Auto núm. 27/2016 Audiencia Provincial Las Palmas (Sección 5) 05-02-2016

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 – Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000107/2015

NIG: 3501642120140004670

Resolución:Auto 000027/2016

Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0000092/2014-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado José Emilio Mostoles Sacristan Tomas Ramirez Hernandez

Demandado COMPAÑIA ARTESANAL DE CANTERIA DE ARUCAS S.A. Jonathan Suarez Alamo

Apelado Porfirio Emilio Mostoles Sacristan Tomas Ramirez Hernandez

Apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Lidia Esther Afonso Arencibia

Apelado Jose Ángel Jose Gabriel Calcines Rodriguez Tomas Ramirez Hernandez

Apelado Miguel Ángel Emilio Mostoles Sacristan Tomas Ramirez Hernandez

Apelante Bernardo Julio Cristo Roda Trujillo Francisco Javier Neyra Cruz

Apelante Eugenio Arturo Jesus Monsalve Diaz Francisco Javier Neyra Cruz

AUTO

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a cinco de febrero de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el Incidente de oposición nº 1 del proceso de Ejecución de Póliza Mercantil nº 92/2014 seguido

a instancia de:

1) don Eugenio , parte ejecutada-apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y asistido por el Letrado don Arturo Monsalve Díaz;

2) don Bernardo , parte ejecutada-apelante, representado por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y asistido por el Letrado don Cristo Roda Trujillo; y

3) don Jose Ángel , don Miguel Ángel y don Porfirio , ejecutados-apelantes, representados por el Procurador don Tomas Ramírez Hernández y defendidos por el Letrado don Gabriel Calcines Rodríguez;

contra:

– la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte ejecutante- pelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida por el Letrado don José Luis Limones Esteban;

siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

«1.- A los solos efectos de esta ejecución SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por el Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en representación de D. Bernardo , el Procurador D. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ, en representación de D Jose Ángel , el Procurador D. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ, en representación de D. Miguel Ángel , el Procurador D. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en representación de D. Eugenio , el Procurador D. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ, en representación de Porfirio a la ejecución instada por el Procurador D./Dña LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA, actuando en nombre y representación de D./Dña. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad de 48.964,58 euros de principal, más 14.689 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución.

2.- Se imponen las costas a la parte ejecutada.»

SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 30 de octubre de 2014 , se recurrió en apelación por todos los ejecutados (demandantes de oposición), interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) la parte ejecutante presentó los correspondientes escritos de oposición a los recursos de contrario alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 29 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

En procedimiento de ejecución de póliza de afianzamiento mercantil por la que los ahora apelantes se constituyeron en fiadores solidarios respecto a la entidad mercantil COMPAÑÍA ARTESANAL CANTERÍAS DE ARUCAS, S.L. (declarada en concurso voluntario por medio de Auto de 28/11/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria ) – en adelante CAdeCA SL – se han formulado distintos motivos de oposición rechazados en la primera instancia y sobre los que se inste en el recurso.

Recurso de don Eugenio .

1.- Se sostiene en el primer motivo de apelación que el auto recurrido es nulo de pleno derecho conforme al art. 238.1 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) al ser competente la jurisdicción mercantil al estar la obligada principal Compañía Artesanal de Canterías de Arucas, S.L. Sometida a un procedimiento concursal desde el 28 de noviembre de 2012.

El motivo no puede prosperar por cuanto aunque inicialmente el procedimiento se dirigió frente a la referida mercantil, por Auto de 12 de diciembre de 2014 el el Juzgado a quo declaró la nulidad (parcial) del despacho de ejecución apartando de la prosecución del presente procedimiento a la referida sociedad mercantil.

Se afirma igualmente en el motivo que «no es correcto jurídicamente que los supuestos avalistas del supuesto crédito litigioso . resulten condenados a pagar mayor cantidad o distinta que la obligada principal y ello dada la accesoriedad del avalista respecto del obligado principal que se refleja en el artículo 1847 del Código Civil (LEG 1889, 27) …» y que «si en la jurisdicción mercantil se extingue parte del crédito que pesa sobre la sociedad mercantil avalada por mi mandante mediante la correspondiente quita, mi mandante, como avalista, no puede verse obligado a pagar más de la cantidad subsistente».

Dicha alegación no se comparte y al afecto remitirnos a lo ya razonado por la AP MADRID, sec. 9ª, A 30-4-2010, nº 110/2010, rec. 101/2010 (JUR 2010, 231562) , ROJ: AAP M 6816:2010, ECLI: ES:APM:2010:6816A, cuyos razonamientos hacemos propios en lo que aquí interesa:

«Cuarto.- La cuestión central tanto del auto ahora apelado, como del recurso de apelación, es el efecto que la declaración del concurso del deudor principal debe tener con relación a los fiadores solidarios frente a los cuales también se ha presentado la demanda de ejecución y se ha despachado la misma. O en su caso, el embargo que sobre los bienes de los administradores pueda decretar el Juez del concurso en virtud de lo establecido en el artículo 48.3 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) .

Como señala con relación a esta cuestión el auto de fecha 31 de marzo de 2009 de la secc. 11ª, de la Audiencia Provincial de Valencia , con cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2004 (RJ 2004, 3834) ,»el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de ésta entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del Convenio desvirtúan la obligación resultante del aval», y «si la acreedora demandante tenía o no posibilidad de cobrar su crédito a través de la suspensión de Pagos… es indiferente a su derecho a reclamar su pago a los avalistas solidarios». La segunda de las Sentencias indicadas, recogiendo además la doctrina sentada por esta misma Sala anteriormente en las de 10-VI-99 , 10-IV-95, 24 -I- 89, 19- XII-89 , 16-XI-91 , 10-IV-95, 8 -I-97 y 4-VII-66 , termina diciendo que, el mantener lo contrario a lo anteriormente dicho,»adolece de un error de base, consistente en prescindir de la propia finalidad de la fianza como garantía del acreedor frente a la insolvencia total o parcial del deudor ( art. 1.830 del Código Civil ) o frente a su mera liquidez cuando el fiador haya renunciado a la excusión o se haya obligado solidariamente con el deudor ( art. 1.831 del Código Civil ), supuesto este último que, como declara la S. de 3 de octubre de 1995 , el acreedor puede dirigir su acción contra el deudor que estime más conveniente, incluido el fiador», añadiendo la misma que «no debe olvidarse que si bien algún sector doctrinal mantiene la tesis de la liberación o reducción de la obligación del fiador cuando en los supuestos de concurso, quiebra y suspensión de pagos el deudor llegue a determinados acuerdos con sus acreedores, sobre todo si el acuerdo consiste en una reducción de la cuantía de los créditos con extinción por el exceso, las sentencias anteriormente citadas y transcritas demuestran que la jurisprudencia de esta Sala se inclina por el criterio, asimismo mantenido por prestigiosos autores de la doctrina científica, de que en tales casos subsiste la responsabilidad del fiador por la cuantía total de la obligación garantizada, tanto por persistir el interés del acreedor en la finalidad de garantía propia de la fianza como por no ser verdaderamente incardinable el Convenio de la Suspensión de Pagos en el concepto de transacción según el sentido del art. 1.835 del Código Civil , ya que el Convenio se impone por una determinada mayoría de los acreedores y no tiene por qué eliminar la garantía adicional que, sobre el patrimonio del deudor, representa la fianza para aquel acreedor que, pese a quedar vinculado por el convenio frente al deudor común, no renuncie expresamente a dicha garantía frente a su fiador singular.»

Igualmente, como indica el Auto de 28 de septiembre de 2007 (JUR 2008, 59760) , de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja : conforme al artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , es posible la ejecución frente a deudor solidario o frente a todos los deudores, cuando en el título aparezcan varios deudores solidarios, por importe total de la deuda, además de que también tiene que tenerse en cuenta que este precepto debe conjugarse con los correspondientes de la Ley Concursal, de 22/03, de 9 de julio, e incluso con los artículos 538 y 568 de la referida Ley Procesal . Y estos dos preceptos permiten que la acción de ejecución pueda dirigirse frente a quien aparece como deudor en el título y frente a quienes responden personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento acreditado, dada la relación de los mismos con el objeto de la ejecución instada, de modo que la misma puede despacharse frente a uno o frente a todos los sujetos que se encuentran solidariamente en tal situación. Y la suspensión por la declaración de concurso de la sociedad ejecutada no afecta a los otros ejecutados, fiadores en la póliza, pues, en todo caso, no están sometidos al procedimiento concursal, sin perjuicio de que si los fiadores lleguen a hacer frente a la cuantía reclamada en la ejecución a la acreedora puedan sustituir a la misma en el concurso (…). Conteniendo el punto 6 del artículo 87 de la Ley Concursal el mandato dirigido a la administración concursal para que reconozca el crédito del acreedor con fianza de tercero, aunque si el mismo viere cumplido su crédito por pago del fiador, podrá este subrogarse en la posición jurídica del acreedor como consecuencia del pago».

E igualmente compartimos lo razonado por la misma AP MADRID, sec. 10ª, en su Sentencia de 23 de abril de 2013, nº 197/2013 (JUR 2013, 193687) , rec. 121/2013 , ROJ: SAP M 7177:2013, ECLI: ES:APM:2013:7177 que afirma:

«Pero es que además, no asiste razón a la apelante pues el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva que recae en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho del concurso de acreedores de éste entra aquél como sujeto pasivo de la obligación contraída y la inclusión del crédito entre la masa pasiva no desvirtúa la obligación resultante del aval. Así, la STS de 7 de mayo de 2009 declara conforme a precedente jurisprudencia que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 . Por tanto, es claro que la declaración en concurso de acreedores de Beleyma, deudora principal, y el hecho de que en proceso que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Las Palmas de Gran Canaria la ahora apelada figure como acreedora con un crédito reconocido que incluye el importe del aval, no impide que pueda reclamar a la fiadora apelante la deuda que avala, la cual, por lo demás, no ha sido satisfecha, existiendo en el seno del proceso concursal las previsiones necesarias para evitar que, como argumenta la apelante, pueda haber duplicidad de pagos».

Por lo demás, no se comprende bien la cita que en el motivo se realiza en relación a art. 8.6º LC desde el momento en que el aquí apelante no ha sido demandado en reclamación de una deuda social de la que resulte como socio subsidiariamente responsable sino, ajeno a toda cualidad de socio de la deudora principal, como fiador solidario de la misma.

2.- Como segundo motivo se alega la infracción del art. 559.1.1º LEC al carecer el apelante ejecutado del carácter con el que se le demanda.

Se afirma por el apelante que tan sólo fue avalista (sic) de la entidad mercantil anteriormente citada (CAdeCA, S.L.) respecto a la «póliza nº NUM001 de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles» y que «tenía por objeto avalar a la citada sociedad en un crédito que se obtuvo del Banco Pastor S.A. en el año 1991 y que fue cancelado» considerando que, por ello, la fianza quedó extinguida, mientras que la cantidad reclamada en el presente procedimiento es la derivada de un título obligacional distinto: una cuenta de préstamo nº NUM000 concertada el 21 de julio de 2006 por la entidad CAdeCA S.L por importe de 141.387,00 € en la que se pactó una nueva cláusula que afectaba a los fiadores de esta última póliza (de préstamo), no pudiendo quedar obligados por dicho contrato al no haber sido por él suscrito.

El motivo debe igualmente ser rechazado. En el presente procedimiento no se está ejecutando póliza de préstamo alguna ni tampoco se exige al ahora apelante con base a dicha póliza por más que el débito asumido por la prestataria (la entidad CAdeCA, S.L.) esté garantizado por el apelante, no con base al afianzamiento de la póliza de préstamo, sino a través del afianzamiento de la póliza aquí ejecutada (Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles). Además, nada impide que una concreta operación (el préstamo) se garantice por terceros que no formen parte de la póliza de afianzamiento general objeto de ejecución, existiendo, dentro de los correspondientes límites, una cofianza. Tal es así que en la propia póliza objeto de ejecución se pactó que:

(Cláusula 6ª) «Las partes hacen constar que podrán libremente otorgar separadamente, ya sea en escritura pública, póliza mercantil, etc., otros contratos de liquidación, responsabilidad y garantía, afianzando las mismas operaciones mercantiles con el BANCO PASTOR S.A., ya sea como superposición de garantía o con objeto de garantizar un mayor volumen de las operaciones previstas en esta póliza, completando la presente, sin que ello suponga anulación, modificación o novación de ésta que continuará en toda su vigencia con independencia»

Tampoco consta que la póliza ejecutiva fuera cancelada pese a que expresamente se pactó (cláusula 3ª) que «… su plazo [de la garantía] [es] indefinido, en tanto los FIADORES no determinen revocarla, en cuyo caso deberán avisar a BANCO PASTOR S.A., por escrito y en carta notificada notarialmente, previa transcripción de la misma en acta notarial, con treinta días de antelación, no comprendiendo nunca la revocación las operaciones ya en curso».

Por lo demás, el objeto de la póliza y la cobertura del crédito aquí reclamado resulta de lo dispuesto en la cláusula 2ª apartado c) en cuanto «La responsabilidad del TITULAR y la fianza que se establece, garantiza todas las operaciones, que se liquidarán en la forma y condiciones que a continuación se relacionan:(…) c) Y, en general, toda obligación de pago que tenga contraída o contraiga el TITULAR con el BANCO PASTOR S.A. y que a título meramente enunciativo, se relacionen: saldos deudores en cuentas corrientes, de crédito y/o de préstamo, cantidades derivadas del uso de tarjetas de crédito …»

Por ello la Sala comparte en su integridad lo razonado por la Magistrada a quo cuando razona que «las alegaciones de la parte ejecutada sobre la concreta finalidad de la póliza de afianzamiento resultan contradictorias con el contenido del título; de haberse querido avalar exclusivamente el crédito obtenido por la sociedad en el año 1991, así se hubiera hecho constar en la póliza pues nada lo impedía; precisamente el hecho de que se hiciera constar que el afianzamiento lo era por tiempo indefinido desvirtúa las alegaciones del ejecutado. Lo mismo cabe decir en cuanto a la limitación del afianzamiento al tiempo en el que los otorgantes tuvieran la condición de socios de la entidad. Nada se hizo constar en la póliza y si el ejecutado y los demás socios consideraban que no existía ya motivo para afianzar las operaciones de la entidad que habían constituido pero de la que habían decidido desvincularse, debían haber revocado la garantía conforme se estipulaba en la cláusula tercera».

3.- Como tercer y cuarto motivos el referido apelante mantiene, con base en lo dispuesto en el art. 557.7ª LEC , la existencia de cláusulas abusivas.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta misma Sección 5ª en procedimiento de ejecución hipotecaria – lo que en nada impide aplicar sus razonamientos al supuesto aquí debatido: posibilidad de que los avalistas de una persona jurídica puedan oponer su carácter de «consumidores» – (Auto de 22 de enero de 2016; Rollo 73/2015):

« Esta Sala ya se ha manifestado en Auto de 15 de enero de 2016 (Rollo 24/2015 (JUR 2016, 67235) ) y en ello hemos de insistir ahora, señalando que:

«SEGUNDO.- Considera la Sala que la condición de consumidor es necesaria para poder invocar la protección que dispensa la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , única que contempla la posibilidad de acoger la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, y a la que por tanto, resulta condicionada la posibilidad de oponerse por esta causa a la ejecución hipotecaria instada, conforme a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 3 de la LGDCU incluye en la definición de consumidor no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia se ha detenido en determinar qué personas jurídicas merecen la calificación de consumidores y la tutela de éstos y si pueden algunos entes sin personalidad jurídica -comunidades hereditarias o comunidades de propietarios- tener la consideración de consumidores.

La peculiaridad de nuestro ordenamiento en relación con el europeo que limita el concepto a las personas físicas, es que extiende la consideración de consumidor también a las personas jurídicas, aunque esa peculiaridad no es exclusiva de nuestra normativa interna, pues existen también otros Estados miembros que reconocen también la condición de consumidores a las personas jurídicas. La diferencia con la normativa de la Unión no es relevante, pues dicha normativa representa en este sector el nivel de protección mínima, lo que no significa que los diferentes Estados, respetando esa protección, la amplíen en los términos que consideren oportunos, lo que sucede con la inclusión en el concepto de consumidor de las personas jurídicas. En realidad, y como se ha matizado en la doctrina, no se trataría de una modificación del concepto de consumidor según la normativa europea, sino de extender la protección de los consumidores a otras personas que no tienen esta consideración, lo que también es posible por el carácter de mínimos de la legislación europea.

En cualquier caso esa inclusión presenta numerosas dificultades, pues no todas las personas jurídicas tienen esa consideración sino solo aquéllas que (al igual que las personas físicas), actúan al margen de una actividad empresarial o profesional. Por tanto, unas y otras (personas físicas o jurídicas) deben cumplir los mismos requisitos. Por ello deben excluirse las sociedades mercantiles, pues su objeto social delimita el fin de su actuación (al que necesariamente deben tender con claro ánimo de lucro) que integra una actividad empresarial o profesional, incompatible con el concepto de consumidor.

Generalmente se ha venido entendiendo que tienen esta consideración las personas jurídicas que no tengan por objeto o que no realicen de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado, sin finalidad de lucro y que, en su caso, transmitan a título gratuito los bienes o servicios. En general se había venido entendiendo que sólo podrían considerarse consumidores las personas jurídicas que no tenían ánimo de lucro y que no reintroducían en el mercado bienes y servicios.

Por lo general en la jurisprudencia se ha reconocido como consumidores a las asociaciones sin ánimo de lucro y en alguna ocasión a un sindicato de trabajadores.

También se ha venido reconociendo este mismo carácter a determinados entes sin personalidad (como pueden ser las comunidades de herederos) que tiene reconocida la capacidad procesal en la LEC y, particularmente, las Comunidades de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal, a las que se ha admitido con reiteración la consideración de consumidores.

En el presente caso ni siquiera los recurrentes discuten que la prestataria ejecutada (…) S.L. hubiera obtenido el préstamo para dedicarlo a su actividad empresarial.

La intervención de Don (…) en la escritura es doble, por un lado actúa como administrador representante legal de la entidad mercantil prestataria, y, por otro, en su propio nombre como persona física, en calidad de hipotecante y avalista solidario en el préstamo. Esta última condición de avalista hipotecante la tiene también la recurrente Doña (…), esposa del primero, siendo la finca hipotecada un bien ganancial del matrimonio.

Pese a la condición de personas físicas de los recurrentes, tratándose en este caso la prestataria ejecutada de una entidad mercantil, la misma carece de la condición de consumidor y usuario y no puede, en consecuencia, oponerse a la Ejecución Hipotecaria alegando la abusividad de cláusulas del préstamo hipotecario, sin perjuicio de que, efectivamente, tanto la prestataria como los fiadores, puedan promover el juicio ordinario que corresponda para atacar, resolver o pretender la nulidad o anulabilidad del contrato conforme a las normas generales.

La intervención de los fiadores hipotecantes y el hecho de que éstos sean personas físicas, no altera la realidad de que el préstamo es una operación mercantil entre una entidad bancaria y una sociedad limitada dedicada a (…), que se realiza dentro del ámbito de la actividad económica de la prestataria, por lo que no cabe invocar ni atacar en el presente proceso de Ejecución ninguna de las cláusulas del referido préstamo por su carácter abusivo.

En consecuencia de lo anterior, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el Juez de instancia, sin que tenga cabida en este incidente excepcional de oposición a la Ejecución Hipotecaria las alegaciones de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios, por carecer la prestamista de la condición de consumidora, (…)»

En este mismo sentido se pronuncia la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, en su Auto de 21 de julio de 2015 (nº 147/2015 (JUR 2015, 249138) , rec. 169/2015 ) [ROJ: AAP TF 67:2015, ECLI: ES:APTF:2015:67A] que insiste en el criterio de dicha Sección «y de la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que el fiador o hipotecante no deudor , en función del carácter accesorio de la obligación que dimana de la garantía prestada, ostenta el mismo carácter que el obligado en la obligación principal garantizada, de manera que es la calificación como de consumo de la relación principal de la que dimana esta obligación, la que determina la aplicación o no de la normativa de consumidores , pues en definitiva el garante no es consumidor de un bien ni usuario de un servicio, sino que se limita a prestar su garantía». Y dicha resolución con cita, a su vez el auto (de la misma Sección) de 21 de enero de 2015 señala lo siguiente:

«1. Resulta claro que la entidad prestataria no tiene la condición de consumidor aunque en nuestro ordenamiento (y no así en otros de la Unión Europea ni en la normativa de ésta sobre cláusulas abusivas – Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo-) se incluya en este concepto a las personas jurídicas, siempre obviamente que se erijan en destinatarios finales de los bienes o servicios adquiridos cumpliendo los requisitos del art. 3 de la Ley General para la defensa de los Consumidores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 ), que reclama, de acuerdo con la última modificación operada por la Ley 3/2014, que «actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». (.)

«3. Otra cosa diferente es que la apelante, como hipotecante no deudora garante del préstamo y persona física, pudiera tener la condición de consumidor, pero tampoco desde este punto de vista puede admitirse este carácter en su actuación como garante en el contrato de préstamo, dada la estrecha conexión de la garantía con el contrato y su naturaleza accesoria en esta relación.

La cuestión ya ha sido analizada en varias ocasiones por esta Sección que ha señalado que la condición de fiador y garante hipotecarios del crédito confieren una posición especial en orden al examen del carácter de consumidor, pues dada la naturaleza accesoria de la garantía no es la situación personal del fiador o hipotecante la que atribuye tal condición, sino la que resulta de la obligación garantizada, de manera que ostentará esta condición si esta obligación dimana de una relación de consumo por intervenir un consumidor y un empresario, pero no si garantiza una relación entre empresarios; es decir, lo fundamental no es la condición de consumidor del hipotecantes, sino la del prestatario afianzado con la hipoteca, pues es su condición como tal la que se comunica a la persona física que interviene en esa misma condición como garante; el criterio lo viene manteniendo esta Sección (por ejemplo auto de 24 de septiembre de 2013 ) con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la actualidad de la Unión Europea) que ha declarado (sentencia de 17 de marzo de 1999 -Dietzinger-) en un caso relacionado con la aplicación de la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) , de protección de consumidores en contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales, que su art. 2 «debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúe en el marco de una actividad profesional está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva cuando garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional»»

Siendo la entidad avalada cuyo débito es objeto de ejecución en el presente procedimiento una sociedad mercantil, y por ello el débito no es «al consumo», no pueden los fiadores esgrimir a su favor el carácter de consumidores no pudiendo atacar la póliza por abusividad de sus cláusulas. Si lo que se pretende, según se deduce del recurso, es reconducir la abusividad de las cláusulas de lo dispuesto en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al art. 7.2 del Código Civil (por infracción del art. 1255), no es este el procedimiento adecuado quedando abierta la vía del proceso ordinario si lo que se pretende es la ineficacia (total o parcial) de la póliza de garantía.

Se desestima por ello el recurso con la consiguiente imposición de costas al apelante conforme a las previsiones del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurso de don Bernardo , de don Miguel Ángel y de Porfirio .

Con respecto a dichos apelante, todos los cuales esgrimen la infracción del art. 573.1.3 en relación con el art. 572.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , siendo que, además, formularon dicha causa de oposición en el curso de la primera instancia, el motivo debe ser estimado desde el momento en que ni consta designación domiciliaria alguna en la póliza objeto de ejecución en relación a los avalistas ni consta, tampoco, que respecto a dichos apelantes se hubiera intentado la notificación en su domicilio. Respecto a don Miguel Ángel y a don Bernardo se intentó la notificación en el domicilio que de la sociedad afianzada figuraba en la póliza, con evidente efecto negativo [por ser desconocidos en dichas señas] siendo que la propia ejecutante sabía que la sociedad había mudado de domicilio social. No desconoce la Sala la dificultad que tenía la entidad ejecutante para notificar el saldo deudor y requerir previamente de pago a los reseñados fiadores cuando, por ignorados motivos, no se expresó en la póliza ni su correspondiente domicilio a tales efectos (de haberse designado bastaría el intento de notificación en el domicilio consignado salvo comunicación por los fiadores de cambio domiciliario, en cuyo caso habría de verificarse en el nuevo comunicado) ni, lo que es incluso más relevante, no se expresó que el domicilio consignado en la póliza como de la entidad deudora afianzada (C/ DIRECCION000 nº NUM002 ) se tuviera, a todos los efectos, como domicilio de todos los intervinientes a efectos de notificación y requerimiento. No existe pacto alguno al respecto por lo que ante la evidencia de imposibilidad de notificación de saldo en el que en su día fue domicilio social, constatada por la ausencia de recepción del burofax enviado a dicha dirección, debió la entidad crediticia, como así hizo eficazmente en relación a otro co-ejecutado (así, en relación a don Jose Ángel ) haber, previamente a presentar la demanda de ejecución, averiguar un domicilio de dichos fiadores en los que poder eficazmente notificar el saldo deudor.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de resolver un supuesto semejante en su Auto de 28 de febrero de 2012 (Rollo 347/2011 (JUR 2012, 113875) ) en el que dijimos:

«Con respecto a las notificaciones de saldo esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar [así en Auto de 11 de febrero de 2011 (Rollo 43/2010)] que «habiendo sido intentada la notificación del saldo deudor por vía telegráfica con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto en la póliza por el prestatario, dejando aviso de ello y sin que haya sido reclamado, la falta de recepción de tal notificación, resultaría imputable únicamente a la pasividad de aquél, y aunque toda notificación sea un acto receptivo, puesto que lo que se comunica debe llegar a su destinatario, como implica una colaboración del notificado que debe recoger la notificación, ésta debe entenderse efectuada cuando la colaboración no se produce, ya que en caso contrario, se dejaría en manos del notificado la producción o no del efecto pretendido y con ello la posibilidad de evitar un procedimiento ejecutivo dirigido contra él.»

Sin embargo es de observar que en la póliza litigiosa no se hizo constar el domicilio, a efectos de notificaciones, ni de la prestataria ni de sus fiadores. Por ello no podría, sin más, afirmarse que el intento de notificación realizado por la entidad ejecutante es suficiente por no existir colaboración de los ejecutados conforme a lo mencionado en el anterior párrafo y ello por cuanto se desconoce, al menos respecto de los fiadores, si el domicilio en donde se intenta la remisión del burofax es efectivamente su domicilio o residencia y, por tanto, si en ellos podrían válidamente recibir notificaciones. Respecto a don Luis se remitió un burofax con acuse de recibo que fue devuelto por «desconocido» por lo que, obviamente, tal remisión es manifiestamente insuficiente a efectos de poderse tener por notificado de la cantidad exigible en cuanto no puede considerarse haya existido de su parte ninguna falta de colaboración en la recepción y, lo mismo se diga respecto del otro fiador, don Samuel , pues aunque efectivamente se ha remitido burofax a la dirección de uno de los inmuebles que en el Registro de la Propiedad figura como de su titularidad sin embargo nada justifica que residiera en dicho lugar y que en él pudiera recibirse la reclamación por lo que el hecho de que se haya devuelto el burofax «dejando aviso» no es suficiente para entender cumplido el trámite de notificación previa que exige el art. 572.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuestión distinta es, insistimos, que los lugares donde se han intentado las notificaciones hubieran sido designados por los fiadores, en cuyo supuesto, o bien debían colaborar en la recepción (yendo a la oficina de correos a recoger el aviso) o, en su caso, poner en conocimiento de la entidad prestamista el cambio de domicilio a efectos de practicarse válidamente las reclamaciones. No siendo este el caso y no justificando los documentos aportados la notificación previa exigida en el citado art. 572.2 LEC no procede despachar ejecución frente a los fiadores»

Acreditado que el correspondiente domicilio de los ahora apelantes no se corresponde con la dirección a que se enviaron los respectivos burofax ( DIRECCION000 NUM002 , en relación a don Bernardo y don Miguel Ángel y, c/ DIRECCION001 nº NUM003 en relación a don Porfirio – en relación a este ejecutado, aunque cierto es que en dicha dirección tuvo en algún momento su domicilio según resulta incluso del documento por él aportado junto a su escrito de oposición – folio 154 – lo cierto es que su actual domicilio lo es en otra dirección, donde logró ser requerido en el presente procedimiento) procede la estimación del motivo desde el momento en que no hay prueba, cuya carga incumbía en exclusividad a la entidad ejecutante, que acredite llegara a conocimiento de los fiadores aquí apelantes la pretendida notificación de saldo deudor y sin que al respecto podamos entrar a discutir sobre la redacción que el art. 559.1.3º LEC tenía a fecha de presentación de la demanda (en relación al inciso «o por no cumplir el documento presentado» agregado – tras su injustificada supresión por la Ley 5/2012 de 6 julio 2012 (RCL 2012, 947 y 1047) – por la Ley 42/2015 de 5 octubre 2015 (RCL 2015, 1525) ) en cuanto por tratarse los arts. 572.2 y 573.1.3º LEC de normas de carácter imperativo su inaplicación determinaría la nulidad de pleno derecho del despacho conforme incluso a lo previsto en el art. 6.1.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) .

Recurso de don Jose Ángel .

1.- En su primer motivo se sostiene la indadecuación de procedimiento, la infracción del art. 559.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y la falta de fuerza ejecutiva del título sobre la base de que «no puede ser demandado quien no forma parte del negocio jurídico en virtud del cual se reclama .»y que «no puede pretenderse la extensión de la garantía a una personas que no firmaron en calidad de garantes la póliza de préstamo …».

El motivo ha de ser rechazado desde el momento en que lo que se está ejecutando no es una póliza de préstamo, por más que el saldo de cuenta reclamado afianzado por el apelante derive del incumplimiento por el deudor afianzado del contrato de préstamo a que se refiere el apelante. Basta al respecto remitirnos a lo resuelto en el fundamento anterior segundo.2.

2.- Igual suerte desestimatoria alcanza a los restantes motivos del recurso que únicamente podrían tomarse en consideración en relación a las concretas causas de oposición por él (y no por los otros coejecutados) formuladas [vid folios 56 y siguientes de la Pieza Separada] y, por ello, en relación únicamente a la «existencia de cláusulas abusivas» debiendo estar ahora a lo ya razonado en el Fundamento Segundo.3 anterior.

Finalmente señalar que la alegada infracción del art. 1.826 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni puede ser tratada en el presente procedimiento: no existe cauce procesal alguno ni, lo que es más relevante, podría seriamente afirmarse que los fiadores de la póliza litigiosa se hayan obligado a más que el deudor principal. La obligación por ellos asumida en virtud de la póliza es o igual o inferior (dentro del límite establecido en la póliza litigiosa) a la del deudor principal y si lo que se pretende afirmar es el distinto trato que puede producirse a consecuencia del concurso de acreedores a que está sometida dicha deudora principal entre el crédito exigido al apelante en el presente procedimiento y lo que él podría reclamar posteriormente del deudor principal, debemos insistir en lo ya razonado en el fundamento segundo.1 anterior.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Bernardo , de don Miguel Ángel y de Porfirio contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de octubre de 2014 en el procedimiento de Ejecución de Póliza Mercantil nº 92/2014 [Incidente de Oposición nº 1], revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar la oposición por motivos formales por aquellos planteada y, en consecuencia, declarar la nulidad radical del Auto de despacho de fecha 14 de marzo de 2014 en relación, exclusivamente, a los referidos apelantes dejando sin efecto la ejecución frente a ellos despachada debiéndose alzar los embargos y medidas de garantía contra ellos trabados; todo ello con expresa condena a la entidad ejecutante en las costas a ellos causadas en el curso de la primera instancia y sin hacer especial declaración respecto a las costas de sus recursos. Procédase a la devolución del depósito constituido.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Eugenio y de don Jose Ángel contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de octubre de 2014 en el procedimiento de Ejecución de Póliza Mercantil nº 92/2014 [Incidente de Oposición nº 1], confirmando dicha resolución, en lo que a ellos se refiere, con expresa imposición de costas a dichos apelantes y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.