Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Penal, de 24 noviembre 2008

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto D.ManuelyEsperanzapor delitos de falsedad de documento oficial, malversación de caudales públicos,fraude, cohecho y receptación, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco PROV 2008, 71313, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la AudienciaProvincial de Bilbao (Sección 2ª)PROV 2007, 357787, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se hanconstituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José ManuelMaza Martín, y estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. Melchor de Oruña. Ha sido parte recurridaAeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)representado por el Procurador Sr. Agulla Lanza.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número10/2006, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 26 dejunio de 2007 PROV 2007, 357787, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 PROV 2008, 71313 que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.-Manuel, nacido el 28 de marzo de 1950, contratado desde noviembre de 1991 por laentidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), fue nombrado Director del Aeropuerto de Bilbao el 20 deenero de 1997, cargo que ejerció hasta que fue cesado el 28 de febrero de 2.001.

En febrero de 1997,Manuel, sabedor de que AENA sufragaba los gastos derivados del alquiler devivienda de los directores de aeropuerto que carecían de ella en el lugar de destino, concibió el plan de adquirir un inmueble cuyaadquisición satisfaría a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler. A tal finsolicitó y en febrero de 1997 obtuvo autorización de dicha entidad para alquilar una vivienda donde residir.

En fecha 27 de junio de 1.997 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el pisoNUM000del nºNUM001de la calleDIRECCION000, del municipiode Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, donDaniela, y de su esposa,Esperanza.

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador,Manuelcreó, por sí mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento en elque figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora, su señora madre, doñaDaniela.

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella,Migueldesfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el deDaniela.

Manuelremitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, dondedicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entreManuely la persona queaparecía como arrendadora, por contrato del 21 de julio de 1997 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de la viviendaarrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor deManuely hastael uno de mayo de 1.999, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fueabonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 215.000 ptas. (1292,18 euros) previstas en concepto de renta,que transfería a la cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecarioconcertado para la compra del inmueble. Además, se abonaron 215.000 ptas. (1.292,18 euros) en concepto de fianza.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real eraManuely que quien figurabacomo arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratarcon personas de su familia directa.

Manuelsabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a quedesconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

No ha resultado probado queEsperanza, nacida el 24 de febrero de 1.950, esposa deManuel, ayudara a su marido para que éste se apoderara de fondos de la entidad pública AENA que estabandestinados a sufragar las rentas generadas por el arrendamiento de la vivienda sita en laDIRECCION000nºNUM001-NUM000derecha, deGetxo, que AENA había autorizado cederle por su condición de Director del Aeropuerto de Bilbao. Tampoco ha resultadoprobado queEsperanzaayudara a su esposo a crear el documento de fecha uno de julio de 1.997 que refleja uncontrato de arrendamiento inexistente que se presentó a AENA para su unión al expediente administrativo incoado para autorizarel pago del arrendamiento de la vivienda cuyo uso se le cedería.

SEGUNDO.- En fecha 14 de octubre de 1.998Manueldecidió adquirir otra vivienda mediante elsistema de abonar su importe a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler.

En ejecución de su plan en fecha 14 de octubre de 1998 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el nºNUM002,NUM003, de la calleDIRECCION001, del municipio de Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, donDaniela.

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador,Manuelcreó, por sí mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento yfecha uno de mayo de 1999 en el que figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora,su madre, doñaDaniela.

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella,Manueldesfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el deMarisol.

Manuelremitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, dondedicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entreManuely la persona queaparecía como arrendadora, por contrato del uno de mayo de 1.999 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de lavivienda arrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor deManuely hastael mes de febrero de 2.001, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fueabonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 219.300 ptas. previstas en concepto de renta, que transfería a lacuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado para lacompra del inmueble.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real eraManuely que quien figurabacomo arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratarcon personas de su familia directa.

Manuelsabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a quedesconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

TERCERO.-Manueldecidió que los gastos de los suministros de electricidad y teléfono de lasviviendas que sucesivamente ocupó en lasDIRECCION000nºNUM001, pisoNUM004, yDIRECCION001, nºNUM002, pisoNUM003, ambas del municipiode Getxo, fueran sufragados por AENA y a tal fin ordenó al correspondiente departamento del Aeropuerto de Bilbao queperiódicamente abonara las facturas.

Manuelera conocedor de que a él le correspondía satisfacer los suministros de electricidad yteléfono, porque los contratos de cesión de vivienda de 21 de julio de 1997 y uno de mayo de 1999, que él mismo firmó,mediante los cuales AENA autorizaba aManuelel uso gratuito de las viviendas establecían queéste debería hacer frente a los suministros de electricidad y teléfono. De acuerdo con el contenido de los contratos dearrendamiento, el pago los gastos de electricidad y teléfono correspondía al arrendatario, AENA.

Los cargos de suministros de electricidad y teléfono de las viviendas sucesivamente utilizadas porManuely que satisfizo AENA a las compañías Iberdrola y Telefónica ascendieron a las cantidades de 988.174 ptas.(5.939,05 euros) y 1.111.042 ptas. (6.677,50 euros), respectivamente.

Una vez iniciado el presente procedimiento penalManuelreintegró a AENA la totalidad de lascantidades que ésta había abonado por los suministros o servicios de teléfono y electricidad de las viviendas queManuelhabía utilizado en Getxo.

CUARTO.-Manuel, con ocasión del ejercicio del cargo de Director del Aeropuerto de Bilbao,decidió que con cargo a fondos gestionados por dicho aeropuerto se abonase una renta de 46.000 pesetas mensuales por el usode plazas de alquiler que figuraban a nombre de su madre, DoñaDaniela, pero realmente eran de supropiedad, primero en la finca sita en laDIRECCION000, nºNUM001, y, posteriormente, en la de laDIRECCION001, nºNUM002, de Getxo.

En cumplimiento de las órdenes impartidas porManuel, el administrador del Aeropuerto de Bilbaoefectuó, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, pagos por el concepto de arrendamiento de las plazas deparking que entre los meses de julio de 1997 y febrero de 2001 ascendieron a un total de 2.011.622 ptas. (12.090,33 euros).

Manuelhizo suyas las cantidades abonadas por el Aeropuerto de Bilbao.

Manuelcarecía de autorización de AENA para abonar suma alguna para alquiler de plaza deaparcamiento para el coche oficial cuyo uso temporal le permitía.

Una vez iniciada la presente causa penal,Manueldevolvió a AENA la totalidad de las sumasabonadas por ésta por el concepto de alquiler de la plazas de aparcamiento.

QUINTO.-Manuel, aprovechando las funciones que tenía atribuidas como Director del Aeropuertode Bilbao y como miembro de la Mesa de Contratación del aeropuerto, que él mismo presidía, realizó las siguientesactuaciones:

En el expediente nºNUM005autorizó el pago de obras por importe de 60.126.289 ptas., a sabiendas de que parte de ellas,correspondientes al menos a 8.741.925 ptas., no se habían realizado.

En el expediente nºNUM006se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 42.289.680 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 26.329.680 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM007se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 34.000.000 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 11.156.846 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM008se atribuyó la condición de director técnico de obras y autorizó el pago de obras por importe de21.879.603 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 2.420.265 ptas., no se habían realizado.

En el expediente nºNUM009se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 82.343.485 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 16.938.929 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM010se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 41.681.900 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.550.840 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM011se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 43.888.150 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.015.000 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM012se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras porimporte de 40.993.736 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.638.010 ptas., no se habíanrealizado.

En el expediente nºNUM013autorizó el pago de obras por importe de 70.424.222 ptas., a sabiendas de que parte de ellas,correspondientes al menos a 169.195 ptas., no se habían realizado.

En el expediente nºNUM014autorizó el pago de obras por importe de 65.083.765 ptas., a sabiendas de que parte de ellas,correspondientes al menos a 1.420.509 ptas., no se habían realizado.

En el expediente nºNUM015autorizó el pago de obras por importe de 76.179.712 ptas., a sabiendas de que parte de ellas,correspondientes al menos a 93.230 ptas., no se habían realizado.

En el expediente nºNUM016autorizó el pago de obras por importe de 59.402.227 ptas., a sabiendas de que parte de ellas,correspondientes al menos a 9.372.520 ptas., no se habían realizado.

En el expedienteNUM017, relativo al "servicio de apoyo técnico a los actos conmemorativos del 50 aniversario",Manuelfirmó el contrato antes de la adjudicación del expediente de licitación.

En los expedientes nºNUM008,NUM007,NUM018,NUM019yNUM020Manuelautorizó una falta deconcurrencia injustificada o concurrencia de las empresas "Otaduy, S.L." y Larrañeta, S.L." pertenecientes al mismo grupo.

En otros expedientesManuelautorizó la contratación con falta de concurrencia injustificada o conconcurrencia de empresas del mismo grupo.

En los expedientes 1/00, de Librería y Prensa, 9/00, de Parafarmacia, y 12/00, de tienda de deportes, adjudicó la contratacióncomercial a empresas carentes de toda experiencia, que no cumplían los requisitos mínimos para poder realizar la obraconforme a las normas de contratación de AENA.

En los expedientesNUM021,NUM022NUM018,NUM019,NUM023,NUM024,NUM025,NUM026,NUM027NUM028,NUM029,NUM030,NUM031,NUM009,NUM010,NUM011,NUM012,NUM013NUM014,NUM015,NUM016,NUM023,NUM024yNUM025procedió a un fraccionamiento intencionado de losexpedientes para evitar que, por superar su importe total el máximo establecido para la contratación desde el Aeropuerto deBilbao, la contratación debiera ser centralizada en las oficinas de AENA en Madrid o bien debiera efectuarse mediante concursopúblico.

En los expedientesNUM013,NUM014,NUM015yNUM016procedió a la contratación sin pliego de prescripciones técnicas, sinplanos, memoria ni presupuesto y de modo directo y sin concurrencia.

En el expediente nºNUM021admitió una liquidación complementaria por diferencia de medición a favor del contratista por encimadel límite legal del 10%.

En muchos casos se efectuaron liquidaciones complementarias por diferencias de medición, siempre a favor del contratista, sinque existiera justificación documental o de otro tipo que acreditara la realidad de las diferencias de medición.

En los expedientesNUM017,NUM032,NUM033yNUM007, autorizó anticipos de pagos a contratistas en contra de lo dispuesto en lanormativa de contratación de AENA.

En los expedientesNUM034,NUM022,NUM035,NUM036,NUM037,NUM018,NUM019,NUM023,NUM024yNUM025procedió a adjudicar los contratos aofertas más caras sin justificación.

Tramitó el expediente nºNUM017con falta de pliegos de prescripciones técnicas.

Tramitó el expediente nºNUM037sin que en el pliego de prescripciones técnicas hubiera criterios para la adjudicación.

En los expedientesNUM017,NUM033,NUM038,NUM021,NUM039,NUM008,NUM006,NUM040,NUM036,NUM041,NUM042,NUM043,NUM005yNUM044omitió el necesario informe técnico de evaluación de ofertas.

Tramitó los expedientes nºNUM037,NUM035,NUM018yNUM019con Informes Técnicos de Evaluación de ofertas que no establecíanningún tipo de ponderación ni puntuación de las ofertas.

En el expediente 291/98 autorizó la elaboración del informe técnico de Evaluación de Ofertas una vez conocidas las propuestaseconómicas.

Tramitó los expedientesNUM045,NUM035,NUM018,NUM019,NUM023,NUM024,NUM025yNUM020con Informes Técnicos que no cubrían losrequisitos mínimos de calidad.

En los expedientesNUM007,NUM009,NUM010,NUM011yNUM012procedió a la recepción y liquidación de partidas no incluidas en elproyecto sin la preceptiva tramitación de las modificaciones contractuales (precios contradictorios).

En diversos expedientes incluyó partidas alzadas sin definición de trabajos, sin presupuesto, ni justificación de precios, asícomo reiterada existencia de partidas que carecen de detalles técnicos y características descriptivas de calidades, enmateriales y acabados.

Tramitó los expedientesNUM035,NUM037yNUM020sin Informe de Evaluación Económica, siendo éste preceptivo.

Tramitó el expediente núm.NUM037con un Pliego de Bases que no establece los criterios de evaluación a considerar.

Tramitó los expedientesNUM045,NUM022,NUM046,NUM047,NUM018,NUM019,NUM023,NUM024,NUM025,NUM048,NUM049,NUM020,NUM050,NUM029yNUM031con criterios de valoración/ponderación distintos en las distintas fases del expediente.

En los expedientesNUM006,NUM022,NUM051,NUM036,NUM052,NUM053,NUM005,NUM054,NUM018,NUM019, yNUM020utilizó elementosobligatorios del contrato como criterios de evaluación.

Utilizó el procedimiento denominado "de compras menores" para completar expedientes de contratación de obras y serviciocon el fin de evitar que los importes sobrepasaran los máximos para la contratación sin concurso público o para contratacióndescentralizada.

De forma generalizada autorizó pagos de sobreprecios a contratistas, muy por encima del precio del mercado, sin justificación.

Omitió la comunicación obligatorio y de trámite de informes de los organismos competentes, limitando el control sobre suactividad.

Omitió autorizaciones que las características de la obra o servicio exigían, con la finalidad de limitar el control sobre suactividad.

Autorizó pagos no convencionales, no justificables documentalmente, bien sin expediente, bien abonando gastos porinversiones de un determinado servicio que deberían ser a cargo del concesionario.

Mediante los procedimientos ilegales o irregulares mencionadosManuelintencionadamentebenefició a terceros en las contrataciones o liquidaciones de expedientes de obras y servicios. Causó un perjuicio a AENAestimado en 234.600,24 euros por razón de precios no autorizados (precios contradictorios) y en 521.960,68 euros por razón deobra pagada y no realizada.

Entre los años 1997 y 2001 el patrimonio deManuely de su entorno familiar sufrió un incrementode entre 89.222.012 y 157.735.442 pesetas cuyo origen no se ha justificado.

Como contraprestación por el beneficio que procuró a terceros con las contrataciones ilegales o irregularesManuelpercibió de personas no identificadas cantidades no determinadas pero que totalizan al menos 157.735.442pesetas.

No ha resultado probado queEsperanzaayudara a su esposo,Manuel, a percibir deterceros las cantidades que le entregaban como consecuencias de su intervención como Director del Aeropuerto de Bilbao en lacontratación de obras y servicios.

SEXTO.-Esperanza, sabiendo que su esposo había hecho suyas las cantidades satisfechas por AENA enconcepto de renta de las viviendas sitas en lasDIRECCION000nºNUM001y, posteriormente,DIRECCION001, nºNUM002, del municipio deGetxo, con la intención de ocultar su origen y disfrutar económicamente de lo obtenido por él, abrió cuentas en entidadesbancarias o financieras donde se ingresaron todo o parte de los importes. Así mismo, con las mismas finalidades, constituyóuna sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes y servicios financiándolos con los fondosobtenidos por su marido por los medios descritos.

Esperanza, sabiendo que su esposo había percibido cantidades dinero de interesados como consecuencia de lacontratación y demás actividades que desempeñaba como Director del Aeropuerto de Bilbao, con la intención de ocultar elorigen de lo obtenido por él y disfrutar de ello, abrió cuentas en entidades bancarias o financieras donde se ingresaron todo oparte de los importes y constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes yservicios financiándolos con los fondos obtenidos por su marido por los medios descritos."[sic]

La expresada sentenciaPROV 2007, 357787, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:"FALLO:PRIMERO. Que debo condenar y condeno aManuel, como autor responsable de un delitocontinuado de falsedad de documento oficial cometido por particular en concurso con un delito continuado de malversación decaudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de cuatro añosy seis meses e inhabilitación absoluta por plazo de ocho años; y como autor de un delito continuado de libramiento decertificación falsa en concurso con un delito continuado de fraude, a su vez en concurso con un delito continuado de cohecho, alas penas de cinco años de prisión, multa de 948.000 euros, con seis meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago,inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempote condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), en la suma de816.823,28 euros, cantidad de la que 60.232,36 euros los satisfará en solidaridad conEsperanza. Las sumasreferidas devengarán el interés previsto en elart. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892.

Así mismo, deberá abonar cinco sextas partes de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporcióncorrespondiente de las generadas a la acusación particular.

SEGUNDO. Debo condenar y condeno aEsperanza, como autora de un delito de receptación ya definido, sin queconcurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 948.000 euros, con responsabilidad personalsubsidiaria de caso de impago de seis meses de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), en la suma de60.232,36 euros, solidariamente conManuel. Dicha suma devengará el interés previsto en elart. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo, deberá satisfacer un doceava parte de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporcióncorrespondiente de las generadas a la acusación particular.

Y le debo absolver y absuelvo del delito de cohecho del que, como cómplice, se le acusaba, declarando de oficio las costasgeneradas por esta imputación.

Se decreta el comiso de la suma de 948.009,10 euros, del que responderánde forma solidaria ambos condenados."[sic]

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria PROV 2008, 71313, recurrida anteesta Sala, contiene el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que estimando de forma parcial el recurso de apelacióninterpuesto pro la representación procesal deManuelyEsperanza, revocamosparcialmente la sentencia apelada y ello en el único sentido de absolver aManueldel delitocontinuado de falsedad de documento oficial, confirmándola en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas causadasen esta alzada. "[sic]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los acusados prepararon recurso de casación por infracción deLey y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segundadel Tribunal Supremo las actuacionesy certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION Primero.- Por infracción de ley delartículo 849.1º L.E.Cr. LEG 1882, 16, al entender vulnerado elartículo 432 del Código Penal RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777, en la referente a la condena de D.Manuelcomo autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en los términosrecogidos en la sentencia. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional delartículo 852 L.E.Cr., por entender vulnerado elartículo 24de la Constitución RCL 1978, 2836, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia en relación con la persona de D.Manuel, al resultar condenado por Delito de cohecho sin prueba alguna que lo sustente. Tercero.-Por infracción de ley delartículo 849.1º L.E.Cr., al entender vulnerados losartículos 301 y 116 de Código Penal, en lo referente ala condena de DªEsperanzacomo autora responsable de un delito de receptación y la imposición consecuente a lamisma de la comisión responsabilidad civil derivada del delito.

QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los tres motivos del recurso y, subsidiariamente,su desestimación a cuyo fin impugna, y la parte recurrida impugna la admisión del mismo y subsidiariamente la desestimación;la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hechoel señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día11 de noviembre de 2008

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DEManuel:

PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Sentencia del Tribunal del Jurado como autor de diversos delitos, condenas que ensu mayor parte son confirmadas por la Resolución del Tribunal Superior de Justicia aquí recurrida PROV 2008, 71313, plantea su Recurso con dosmotivos, de los que el Primero de ellos se refiere al delito de Malversación y el Segundo al de Cohecho.

Comenzando por el ordinal Primero, en el mismo se plantea la infracción de ley, conforme alartículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal LEG 1882, 16, por indebida aplicación delartículo 432 del Código Penal RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777, que define el delito de malversación decaudales públicos por el que fue condenado el recurrente, ya que según sostiene la Defensa, atendiendo a los hechosdeclarados probados en la sentencia de instancia, no concurren los elementos del tipo penal de malversación.

La utilización del cauce casacional previsto en elart. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalexige el pleno respeto a loshechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derechoque constan en la sentencia (en este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerablessentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 RJ 1998, 9684 y 30-12-2004 RJ 2005, 705).

A este respecto hay que recordar de manera esquemática cómo en el factum de la sentencia recurrida se describe que elacusado, como Director del Aeropuerto de Bilbao y como consecuencia de la política de la empresa pública AENA, teníaderecho a que AENA le sufragara los gastos derivados del alquiler de una vivienda en el lugar de destino, siempre que el contratode arrendamiento no fuera con un familiar directo.Manuel, el acusado, conociendo esa política de la empresa, adquirió enpropiedad una vivienda el día 27 junio 1997 en Getxo y la puso formalmente a nombre de su esposa, la acusadaEsperanza, y de su madreDaniela. Para ocultar la realidad de dicha compraventa, simuló la existencia de uncontrato de arrendamiento en el que figuraba como arrendataria AENA y como arrendadora su madreDaniela. Así mismo, para dificultar el reconocimiento de la identidad de la arrendadora, que era su madre, desfiguró el nombre desu madre en el mencionado contrato de arrendamiento, haciendo constar, en lugar del real, el deDaniela.El acusado entregó a AENA ese contrato de arrendamiento fingido, y el Administrador del aeropuerto, con la firma del acusadoen los diversos documentos, en la creencia de que el contrato de arrendamiento era real, fue abonando al acusado de formamensual y en concepto de renta, la cantidad de 1.292,18 € más una mensualidad más en concepto de fianza. Esas rentas seabonaban con cargo a fondos de AENA y se transferían a una cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas lascuotas mensuales de los préstamos hipotecarios concertados por el acusado para la compra de la mencionada vivienda. El díael 14 de octubre de 1998, el acusado adquirió en propiedad y con un préstamo hipotecario otra vivienda en Getxo, efectuando lamisma maniobra que la que se acaba de describir. Así mismo, el acusado decidió que los gastos de electricidad y teléfono delas citadas viviendas fueran sufragados por AENA, aun a sabiendas de que en el contrato de cesión del arrendamiento devivienda concertado entre AENA y el acusado establecía que aquellos serían asumidos por el cesionario, esto es, por el acusadoy sin embargo, en los mencionados contratos de arrendamiento fingidos, figuraba que esos gastos debieran ser asumidos porAENA. Así, ordenó al correspondiente departamento del aeropuerto de Bilbao que periódicamente abonara las facturas, cuyoimporte fueron: 5.939,05 € ( por electricidad ) y 6.677,50 € ( por teléfono ). Finalmente, y por lo que se refiere al delito demalversación, el acusado, con ocasión del ejercicio de su cargo como Director del Aeropuerto, decidió también que con cargo alos fondos gestionados por dicho aeropuerto, se le abonasen una renta de 46.000 ptas. mensuales por el uso de plazas degaraje de dichas viviendas y que figuraban también a nombre de su madre, pero que eran realmente propiedad del acusado, yque ascendieron a un total de 12.090,33 €. El acusado hizo suya esa cantidad, sin estar autorizado por AENA para que se leabonara suma alguna en concepto de alquiler de las plazas de garaje.

Pues bien, la defensa, con base en esta descripción fáctica argumenta la inexistencia de los siguientes elementos típicos deldelito de malversación: 1º) La ausencia de un perjuicio patrimonial para la empresa pública AENA, dado que el acusado, segúnla defensa, carecía de vivienda en Vizcaya, por lo que AENA se hubiera visto igualmente obligada a abonar al acusado las rentasderivadas del alquiler de una vivienda, conforme a la política empresarial de AENA. 2º) Ausencia de la conducta típica en elsentido de apropiación o sustracción de fondos públicos, sino más bien, de disposición de dichos fondos por parte de AENA,como consecuencia del engaño previo del acusado, proponiendo así la existencia de un delito de estafa, que al no serhomogéneo con la malversación, implicaría la absolución del acusado. 3º) La inexistencia de caudales públicos a disposición delacusado. Quien podía disponer y de hecho disponía de esos fondos, argumenta el recurrente, era AENA desde Madrid, pero noel acusado. 4º) Que el acusado disponga de los fondos públicos por razón de sus funciones, de su cargo. En este sentido, vienela defensa a sostener que el acusado, cuando negocia con AENA la ocupación del cargo de Director del aeropuerto, lo hacecomo particular; aún, y no como funcionario público.

Pasando ya a analizar cada una de tales argumentaciones del recurrente, hay que señalar que en el presente caso, sí queexiste indudablemente un perjuicio patrimonial para AENA, consistente en las cantidades abonadas al acusado en concepto derentas de alquiler y gastos de luz y teléfono. No es cierto lo que argumenta la defensa cuando dice que AENA debieraigualmente abonar al acusado los gastos de un alquiler de vivienda. Decimos que no es cierto, dado que, tal y como figura en elfactum de la sentencia de instancia que, necesariamente se ha de respetar, cuandoManuelsimuló los contratos dearrendamiento y los entregó a AENA, ya había adquirido previamente en propiedad una vivienda, por lo que conforme a la políticaempresarial de AENA, el acusado no tendría derecho a que se le abonase el alquiler de una vivienda, dado que ya tenía viviendaen el lugar de destino; las rentas de alquiler y los gastos de suministros se los iban abonando siendo él Director del Aeropuerto.

También concurre la conducta típica de sustracción o apoderamiento. Sustraer equivale separar, extraer, quitar o despojar loscaudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios(SSTS 1486/98, 26-11 RJ 1998, 9200; 812/99, 14-5 RJ 1999, 2710; 257/03, 18-2 RJ 2003, 2443; 32/04, 22-1 RJ 2004, 2169). En el presente caso, el acusado despojó los fondos públicos,haciéndolos aplicar a un fin no autorizado, como es el pago del préstamo hipotecario de su vivienda. Ese acto de despojo loefectuaba de manera mediata, esto es, ordenando con su firma, al administrador del Aeropuerto, que le abonaran los gastos dealquiler y suministros. La conducta típica no exige una posesión física de los caudales públicos, sino que lo fundamental es laposibilidad de disponer de dichos fondos, apartándolos de su fin propio. Esto es, el acusado desvió los fondos públicosimpartiendo las órdenes correspondiente, aunque no fuera el poseedor material del dinero público.

En tercer lugar, es cierto que la decisión primera de abonar las rentas de alquiler era de AENA, quien era engañada por elacusado, pero en segundo lugar, era tambiénManuelquien disponía de esos fondos. Los fondos públicos provenían deAENA, pero era el Aeropuerto de Bilbao, quien a través de su administrador y con la firma indispensable de su Director,gestionaba dichos fondos, tal y como se describe en el factum de la sentencia de instancia.

Finalmente,Manueltambién podía disponer de dichos fondos por razón de su cargo. Como ya se ha dicho, él disponía delos fondos, firmando los documentos correspondientes y si implantaba su firma en la orden de pago, era precisamente porqueestaba autorizado para ello por su condición de Director del Aeropuerto.

Por tanto, la calificación legal de los hechos descritos en la sentencia de instancia es correcta. No existe pues, infracción deley, procediendo la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- A su vez, el motivo Segundo de este Recurso se formula al amparo delartículo 5.4 de la LOPJ RCL 1985, 1578, 2635, alegandovulneración del derecho a la presunción de inocencia delartículo 24.2de la Constitución RCL 1978, 2836 con respecto al delito de cohecho por elque también fue condenado el acusado.

El recurrente sostiene que su defendido fue condenado por cohecho por la vía indiciaria, con base en un solo indicio que estimainsuficiente, como es el incremento patrimonial que experimentó el acusado durante los años que fue Director del Aeropuerto;incremento que fue entre 89.222.012 y 157.735.442 ptas.

En este sentido hemos de decir que, de acuerdo con extensa Jurisprudencia de esta Sala – cfr.Sentencias de 11 de mayo de 2001 RJ 2001, 9953 y de 18 de abril de 2002 RJ 2002, 4783, por todas- la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan lossiguientes requisitos:

1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamenteacreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamientoa través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación enel mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de pruebaindiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturalezainequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuandosean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditadosfluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según lasreglas del criterio humano»

Por su parte, en esta vía impugnatoria, la Sala de Casación debe de comprobar si la inferencia o deducción realizada por elórgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las querazonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

Antes de nada, se ha de advertir que la Sentencia de instancia no ha partido de un solo indicio para deducir la existencia decohecho, sino de varios, que han sido acreditados directa y claramente. Estos indicios, tal y como se recogen en el acta deljurado, son básicamente los siguientes: Primero, el acusado, mientras fue Director del Aeropuerto de Bilbao, y como miembrode la Mesa de Contratación del Aeropuerto, que él mismo presidía, realizó multitud de actuaciones irregulares. En este sentido,autorizó el pago de infinidad de obras (un total de 12 expedientes), a sabiendas de que parte de ellas no se habían realizado. Enotra ocasión firmó un contrato antes de la adjudicación del expediente de licitación; en otros expedientes (al menos en más decinco expedientes) autorizó una falta de concurrencia injustificada o concurrencia de las empresas del mismo grupo. En otrostres expedientes adjudicó la contratación comercial a empresas carentes de toda experiencia, que no cumplían los requisitosmínimos para poder realizar la obra conforme a las normas de contratación de AENA. En otros 24 expedientes procedió a unfraccionamiento intencionado de los expedientes, para evitar que, por superar su importe total, el máximo establecido para lacontratación desde el Aeropuerto de Bilbao, la contratación debiera ser centralizada en las oficinas de AENA de Madrid o biendebiera efectuarse mediante concurso público. En otros 4 expedientes procedió a la contratación sin pliego de prescripcionestécnicas, sin planos, memoria ni presupuesto y directamente y sin concurrencia. En otro expediente admitió una liquidacióncomplementaria por diferencia de medición a favor del contratista por encima del límite legal del 10%. En otros casos, esaliquidación complementaria la realizaba sin justificar la diferencia de medición. En otros 4 expedientes autorizó anticipos depagos a contratistas en contra de la normativa de contratación de AENA. En otros 11 expedientes adjudicó contratos a ofertasmás caras, sin justificación. Tramitó un expediente sin pliego de prescripciones técnicas y otro en el que tal pliego carecía decriterios para la adjudicación. En otros 14 expedientes omitió el informe técnico de evaluación de ofertas, que era necesario. En4 expedientes había dicho informe técnico pero sin puntuación de las ofertas. En otro expediente autorizó la elaboración de dichoinforme técnico una vez conocidas las propuestas, o bien en otros 8 expedientes había tales informes técnicos pero no cumplíanlos requisitos mínimos de calidad, y otras muchas más irregularidades que se describen en el acta del jurado. Todos estosexpedientes y sus irregularidades están detallados en el acta del jurado y su prueba se ha basado en los informes de auditoría,tal y como expone la sentencia de la Audiencia Provincial, realizados por los técnicos de AENA, los posteriores informes de otraempresa contratada por AENA para verificar externamente la corrección de su auditoría interna, y del perito auditor D.Luis Manuel, censor jurado de cuentas designado por el Juzgado instructor; informes periciales que han sido en el plenarioobjeto de debate y contradicción.

Otro segundo indicio básico, continúa relatando la sentencia de instancia, y acorde con el acta del jurado, es la existencia deingresos en cuentas vinculadas al acusado de cantidades cuyo origen no está justificado, y la realización por el acusado degastos excesivos en proporción con sus retribuciones, como son 57 millones de pesetas gastadas en el "Corte Inglés" entre losaños 1997 y 2000, años en los que precisamente era el Director del Aeropuerto. Dichos ingresos y gastos, el jurado los ha dadopor probados a través de la documental obrante en autos.

Otro indicio básico es el incremento patrimonial no justificado del acusado de notables proporciones (de entre 89.222.012 y157.735.442 ptas.) y coetáneo a la ejecución de los numerosos expedientes irregulares ya descritos. Dicho incremento resultaacreditado con las periciales ya mencionadas y la documental obrante en autos.

Por tanto, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica,los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente recibió dádivas por parte de terceros acambio de procedimientos ilegales o irregulares.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechosbasada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestiónde hecho inadmisible a trámite por aplicación delart. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal LEG 1882, 16.

Por todo ello, se desestima también este Segundo y último motivo referente aManuel.

B) RECURSO DEEsperanza:

TERCERO.- En el único motivo del Recurso que se refiere aEsperanza, se alega la infracción de ley conforme alartículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal LEG 1882, 16por aplicación indebida de losartículos 301 y 116 del Código Penal RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777con respecto a larecurrente.

Resulta aquí de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta Resolución conrespecto a la infracción de Ley, que damos aquí por reproducida.

El recurrente sostiene que ante la estimación de los dos motivos anteriores, la acusadaEsperanzano puede sercondenada por delito de receptación, dada la procedencia lícita del dinero percibido por el acusadoManuel.

La desestimación de esos dos motivos anteriores impide la estimación de éste. En todo caso, en el factum de la sentencia deinstancia se describen todos los elementos del tipo penal de receptación. En este sentido, se describe resumidamente que laacusadaEsperanza, a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero que obtenía su esposo, abrió cuentas bancarias donde ingresabatodo o parte de dicho dinero y también constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de alta gama yadquirió bienes y servicios con aquél dinero, y todo ello, con la finalidad de ocultar su origen ilícito. No existe, por tanto,infracción de Ley.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo y, con ella, la del Recurso en su integridad.

C) COSTAS:

CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con elartículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal LEG 1882, 16, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación deManuelyEsperanzacontra laSentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el 17 de Diciembre de 2007 PROV 2008, 71313, que estimó parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por losmismos recurrentes contra laSentencia dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Vizcaya, el 26 de Junio de 2007PROV 2007, 357787, por delitos de Malversación, Cohecho, Receptación y otros.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de laCausa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativalo pronunciamos, mandamos y firmamos D.Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza MartínD.Francisco Monterde FerrerD. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentenciapor el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel MazaMartín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que comoSecretario certifico.