Discriminaciones reflejas (El caso de la Sra. Coleman)

La empresa concede a la Sra. Coleman menos facilidades que a quienes tienen hijos no discapacitados y acaba propiciando su baja voluntaria, persuadiéndola de que es un buen modo de poner término a su complicada compatibilización del empleo y el cuidado del menor.

Sin embargo, pocos días después la trabajadora se arrepiente y acciona para instar su reingreso, aduciendo que todo lo ocurrido es consecuencia de la discapacidad de su hijo y que ello comporta un trato discriminatorio prohibido por numerosas normas.

EL PROBLEMA SUSCITADO.- Dando como ciertos los hechos descritos, la cuestión que interesa afrontar es clara: ¿puede pensarse en una discriminación por discapacidad cuando la persona (trabajadora) no pertenece a esa categoría de sujetos vulnerables? ¿Es posible que la discriminación se mida tomando en cuenta dos sujetos, uno que sufre el trato discriminatorio y otro que pertenece al colectivo protegido?

Cuando se habla de discriminar a una persona por razones ideológicas siempre se piensa en que se le perjudica en razón de sus ideas y no de las ajenas; cuando a una mujer es discriminada se está frente a trato peyorativo por razón de su género; si un sindicalista reclama vulneración de la libertad sindical es porque entiende que el empleador lo perjudica en atención a su militancia, y así sucesivamente.

Sin embargo, la Sra. Coleman no padece discapacidad alguna, parece que ha sido peor tratada que otras en su misma situación y arguye que estamos ante una discriminación por razón de discapacidad porque tal circunstancia afecta a su hijo. ¿Estamos ante una discriminación por razón de discapacidad pese a que la trabajadora perjudicada no pertenece a esa categoría?

LA DIEFERENCIA CON LA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA.- El supuesto no debiera identificarse miméticamente con la denominada discriminación indirecta; se trata, en este caso, de la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un colectivo especialmente protegido (mujeres, personas con discapacidad, etc.) en desventaja particular con respecto a las demás personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. En el caso de la discapacidad, la definición está en el art. 28.1,c), de la Ley 62/2003 (referida también al origen racial o étnico, religión o convicciones, edad u orientación sexual), del mismo modo que el artículo 6.1 LOI aborda el tema para el sexo.

Sin embargo, en el presente caso la cuestión es diversa. Si se considera probado que la Sra. Coleman ha recibido peor trato que las demás madres (o padres) que trabajan en la misma empresa y tienen hijos menores sin discapacidad, no estamos ante una práctica basada en dato neutro, sino en circunstancia especialmente tutelada (la discapacidad), pero afectante a sujeto diverso del discriminado.

JURISPRUDENCIA COMUNITARIA.- La sentencia en cuestión sienta dos grandes criterios interpretativos: 1º) Que constituye discriminación directa el trato menos favorable dispensado a trabajador como consecuencia de la discapacidad padecida por su hijo. 2º) Que la prohibición de discriminación o acoso no opera sólo cuando el trabajador es, él mismo, discapacitado sino que también lo hace cuando la discapacidad afecta a su hijo.

ALCANCE DEL CRITERIO.- El criterio sentado resulta tan lógico como trascendente; por algo la sentencia se dicta en Gran Sala. Fácilmente puede pensarse que la construcción no vale sólo para la discapacidad, sino para cualesquiera otras circunstancias respecto de las cuales se prohíbe el trato diverso y peyorativo.

No se trata de una discriminación indirecta, sino de que la circunstancia (tomada en cuenta para evitar que de la misma derive un trato desfavorable) de la discapacidad afecta a persona distinta de la que sufre sus consecuencias. Eso supone que para apreciar la discriminación ya no se atiende sólo a un sujeto sino a dos (el perteneciente al colectivo vulnerable y el represaliado), de modo que se trata de la discriminación refleja o interpuesta (rectius, mediando interposición).

Para el intérprete queda la reflexión y argumentación sobre el radio de personas relacionadas con el trabajador (además del hijo) que deben tomarse en cuenta a estos efectos. Más que el parentesco, quizá deban interesar los vínculos reales. En todo caso, quien alegue trato discriminatorio ha de aportar (al menos) datos indiciarios de ello; en el supuesto suscitado por la Sra. Coleman los hechos hablaban por sí mismos.