EY analiza los efectos del primer año de la nueva Ley de Sociedades de Capital, el impacto del Código de Buen Gobierno y el Código Penal en los Consejos Las últimas reformas han potenciado su transparencia y profesionalización, ampliando las responsabilidades exigidas a los consejeros El nuevo escenario ha obligado a los consejeros a buscar un “puerto seguro” y a contar con mayor información previa y un análisis pormenorizado de la actuación empresarial para minimizar el riesgo
Las últimas modificaciones regulatorias, esencialmente la nueva Ley de Sociedades de Capital, el Código de Buen Gobierno y la reforma del Código Penal han dotado de mayor transparencia a la actividad profesional de los consejeros. Se han ampliado las responsabilidades exigidas y, al mismo tiempo, se ha incrementado notablemente el abanico de riesgos a los que se enfrentan. Aceptar hoy en día un puesto en el consejo requiere un trabajo de análisis de riesgos permanente para evitar una mala praxis y que ésta pueda llevar al consejero a perder todo su patrimonio e, incluso, a enfrentarse a responsabilidades muy gravosas, aun cuando la decisión adoptaba no sea malintencionada.
En este sentido, los efectos de la nueva normativa se están dejando sentir en una mayor revisión de las tomas de decisión, así como en un mayor análisis de la empresa a la hora de aceptar un puesto como consejero. Ante este escenario, EY pone en marcha el Servicio de Asesoramiento a Consejeros: un proyecto que va destinado a acompañar a la figura del consejero -incluidos los CEOs-, tanto en el análisis previo de la situación como en la toma de decisiones constante que su puesto requiere.
Para Federico Linares, Socio Director General de EY Abogados, "estamos ante un escenario en el que los cambios normativos aprobados durante los últimos años han fomentado la transparencia en el seno de los Consejos, con un incremento de la responsabilidad en todos los ámbitos (legales, fiscales, regulatorios, financieros y operativos). Ello supone afrontar mayores riesgos, lo que repercute también en la reputación profesional y personal del propio consejero. Este nuevo marco nos ha llevado a confiar en un proyecto con implicación de toda Firma, que estamos convencidos que tendrá un gran desarrollo".
El nuevo escenario al que se enfrentan los consejeros va más allá de conocer los riesgos y su posible cobertura. Es necesario contar con programas y procedimientos de actuación que les aporten seguridad, lo que, al tiempo, redunda en beneficio de la compañía. Se trata de aplicar protocolos que dejen constancia de la toma de decisiones y que éstas se realicen cumpliendo con todos los requisitos: sistemas sobre cómo reportar la información, de prevención del fraude, de cumplimiento de obligaciones formales, riesgos de ciberseguridad y eficiencia fiscal, entre otras.
Por este motivo, Félix Plasencia, Socio responsable del área Legal de EY, explica que "hay que tener en cuenta que la política de gestión de riesgos de la empresa no cubre necesariamente los propios del consejero, por lo que la nueva regulación es un paso más allá. España está inmersa en una tendencia que en otras zonas, como en el mundo anglosajón, tiene ya un gran recorrido. La ampliación del régimen de responsabilidad a los consejeros se traduce en una mayor transparencia para las empresas plasmada en informes acreditativos de la toma de decisiones y un análisis permanente de la situación de riesgos. Algo que repercutirá positivamente en el prestigio de las compañías ante todos sus grupos de interés".
¿Qué ha cambiado?
La Reforma de Ley de sociedades de Capital de diciembre de 2014 amplió significativamente las responsabilidades desde un punto de vista mercantil y civil de
los consejeros, a la vez que se aumentaron algunas de las penas y multas contempladas en el nuevo Código Penal. (Ver cuadro anexo).
Entre los principales cambios destaca la extensión de la responsabilidad a las personas físicas que actúan en representación de las personas jurídicas. Además, en el sistema actual, no es necesaria una gestión malintencionada para incurrir en riesgo o responsabilidad. En este sentido, la responsabilidad del consejero es personal (no del órgano de administración), dual (interna, ante la propia empresa y sus socios, y externa, ante inversores, reguladores, acreedores y la Administración); y solidaria, dado que la Ley regula que el daño provocado se debe a la conducta de todo el Consejo.
"Ante este escenario -explica José Luis Moreno, Director del Proyecto-, la responsabilidad se mitiga e incluso desaparece siempre y cuando se adopten medidas que evidencien que se ha actuado diligentemente; es decir, que en toda decisión estratégica y de negocio se actúe con toda la información necesaria y se realice a través de un proceso adecuado gracias a mecanismos y protocolos predefinidos que garanticen ese deber de diligencia establecido en la Ley".
Y este deber de diligencia también se ha ampliado y precisado: los consejeros deben tener una dedicación adecuada al cargo, deben adoptar medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad y tienen el deber de exigir y el derecho a recabar de la empresa la información que necesite para adoptar una decisión adecuada.
Anexo
Aspectos mercantiles y civiles
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Antes |
Después de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre* |
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Cuando el consejero era una sociedad, la persona física representante no era responsable personalmente. |
Se extiende la responsabilidad a las personas físicas que representen a las sociedades. |
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Los consejeros eran responsables por actuaciones ilícitas o por el incumplimiento de sus deberes. |
Se recoge expresamente que existe responsabilidad en los casos de dolo y culpa, por lo que no es necesaria una gestión malintencionada para incurrir en riesgo o responsabilidad. |
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Solo se mencionaba que existía responsabilidad de los administradores de hecho y de derecho. |
Se extiende el concepto de administrador de hecho: el que desempeñe sus funciones sin título, el administrador oculto o aquel bajo cuyas instrucciones actúen los administradores. |
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Acción social de responsabilidad en caso de aprobación por la junta general. |
Se permite que los socios inicien la acción social de responsabilidad sin necesidad de someter la decisión a la junta general, cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad del consejero. |
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Existía un deber genérico de diligencia. |
Se amplía y precisa el deber de diligencia a los consejeros: Ø Deben tener una dedicación adecuada al cargo. Ø Deben adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Ø El consejero tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. |
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No existía obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. |
Se establece la obligación de indemnizar no solo el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. |
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Facultades indelegables muy limitadas. |
Se amplían considerablemente las facultades indelegables del consejo, hasta un total de doce facultades*. |
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No existía responsabilidad para los altos directivos. |
Cuando no existan consejeros ejecutivos, serán responsables los altos directivos de la sociedad. |
*:Nueva Ley de Sociedades de Capital 31/2014. Entrada en vigor 24/12/2014
*Responsabilidades indelegables de los Consejeros
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La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado. |
La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada. |
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La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad. |
El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato. |
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La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230. |
El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución. |
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La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general. |
Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general. |
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Su propia organización y funcionamiento. |
La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos. |
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La política relativa a las acciones o participaciones propias. |
Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas. |
Aspectos penales
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Concepto |
Artículos |
Redacción anterior |
Redacción tras la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo* |
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Delimitación de la figura delictiva |
Art. 10 y 11 CP |
Solo existía comisión por omisión cuando estuviera estipulado expresamente. |
Se tipifica como delito la omisión, aunque no sea malintencionada. Se coloca a los administradores en una posición de vigilantes. |
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Responsabilidad penal de las sociedades y de los administradores |
Art. 31 CP – 31.quinquies |
Ø Los administradores eran responsables de aquellas actividades llevadas a cabo por la sociedad que constituían delito o falta. Ø Los sujetos activos eran los administradores de hecho y de derecho de la sociedad. Ø El consejero respondía de la responsabilidad civil con todo su patrimonio presente y futuro. |
Ø Los administradores adquieren la posición de vigilantes de aquellas actividades llevadas a cabo por una sociedad que constituyan delito. Ø Como contrapartida se establece la exención de responsabilidad en el caso de que se cumpla un programa de prevención penal (criminal compliance). Ø Se amplían los sujetos activos: administradores de hecho y de derecho, consejeros ejecutivos y directores generales, etc. Ø Los administradores podrán ser responsables penalmente, a título de autores, autores mediatos o partícipes, por los delitos cometidos por la sociedad a través de sus trabajadores. Ø Los administradores podrán ser culpables de delitos cometidos por personas dependientes siempre que exista un incumplimiento grave de los deberes de control de los administradores. Ø El consejero responderá de la responsabilidad civil con todo su patrimonio presente y futuro. |
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Administración desleal y apropiación indebida. |
Art. 252 CP -254 CP |
Pena máxima de seis meses a seis años de prisión. |
Ø Las penas máximas de estos delitos se elevan a ocho años. Ø Se concretan las figuras penales de administración desleal y apropiación indebida. Ø Se incluye la malversación de fondos públicos como un supuesto de administración desleal. |
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Corrupción en los negocios |
Art. 286 bis CP |
No existía. |
Pena de seis meses a cuatro años y multa por el triple del beneficio o ventaja obtenida. Los sujetos activos serán los directivos, administradores, empleados o colaboradores. |
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Falseamiento documental |
Art. 290 CP |
Falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad en perjuicio de terceros: Pena de uno a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. |
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Imposición de acuerdos abusivos |
Art. 291 -292 CP |
Imposición de acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad: Pena de seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. |
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Defraudación a la Hacienda Pública |
Art. 305 CP |
Defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta o disfrutando beneficios fiscales: Pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. |
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Defraudación de la Seguridad Social |
Art. 307 CP |
Defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones de forma indebida: Pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. |
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Fraude en subvenciones fiscales |
Art. 308 y 309 CP |
Pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. |
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Alzamiento de bienes |
Art. 257 y siguientes |
Penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. |
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Delito relacionado con el concurso de acreedores |
Art. 260 CP y siguientes |
Concurso de acreedores; cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente: Pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses. |
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Delito de estafa y apropiación indebida |
Art. 248 – 252 CP |
Pena de prisión de uno a seis años y multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada. |
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Maquinaciones para alterar el precio de las cosas |
Art. 284 CP |
Pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses. |
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Delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial |
Art. 270-274 CP |
Pena de prisión de hasta dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada. |
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Delitos contra los derechos de los trabajadores |
Art. 311- 318 CP |
Penas de prisión de hasta dos a cinco años y multa de seis a doce meses. |
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*Reforma del Código Penal. Entrada en vigor 1/07/2015
