimarse la declinatoria de jurisdicción, por no intentarse antes la mediación?. Recordamos que la declinatoria se regula en el art. 63. de la L.E.C.

"Artículo 63 Contenido de la declinatoria, legitimación para proponerla y tribunal competente para conocer de ella

1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.......

Hay autores que manifiestan que el  incumplimiento del clausulado no generaría ninguna consecuencia, en cambio otros manifiestan que debería tener algún tipo de consecuencias, al faltar a la buena fe contractual, sea en las costas generadas  o en forma de daños y perjuicios o de penalización, ya que ni siquiera se hace el intento de iniciar la mediación.

Cuestión distinta es si la mediación ya se ha iniciado por medio de la sesión constitutiva, en este caso la declinatoria es acogida, y se contempla en la propia ley de mediación.

Por ello nos recomiendan establecer cláusulas escalonadas, de manera que las controversias que surjan del contrato se puedan resolver mediante sucesivos mecanismos de ADR, sugiriéndose como las más comunes, establecer  mediación y arbitraje, o mediación-conciliación, o  bien .negociación-mediación-arbitraje...

Lo importante es que las cláusulas compromisorias queden muy claras y definidas. Entendemos que el mecanismo quizás mas acertado y rápido podría ser establecer con detalle  la mediación, y si en el plazo determinado no se ha logrado, o no se ha intentado, se pase al arbitraje decisorio del asunto en controversia.

Establecer una cláusula compromisoria de solo mediación en las posibles controversias del contrato, carece de eficacia práctica, aunque se establezca una causación o penalización de daños y perjuicios a la parte incumplidora del intento de mediación. Si una parte se ve forzada a acudir al proceso  por dicha estipulación, se causará una pérdida de tiempo innecesario ya que  lo único que se conseguirá es que se justifique el intento  de mediar.

La conclusión que sacamos es que está bien establecer una cláusula compromisoria de intentar la mediación en  supuesto de controversia del contrato bilateral, pero  acompañado de otros mecanismos de resolución,  dejando bien detallado tiempos, formas y personas o instituciones que actuarán para la resolución de controversias.

En cualquier caso, y dado que es inútil imponer  lo que por su naturaleza es voluntario, lo deseable es que sean las partes las que se obliguen a mediar o a  intentarlo al menos, y nunca obligar a mediar por ley, ni aunque se penalice.


Salvador Madrid Fernández,
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