Para determinar si nos encontramos ante un delito, el primer aspecto a analizar es si sigue vigente la affectio maritalis, es decir, la voluntad de los cónyuges de mantener su relación matrimonial.
Con carácter general, los conflictos patrimoniales dentro del ámbito familiar quedan fuera de la esfera penal. Por ello, cuando el matrimonio está vigente y no existe ruptura, las conductas que afecten al patrimonio entre cónyuges suelen quedar excluidas de responsabilidad penal.
En este sentido, el artículo 268.1 del Código Penal establece que «están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estén separados legalmente o de hecho, ni en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad».
Ahora bien, cuando puede acreditarse la inexistencia de affectio maritalis, la situación cambia. En estos casos, la protección que ofrece la excusa absolutoria desaparece, pudiendo determinadas conductas —como la disposición de bienes en perjuicio del otro cónyuge— adquirir relevancia penal, en función de las circunstancias concretas.
¿Cuándo se entiende que no existe affectio maritalis?
La affectio maritalis se entiende extinguida cuando los cónyuges se encuentran separados, ya sea de hecho —siempre que pueda acreditarse— o legalmente, así como desde el momento en que se inician los trámites judiciales de separación, divorcio o nulidad matrimonial. En estos supuestos, no existiría impedimento para perseguir penalmente determinadas conductas.
En consecuencia, si en el momento de producirse los hechos queda acreditada la ausencia de affectio maritalis, no resultaría aplicable la excusa absolutoria de parentesco. Esto implica que la disposición unilateral de fondos de cuentas comunes por uno de los cónyuges podría ser considerada una conducta con relevancia penal, en función de las circunstancias del caso.
¿Es relevante el régimen económico matrimonial?
Sí, resulta relevante el régimen económico matrimonial aplicable, dado que las circunstancias a valorar difieren sustancialmente según se trate de uno u otro sistema.
Debe partirse de la premisa de que el dinero depositado en cuentas corrientes del matrimonio no implica necesariamente la cotitularidad material de ambos cónyuges. Así, en el régimen de separación de bienes, la eventual concurrencia de un delito de apropiación indebida dependerá de si el cónyuge que dispone de los fondos ostenta, o no, la titularidad de los mismos.
Por el contrario, cuando el matrimonio está sujeto al régimen de sociedad de gananciales, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2025 establece que «el régimen de la sociedad de gananciales no constituye obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges».
En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de bienes gananciales o los distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, puede incurrir en un delito de apropiación indebida.
Debe tenerse en cuenta, además, que el patrimonio ganancial configura una masa patrimonial autónoma, distinta del patrimonio privativo de cada cónyuge, sin que exista norma alguna que habilite a uno de ellos a apropiarse en exclusiva de los bienes comunes en detrimento de la sociedad de gananciales y del otro cónyuge.
¿Es relevante el momento procesal en el que se encuentre el procedimiento judicial de separación o de divorcio?
Una vez iniciado el procedimiento judicial de separación o divorcio, resulta irrelevante la fase procesal en la que este se encuentre, sin que exista impedimento alguno para apreciar el delito desde su inicio. Incluso cabe su apreciación con anterioridad, en supuestos de separación de hecho entre los cónyuges, siempre que dicha situación quede debidamente acreditada.
Conclusión
Para que sea una conducta penalmente sancionada la extracción sustancial de dinero habrá de producirse una vez iniciada la separación de hecho o de derecho de la pareja o habiendo sido iniciado el correspondiente procedimiento de separación, divorcio o nulidad del matrimonio.
Desde el punto de vista del régimen económico matrimonial aplicable, mientras que en el régimen de gananciales el comportamiento descrito sería constitutivo de un delito de apropiación indebida, en el régimen de separación de bienes solo tendrá repercusión si el cónyuge que retira los fondos no es el titular en origen de los mismos.
Y por último, el momento procesal en el que se encuentre el correspondiente procedimiento judicial de separación o de divorcio es irrelevante.
