La transparencia en las instituciones públicas es, o debe ser, una de las principales garantías del correcto funcionamiento del sistema democrático, en tanto permite a la ciudadanía tener acceso a toda la información y documentación que posibilita tomar decisiones a los responsables políticos del momento y, en general, a quienes ostentan algún tipo de competencia pública. Para ello, con cierto retraso respecto a lo que hubiera sido deseable a nivel estatal, se aprobó hace casi una década la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG, en adelante), cuya importancia se fue extendiendo a las legislaciones autonómicas, en su mayoría posteriores a la LTAIBG –con algunas excepciones como Cantabria o Baleares-. La gran pregunta que hoy cabe hacerse es si esta ley ha cumplido sus expectativas y, sobre todo, si presenta los rigores de eficacia que son necesarios.
Tres son las cuestiones que centran la atención de estas líneas: las personas y entidades sometidas a la ley y su grado de obligación; la libertad ciudadana de preguntar y cuestionar cuanto desee –y si debe tener algún límite-; y las consecuencias que tiene para los sujetos obligados el incumplir la ley en cualquiera de sus extremos. Son otros muchos los aspectos que pueden ser analizados, pero por extensión no tenemos posibilidad de abordarlos, por lo que hemos de centrarnos en aquellos que están más de actualidad.
Comenzamos por las personas y entidades sometidas a la ley en su totalidad; es decir, tanto a las obligaciones de publicidad activa como a dar cumplimiento al derecho de acceso a los ciudadanos, dos modalidades de transparencia habitualmente confundidas, pero que sitúan al sometido como sujeto activo y pasivo, respectivamente. Así, obligados a ambos tipos están las Administraciones Públicas Territoriales; entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social; organismos públicos –lo que parece suponer una distinción a las Administraciones en las que se enrolan-; entidades de derecho público; Casa de Su Majestad el Rey y demás organismos de máximo nivel –Cortes Generales, Defensor del Pueblo…-; fundaciones del sector público; asociaciones constituidas por cualquiera de las entidades anteriormente citadas; y sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50%. En este sentido, el legislador pretendió asegurarse que las obligaciones plenas cayeran íntegramente en todas las administraciones y entidades que tuvieran cualquier marchamo público en su configuración, no así en sus funciones. Lo anterior respecto al artículo 2, puesto que el precepto siguiente obliga solamente a cumplir con ciertas tareas de publicidad activa a los partidos políticos, organizaciones empresariales y sindicales, y entidades privadas que reciben ayudas o subvenciones públicas por encima de 100.000 euros anuales o que constituyan el 40% de sus ingresos anuales –si el importe anterior es inferior-.
En cuanto a la publicidad activa, en el enlace https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/Evaluaciones/2022.html puede observarse que no todas las Administraciones y entidades públicas en su conjunto cumplen siquiera mínimamente, como el Consejo Superior de Deportes, que ha ignorado casi completamente en 2022 las recomendaciones que el CTBG le brindó en 2021. Tampoco el Instituto Nacional de Estadística, por poner otro ejemplo, cumple a juicio del CTBG los estándares necesarios, si bien no se expresa con la dureza con la que lo hace con el primer organismo citado. Elegidos estos como referencia, no parece que sea una conducta aislada dentro de la Administración General del Estado, aunque también veamos en el enlace un buen número de entidades públicas que, en mayor o menor medida, muestran algo más de respeto por la LTAIBG, por las recomendaciones del CTBG y el deber de someter sus decisiones al debido examen público.
El principal problema que aquí se aborda es aquel que nos recuerda que obligación sin sanción no es obligación. En el ejemplo que acabamos de poner, el incumplimiento palmario y consciente de la publicidad activa no lleva aparejada consecuencia alguna, puesto que la LTAIBG no contempla un régimen sancionador, que es la base de toda ley administrativa que pretenda obligar a unos determinados sujetos a la realización de concretas conductas. En este caso, además, afectan de manera notoria al orden e interés público, puesto que el primer párrafo del preámbulo, tan celebrado como escasamente eficaz, nos recuerda que “[S]ólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”. Siguiendo el ejemplo del deporte, resulta ciertamente contradictorio que se aprueben leyes que persiguen –entre otras cosas- la transparencia de las entidades que ejercen funciones públicas bajo la tutela del organismo que ha ignorado la práctica totalidad de las recomendaciones del CTBG y que apenas cumple con el mínimo de las obligaciones de publicidad activa que la LTAIBG le exige, lo que le hace poco creíble a la hora de requerir a los demás aquello que internamente no respeta.
Aquí también encontramos el problema de los sujetos que solo están sometidos a las obligaciones de publicidad activa. Es cierto que el artículo 4 invita a las entidades públicas a las que están vinculadas a obligar a aquellos a hacerles disponer de cuanta información sea necesaria para cumplir con las obligaciones que le impone la LTAIBG, como también lo es que resulta difícil imaginarse que, en la práctica, esto tenga suficiente efectividad. La falta de reproche y la ausencia de competencias del CTBG para hacer efectiva la norma hacen que esto no sea más que un brindis al sol, cuyo cumplimiento únicamente puede venir impuesto por la dependencia económica de estas personas jurídicas, cuando exista, y el compromiso de su entidad vinculada con las normas de transparencia.
El incumplimiento de las exigencias de publicidad activa viene obligando a los ciudadanos a exigir documentación que debería ser accesible directamente en las páginas web de las respectivas entidades o Administraciones Públicas, con la consecuente dilación de tiempo en la disposición de información para los fines que se consideran oportunos. Además, algunas “trampas” que habilita la ley como las ampliaciones de plazo, o los días hasta la puesta a disposición del expediente en la bandeja del órgano competente -algo inexplicable teniendo en cuenta que ya rige la Administración Única- han permitido jugar con los tiempos, especialmente cuando la información a entregar no era del agrado de quienes debían darla. Sin embargo, nuevamente nos encontramos con la ausencia de un régimen sancionador de quien incumple el derecho de acceso, ya sea por un rechazo injustificado o por el mero silencio administrativo –más del 40% en 2021, según el Presidente del CTBG, quien acude a la manida falta de recursos aunque, en muchas ocasiones, es la desidia o la falta de consecuencias el motivo del silencio-, que ha de considerarse negativo en tanto el derecho de acceso exige a la Administración una acción que no se da en supuestos de autorización, como ejemplo prototípico del silencio positivo. Ello obliga a los ciudadanos a acudir al CTBG, con la consiguiente –e innecesaria- carga de trabajo administrativa, y cuyas resoluciones tampoco cuentan con la efectividad necesaria en tanto su incumplimiento no acarrea mayores consecuencias más allá de una eventual responsabilidad disciplinaria que recaiga en el competente de cada unidad, la cual resulta difícil de discernir. Por tanto, solo queda la vía contencioso-administrativa, entendiendo que los órganos judiciales tienen más potestades para hacer cumplir lo resuelto, para ver respetado el derecho de acceso en determinados supuestos, lo que no puede considerarse una garantía de calidad democrática.
En el lado opuesto, la experiencia también nos indica que el Portal de Transparencia es utilizado como una especie de buzón del ciudadano, donde tienen cabida, sin filtro, cuestiones y solicitudes que nada tienen que ver con la información a la que cualquier administrado tiene acceso, lo que nos hace plantearnos si ciertas actitudes, como puedan ser la reiteración de cuestiones similares que ya han obtenido respuesta por parte de la Administración o cuando en repetidas ocasiones se efectúan solicitudes manifiestamente rechazables que conllevan una carga de trabajo administrativa y un coste que debe sufragar el erario público, no deberían contar con algún reproche administrativo. A día de hoy, la gratuidad y sencillez para acceder al Portal de Transparencia permiten estas actitudes en tanto, además, al generar un concreto procedimiento administrativo, garantizan al ciudadano que su cuestión llega a manos de un concreto órgano y tiene su tramitación, algo que puede no obtener a través de meros escritos o preguntas en los buzones del ciudadano.
Cierto es que una propuesta de imponer un coste, aunque sea simbólico, a aquellos que utilicen de forma incorrecta este instrumento podría suponer un freno a la hora de ejercer el derecho de acceso a información pública, que es el fundamento mismo de la transparencia, así como la dificultad de delimitar qué conductas merecen este reproche y la gravedad de la que debe dotarse. Por ejemplo, hoy la reiteración apenas tiene como respuesta una inadmisión, lo que autoriza que pueda realizarse la misma cuestión por otra persona, que en ese caso recibirá respuesta. Por ello, su aplicación debería efectuarse en supuestos muy tasados y que no puedan considerarse una cortapisa al ciudadano. Pero también debemos, seguramente, plantearnos si es necesario que la LTAIBG proponga lo que denomina derecho de acceso. Entendemos que la solución a esta cuestión pasaría por imponer obligaciones de publicidad activa a todas las administraciones y entidades públicas, de tal forma que toda la actividad sea inmediatamente publicada y el escrutinio no dependa del ejercicio de derechos a título individual, en tanto lo que está en juego en esta ley es una cuestión de interés público que no debería requerir la intervención del administrado para su cumplimiento. Además de los beneficios a efectos de transparencia, la reducción de coste sería notable, puesto que no se requeriría de recursos en la Administración para atender individualmente solicitudes.
Y, por supuesto, se hace necesaria la presencia de un régimen disciplinario suficientemente disuasorio como para que la dejadez en el cumplimiento de la ley acarree relevantes consecuencias. La LTAIBG es una ley cuya efectividad depende, casi en exclusiva, de la buena voluntad de los sujetos obligados, y la experiencia demuestra que no se da en la intensidad deseada en todos los casos. El problema del régimen disciplinario se ubica en su concreción. Castigar al empleado público que no recibe la información de la unidad competente pero tiene la función legal o estatutaria de encargarse de los derechos de acceso, como ha manifestado el Presidente del CTBG en alguna ocasión, no parece que sea lo justo. E igualmente ha indicado que la experiencia autonómica de otorgar la potestad sancionadora a la Administración, que es la incumplidora, acaba siendo ineficaz. La Autoridad Administrativa Independiente es la figura que parece, a priori, más ideal para ello, pero debe contar con suficientes recursos para hacer cumplir la ley con las suficientes garantías.
Por tanto, en España no podemos hablar de un verdadero compromiso con la transparencia en el ejercicio de la acción pública, puesto que el legislador no quiso, imaginamos que intencionadamente, dotar de suficientes instrumentos a la ciudadanía y al órgano creado para dar efectividad a sus postulados. El presidente del CTBG, en una reciente entrevista, anunció como muy difícil un cambio de la norma en esta legislatura, por lo que parece que habrá que esperar a una adaptación a los tiempos actuales de una norma parcialmente ineficaz. Uno de los puntos esenciales para la mejora de la calidad democrática en nuestro país pasa por aquí.
