- Desde la entrada en vigor de la LO 10/2022 (octubre de 2022), los centros escolares son igualmente responsables penales por los supuestos de acoso escolar que se produzcan a partir de dicha fecha
El 3 de mayo de 2023, el Ministerio de Educación presentó un importante estudio de convivencia escolar. En el mismo se reflejaba, entre otras cuestiones, que casi el 10% del alumnado de primaria indicaba haber sufrido acoso escolar. No obstante, pese a dichas cifras alarmantes, algunas asociaciones especializadas – como la Asociación Española para la Prevención del Acoso Escolar (AEPAE) – apuntan a que 9 de cada 10 casos de acoso escolar quedan “impunes”. Las importantes campañas mediáticas puestas en marcha – por poner un ejemplo meritorio de gran difusión, la campaña de LaLiga junto con distintos clubes de fútbol – dan muestra de la necesaria concienciación que todavía está pendiente. También dan muestra dichas campañas de lo importante que es para la sociedad civil española que se erradique este mal endémico de los centros escolares españoles.
Precisamente esa situación de “impunidad” denunciada es la que, en parte, puede revertirse gracias a un instrumento legislativo no previsto, inicialmente, para tal finalidad: la controvertida Ley del “sólo sí es sí”. En efecto, de la mano de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se produjo una extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todos los supuestos de acoso previstos en el artículo 173 CP: laboral [1], inmobiliario o, en fin, escolar. El texto final de dicho precepto no discrimina respecto del tipo de acoso, por lo que la extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas alcanza a todos los supuestos.
En efecto, señala el vigente Artículo 173 CP – precepto que se aplica en los supuestos de acoso escolar – lo siguiente:
1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Igual pena se impondrá a quienes, teniendo conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los párrafos anteriores, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
¿Qué significa lo anterior para los supuestos de acoso escolar? Sencillamente que, desde la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica (octubre de 2022), los colegios (centros escolares) son igualmente responsables penales por los supuestos de acoso escolar que se produzcan a partir de dicha fecha. Esta modificación, no obstante, no parece hacer captado debidamente la atención de los operadores jurídicos, y mientras que proliferan los estudios y las actualizaciones de los sistemas de compliance de empresas para prevenir y detectar los supuestos de acoso sexual o laboral en el seno de sus organizaciones [2], no se percibe idéntica toma de conciencia por parte de los centros escolares.
Novedades que comporta la reforma
Debido a la relevancia que tiene esta extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conviene apuntar, siquiera sucintamente, algunas de las novedades que comporta la estructura de responsabilidad vigente:
1.- Los colegios se han convertido en garantes penales de (i) protección y de (ii) control de fuentes de riesgo de los menores que interactúan dentro de su ámbito de organización.
2.- La figura del coordinador/a de Bienestar y Protección [ByP] asume una posición decisiva de protección y control de los menores por mor de los deberes creados por la LO 8/2021 de protección integral del menor y se erige en la figura central para el “correcto funcionamiento” de los “protocolos de actuación frente a indicios de acoso escolar”.
3.- Una vez que el colegio tiene conocimiento (formal o informal) de una situación de acoso a un menor, tanto él como el Coordinador/a ByP, tienen unos deberes de protección penal respecto de la salud física y psíquica del menor acosado y deberes de control del riesgo que generan los menores acosadores.
4.- No basta la existencia de “protocolos contra el acoso escolar”, sino que los colegios deberán contar con un completo modelo de organización y gestión de acoso escolar conforme a los requisitos del Artículo 31 bis) 5 CP para poder optar a la exoneración de su responsabilidad penal.
5.- Pese a que no sea posible identificar a la persona física que ha llevado a cabo la acción u omisión típica del acoso escolar, puede condenarse al colegio como persona jurídica si adolece de un defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección del acoso escolar.
6.- En definitiva, los colegios deberán contar efectivamente con una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad que, en el caso del acoso escolar, se materializa en una robusta cultura antibullying.
7.- Las autoridades de inspección y supervisión escolar tienen el deber de denuncia a la Fiscalía y/u otros organismos cuando se constate una situación de acoso escolar; aunque los acosadores sean menores de 14 años y, por tanto, no estén sujetos a responsabilidad penal.
Asimismo, y de forma complementaria a lo anterior, la igualmente reciente conocida Ley 2/2023 reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción [3] ha establecido la obligatoriedad, bajo pena de sanción, del establecimiento de los denominados Sistemas Internos de Información – sc. canales de denuncia – en los centros escolares privados con más de 50 trabajadores y en los centros escolares públicos. La reciente aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección al Informante mediante el Real Decreto 1101/2024, de 29 de octubre de 2024 supone un paso en el enforcement de las previsiones normativas contenidas en la Ley 2/2023.
De entre los grupos de casos de acoso escolar, existe uno especialmente significativo por la irrelevancia penal que tradicionalmente se le ha venido a otorgar (pese a las consecuencias sumamente perniciosas que conlleva): el acoso entre iguales de menores de 14 años. Aquí las víctimas son especialmente vulnerables por no poseer mecanismos de autoprotección básicos y los autores son irresponsables penalmente (si bien el control de los mismos resulta menos complicado); expresado con otras palabras: existe mayor necesidad de protección y mayor facilidad de control.
‘Decálogo de imputación’
Pues bien, debido a la dificultad que puede tener para el operador jurídico no penalista determinar cómo se construye la responsabilidad penal del colegio en los supuestos donde los acosadores no pueden ser sujetos penalmente responsables por la edad (menores de 14 años años), resulta conveniente revisar cómo es la estructura de imputación de responsabilidad en este ámbito. Para ello quizás resulte útil reflejarlo en forma de “Decálogo de Imputación”:
1.- Los menores (especialmente los que no alcanzan la edad de 14 años), desde la perspectiva de la víctima, son víctimas especialmente vulnerables debido a que no cuentan con herramientas básicas de autoprotección que se van adquiriendo con la edad.
2.- Los menores (especialmente los que no alcanzan los 14 años), desde la perspectiva del acosador, son fuentes de peligro irresponsables penalmente. Ello obliga a una especial labor de formación en materia de acoso puesto que, en muchos casos, no tienen una conciencia desarrollada de la vulnerabilidad de sus compañeros.
3.- Las dos circunstancias anteriores imponen al centro escolar (docentes, monitores, etc.) y especialmente al Coordinador/a ByP [4] deberes especiales de protección penal de unas víctimas especialmente vulnerables (garante de protección) y de control respecto de unos agresores irresponsables penalmente (garante de control de riesgos) [5].
4.- Cuando se produce una situación de acoso escolar que es puesta en conocimiento del centro escolar (formal o informalmente), surge un deber reforzado de protección del menor acosado y de control de los menores acosadores en el sentido de evitación de la situación de acoso. Si se producen nuevos episodios de acoso escolar, estos son imputables en comisión por omisión al Coordinador/a de ByP y al centro escolar [6].
5.- Por lo que respecta al Coordinador/a de ByP, el tipo objetivo estará conformado por la omisión del deber reforzado de evitación del acoso escolar. Se trata de un deber reforzado, puesto que se erige en garante de protección del acosado y garante de control de acosador.
6.- Por su parte, el tipo subjetivo relativo al Coordinador/a de ByP vendrá dado por el conocimiento de que se estaba produciendo esta situación de acoso escolar.
7.- En lo que hace al centro escolar (persona jurídica), siguiendo la distinción del Tribunal Supremo entre presupuestos y fundamentos de la RPPJ [7], los presupuestos de su responsabilidad vienen dados (i) por la omisión del Coordinador/a de ByP (u otra persona docente/monitor que pudiera evitar la situación de acoso) y (ii) el beneficio indirecto derivado del ahorro de no invertir adecuadamente en los medios adecuados para la prevención del acoso escolar [8].
8.- El fundamento de la responsabilidad penal del centro escolar (persona jurídica) consiste en el defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección del delito de acoso escolar – sc. deficiente sistema de compliance anti-acoso -. El centro escolar podrá evitar su responsabilidad penal si demuestra la implementación y vigencia efectiva de un modelo de organización y gestión de delitos (incluido el acoso escolar).
9.- El sistema español de RPPJ permite la condena del centro escolar pese a no haber podido identificar la persona física concreta que omitió sus deberes de protección y control [9]. La prueba de esta última circunstancia resulta facilitada cuando el centro escolar había sido notificado de la situación de acoso escolar que sufría un menor.
10.- Las penas iniciales serán penas de multa. No obstante, en el caso de centros escolares reincidentes, las penas interdictivas de suspensión de actividades (Art. 33.7 c) CP) y clausura de locales y establecimientos (Art. 33.7 d) CP) por tiempo que no exceda de cinco años serán penas idóneas. En este sentido, ya existe un registro de personas jurídicas condenadas, el cuál es accesible únicamente por las personas físicas representantes de las mismas (certificado electrónico de Antecedentes Penales para personas jurídicas) [10]. Probablemente, en este ámbito sería conveniente el establecimiento de un registro abierto de centros escolares condenados, puesto que puede influir significativamente en la decisión que toman los progenitores sobre escolarizar a sus hijos en un centro escolar u otro.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, por la configuración del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España (Art. 31 quinquies) CP) [11], únicamente se ven sometidos al mismo los centros escolares privados; no los centros públicos. Respecto de los centros concertados dado que, en el fondo, con centros educativos de titularidad privada – por más que se gestione con fondos públicos –, lo cierto es que no deben considerarse excluidos del régimen de responsabilidad penal.
De todo lo anterior se deriva un panorama legal cambiante que, sin duda, avanza en el sentido de otorgar una mayor protección a nuestros hijos mientras se encuentran obligatoriamente [12] en el centro escolar. Las secuelas derivadas del acoso escolar, sobre todo cuando se producen a edades tempranas, condicionan, y mucho, el normal desarrollo psico-social a lo largo de la infancia y la adolescencia. Ciertamente, las medidas legales no son siempre idóneas y, en cualquier caso, sí son mejorables [13]. Pero esa posibilidad de mejora no empece a que se apliquen las herramientas legales al alcance de los operadores jurídicos en cada momento. En caso contrario, nos convertiremos en cómplices silenciosos del mantenimiento de un status quo que genera demasiadas víctimas indefensas.
[1] Ciertamente, resulta un tanto extraño que habiéndose reformado el acoso sexual en el ámbito laboral en el Artículo 184 CP, se reformara igualmente el Artículo 173 CP; no obstante, quizás obedece a la voluntad de recalcar la necesidad de enforcement de los protocolos de acoso sexual en el ámbito laboral.
[2] Por sólo citar algunos ejemplos: https://www.legaltoday.com/actualidad-juridica/mujeres-por-derecho/la-responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-en-la-ley-de-solo-si-es-si-2022-11-24/ ; https://www.escura.com/es/ley-de-integridad-moral-y-el-acoso-sexual-impacta-sobre-empresas/ ; https://www.legaltoday.com/actualidad-juridica/mujeres-por-derecho/compliance-y-acoso-sexual-y-por-razon-de-sexo-2022-11-18/; https://ejaso.com/conocimiento/las-leyes-organicas-142022-y-102022-y-su-afectacion-a-los-compliance ; en el ámbito doctrinal vid. entre otros Ana I. Pérez Machío, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delitos de tratos degradantes, acoso laboral, acoso inmobiliario y acoso sexual: ¿un paso más hacia el sistema de incriminación de numerus apertus?”, en: Diario LA LEY, 12 de Abril de 2023; Josefa Muñoz Ruiz, “Acoso sexual en el trabajo y responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la Ley Orgánica 10/2022”, en: Estudios de Deusto. Revista de Derecho Público 72 (2024), pp. 229 ss.
[3] Vid. por todos con múltiples referencias Alain Casanovas, “El estándar ISO 37.002: 2021 y la Ley 2/2023 de protección al informante”, en: Revista Electrónica de Responsabilidad penal de las personas jurídicas y Compliance [REDEPEC] 1 (2023) [Disponible en: https://www.redepec.com/el-estandar-iso-37002-2021-y-la-ley-2-2023-de-proteccion-al-informante/ ]
[4] En este sentido, la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, sitúa a la posición del Coordinador/a de ByP en la clave de bóveda del funcionamiento de los mecanismos de prevención y detección del acoso escolar:
“El capítulo IV desarrolla diversas medidas de prevención y detección precoz de la violencia en los centros educativos que se consideran imprescindibles si se tiene en cuenta que se trata de un entorno de socialización central en la vida de los niños, niñas y adolescentes. La regulación propuesta profundiza y completa el marco establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, al establecer junto al plan de convivencia recogido en dicho artículo, la necesidad de protocolos de actuación frente a indicios de abuso y maltrato, acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género, violencia doméstica, suicidio, autolesión y cualquier otra forma de violencia. Para el correcto funcionamiento de estos protocolos se constituye un coordinador o coordinadora de bienestar y protección, en todos los centros educativos. También se refleja la necesaria capacitación de las personas menores de edad en materia de seguridad digital”.
[5] Tal y como explica Carolina Bolea Bardon, «Posiciones de garante frente al acoso escolar. ¿Responden penalmente los padres y docentes que no impiden el acoso?», InDret 4.2017: “En nuestro modelo de organización social los padres delegan en los tutores y en la dirección del centro escolar una serie de competencias en materia formativa durante las distintas etapas de formación (educación primaria y secundaria). Además de otras tareas, al acceder a su condición de directores o de tutores, los docentes asumen el deber de velar por la seguridad y por el respeto de los derechos de los menores que tienen a su cargo. Es por ello que les vinculan tanto deberes de protección como deberes de aseguramiento o control. De ahí, que no quepa descartar que puedan infringirse conjuntamente deberes de control por la conducta de otras personas (menores acosadores) y deberes de salvaguarda o protección de menores víctimas de acoso”. Nótese que el excelente trabajo de la Profa. Bolea se realizó (2017) con anterioridad de la dotación de funciones específicas al Coordinador/a de ByP (2021). La situación es similar, en relación con la vertiente de protección, a la relatada en el reciente editorial de Jesús María Silva Sánchez, “Juegos peligrosos”, en InDret 4.2024, respecto del reciente Real Decreto 176/2023, de 14 de marzo, por el que se desarrollan entornos más seguros de juego. Así señala que “La consecuencia práctica de todo lo anterior es que se construye legalmente una «posición de garante de protección» de los operadores de juego con respecto a los participantes en el juego correspondiente. Dicha posición de garante integra un haz de deberes que, en resumidas cuentas, se configuran como disposiciones de cuidado –de diligencia debida– en relación con los jugadores”. No obstante, la esfera de protección jurídica en el ámbito escolar es aún más acusada (como hemos indicado, los centros escolares se erigen no sólo en garantes de protección sino también en garantes de control) dado que, en otras cuestiones, (i) existe una obligación legal de escolarización de los menores, (ii) la situación de vulnerabilidad de las víctimas en este ámbito es más acusada y (iii) el control de los menores acosadores es de más fácil implementación.
[6] Vid. por todos Carolina Bolea Bardon, «Posiciones de garante frente al acoso escolar. ¿Responden penalmente los padres y docentes que no impiden el acoso?», InDret 4.2017: “Un supuesto claro de riesgo no controlado generador de responsabilidad en comisión por omisión sería el del menor que comunica a sus padres la situación de acoso que padece de forma reiterada y éstos, a su vez, informan a la dirección del centro escolar, comprometiéndose ésta a ocuparse del asunto, pero sin que se tome finalmente medida alguna para investigar los hechos ni se apliquen los protocolos de actuación establecidos para hacer frente a estas situaciones. Ante la existencia de protocolos de actuación desarrollados para hacer frente estos casos (investigación de los hechos, medidas de vigilancia, medidas de intervención sobre los menores, etc.), el ignorarlos y permitir que la situación de hostigamiento se perpetúe puede conducir a una responsabilidad en comisión por omisión de un delito de acoso escolar”.
[7] STS de 8 de marzo de 2019 [Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero]:
La responsabilidad de la persona jurídica requiere como presupuesto la comisión de alguno de los delitos que se señalan en la parte especial del Código Penal (CP) como imputables a las mismas, por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP . El fundamento se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización.
La distinción entre presupuestos y fundamentos de la RPPJ fue introducida en el debate español por Carlos Gómez-Jara, “Aspectos sustantivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en: Banacloche / Gómez-Jara / Zarzalejos, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, pp. 36 ss. y después asumida por el Tribunal Supremo y jurisprudencia menor como, por ejemplo, el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, Auto de 8 de julio de 2021 (caso Caixabank/Repsol):
Así las cosas, por un lado, la responsabilidad de la persona jurídica requiere como presupuesto la comisión de alguno de los delitos que se señalan en la parte especial del Código Penal como imputables a las mismas, por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP.
Por otro, el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización.
[8] Vid. así por ejemplo Javier Fernández Teruelo, “La promoción de un nuevo modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica como mecanismo de control de focos de riesgo derivados de conductas ajenas a su actividad e interés y su incompatibilidad con el contenido del art. 31 bis 1º CP”, en: LaLey Compliance Penal 14 (2023): “El beneficio puede ser tanto directo como indirecto. Desde un punto de vista económico, el carácter directo del beneficio implica la obtención (real o meramente potencial) de ingresos o enriquecimiento para la entidad. A su vez, el beneficio indirecto puede referirse a aspectos como los siguientes: a) el potencial ahorro de costes (por ejemplo, un delito medioambiental derivado del ahorro en medidas preventivas de obligado cumplimiento) …”. En este sentido, los “protocolos de actuación” contra el “acoso escolar” son de obligado cumplimiento “en todos los centros educativos” (Art. 34.1 p. 2 de la LO 8/2021).
[9] Artículo 31 ter) CP:
1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
[10] https://sede.mjusticia.gob.es/es/tramites/certificado-antecedentes
[11] Artículo 31 quinquies) CP.
1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
[12] La escolarización en España a partir de los 6 años hasta los 16 es obligatoria, y debe realizarse en un centro escolar homologado. El Tribunal Constitucional (desde la STC 2/12/2010), y respecto a la posibilidad de escolarizar a los hijos en casa, deniega la legalidad de esta opción, teniendo en cuenta la configuración del sistema educativo en España y su regulación legal.
[13] Vid. ad exemplum, la crítica de CARMONA SALGADO, El acoso escolar. Perspectiva multidisciplinar de las diversas modalidades de acoso, 2017, pp. 128-130: “el precepto en cuestión contiene una fórmula legalmente tan abierta y tan absolutamente indeterminada, que no alude de forma expresa a conductas delictivas concretas, como tampoco lo hace respecto de las que pudieran ser constitutivas de acoso escolar, pese a que el referido precepto sí destina, en cambio, dos apartados específicos reguladores de las modalidades específicas delictivas de los acosos laboral e inmobiliario, ya que, al parecer, el legislador penal de 2010 consideró –conveniente- hacerlo de esta forma.” En sentido similar, considera Carolina Bolea Bardon, «Posiciones de garante frente al acoso escolar. ¿Responden penalmente los padres y docentes que no impiden el acoso?», InDret 4.2017, p. 10: “seguramente debería haberse aprovechado la reforma operada por LO 1/2015 para introducir el acoso escolar. A favor de la previsión específica del acoso escolar, además de razones de coherencia intrasistemática, cabe destacar la fuerza expresiva que dicha previsión comportaría. Habría que incidir en el aspecto expresivo-integrador de esa nueva disposición, descartando que se introdujera con una exclusiva función simbólica”.
