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07/10/2022. 21:16:59

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España deberá legislar los fondos de inversión de alto riesgo antes de 2013

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Beltrán Gómez de Zayas, asociado senior del área de financiero de Allen & Overy nos comenta que "las gestoras se verán abocadas a buscar fórmulas que les permitan actuar de manera tan eficaz como hasta ahora mientras cumplen con las nuevas obligaciones y limitaciones impuestas". Desde KPMG, Francisco Uría, socio responsable de Sector Financiero en España y Augusto Piñel, asociado sénior del Departamento de Servicios Financieros ven que "sería conveniente que la aplicación de la norma trate de conciliar las lógicas exigencias de solvencia y estabilidad de las instituciones y los mercados con su funcionamiento eficaz".

El Parlamento Europeo aprobó la semana pasado la primera Directiva que regulará los fondos de inversión de alto riesgo, como los hedge funds o los de capital riesgo. La norma, negociada con el Consejo, establece una serie de obligaciones para los gestores (un registro europeo y requisitos mínimos de capital e información, entre otras). Además, introduce un “pasaporte” que permitirá comerciar estos fondos en toda la UE sin necesidad de adaptarse a veintisiete sistemas nacionales.

monedas dentro de un barril

"En el origen de la presente crisis financiera puede encontrarse, entre otros factores, una inadecuada valoración del riesgo en un contexto de grandes facilidades de liquidez. No cabe duda de que la agenda de la reforma de la regulación financiera internacional tiene mucho que ver con las causas de la crisis actual. No obstante, su objetivo no puede ser la resolución de esta crisis sino la prevención de crisis futuras a fin de evitar que situaciones tan graves como las que se han vivido puedan volver a repetirse. En este sentido, no puede afirmarse que esta reforma llegue tarde sino que la regulación anterior y, sobre todo, la supervisión que debería haberla hecho efectiva no cumplió adecuadamente su papel, especialmente en determinados mercados. En todo caso, el mayor riesgo de la nueva regulación sería que no se aplicase de forma efectiva y homogénea en todos los mercados facilitando la aparición de arbitrajes regulatorios y ventajas competitivas indebidas y muy peligrosas", comentan a Legal Today Francisco Uría, socio responsable de Sector Financiero de KMPG en España y Augusto Piñel, asociado sénior del Departamento de Servicios Financieros.

Beltrán Gómez de Zayas, asociado senior del área de financiero de Allen & Overy opina que "la Directiva ha llegado tan pronto como ha podido. La UE está muy activa en preparar y aprobar el paquete legislativo que permita que una crisis como la que estamos viviendo no vuelva a ocurrir, al menos por las mismas causas. En particular, esta Directiva está orientada a solventar la notable deficiencia de transparencia en el sector así como los problemas de gestión de riesgos y esto es algo que nuestras normas sobre fondos de inversión libre ya cubrían en cierta medida, por lo que creo que esta norma es mas esperada en el resto de Europa. En España, parece que la implementación de la Directiva afectará en mayor medida al capital riesgo".

La crisis financiera ha puesto de manifiesto que las disfunciones del sistema mundial tienen su origen en una exposición excesiva de los grandes inversores a los riesgos y por otro en la debilidad de los sistemas de gestión de estos riesgos.

Durante un año y medio de negociaciones, las dos prioridades del Parlamento Europeo han sido reforzar la estabilidad económica y mejorar la seguridad de los inversores.

La nueva Directiva tiene por objeto controlar la actividad de los gestores de los fondos de inversión de alto riesgo y garantizar su transparencia para proteger a los inversores, facilitar la circulación de estos fondos en la UE y fomentar la estabilidad de los mercados financieros. Los hedge funds o fondos de inversión libre, los private equity o fondos de capital riesgo, los fondos de materias primas y los fondos inmobiliarios, entre otros, estarán cubiertos por esta Directiva.

Desde KPMG, Francisco Uría y Augusto Piñel comentan a Legal Today que "ninguna operativa de mercado es inmune a las leyes si éstas son adecuadas y existen los controles debidos con una supervisión exigente. No obstante, no es menos cierto que siempre existirán formas de operar en los mercados o fuera de ellos, y jurisdicciones menos exigentes que podrán atemperar el efecto de la nueva regulación. De nuevo, lo más relevante es que la regulación sea la misma y que su aplicación por los supervisores sea homogénea en sus criterios (single rule book) y en cuanto a los medios (incluso personales) puestos a su disposición. Ello es particularmente importante para las instituciones europeas puesto que la nueva regulación supondrá un cambio importante en la actuación de los hedge funds y private equity sujetos a la nueva Directiva, lo que plantea el problema de que otras instituciones puedan operar desde otras jurisdicciones en una posición de injustificada ventaja competitiva".

La norma limita la remuneración de los gestores para evitar riesgos excesivos y dificulta la compra especulativa de empresas con el único objetivo de su venta por partes, una práctica conocida como asset stripping. Ello no estaba incluido en la propuesta de la Comisión, y se ha introducido a iniciativa del Parlamento. Igualmente, la Directiva regula la responsabilidad de los depositarios para que los inversores siempre tengan a quién reclamar las pérdidas de activos financieros.

Además, obligará a los gestores a informar a los reguladores de sus actividades y exigir unos requisitos mínimos de capital para evitar la quiebra de los fondos y reforzar así la protección de los inversores.

La Directiva, tras el visto bueno que ha de dar el Consejo, deberá transponerse en cada país miembro antes de enero de 2013.

Pasaporte para los gestores

Los gestores, tanto de dentro como de fuera de la UE, que cumplan unas condiciones mínimas (normas internacionales en materia tributaria, acuerdos sobre blanqueo de dinero, etc.) obtendrán un "pasaporte" que les permitirá comerciar sus fondos a inversores de toda la Unión, sin tener que solicitar un permiso a cada Estado miembro o adaptarse a las distintas legislaciones nacionales. En el caso de los gestores procedentes de países de fuera de la UE, los pasaportes comenzarán a introducirse en 2015. Hasta entonces, estos gestores tendrán que seguir adaptándose a los sistemas nacionales de los Estados miembros.

Beltrán Gómez de Zayas, asociado senior del área de financiero de Allen & Overy valora a la vista de la normativa que vendrá que "este tipo de regulación es siempre contraria a la agilidad y al "laissez faire", no obstante se ha demostrado que es necesaria para curar algunos males del sector financiero que no parecían tales en los buenos momentos. El producto hedge fund es claramente un producto de riesgo que a grandes rasgos se basa en combinar inversiones complejas y sin restricciones con una gestión muy ágil y activa. Si la regulación eliminase la agilidad en la gestión es posible que la formula dejase de funcionar, por eso creo que este es un caso claro en el que hay que evitar un exceso de regulación y compensarlo con una mayor supervisión. En definitiva, de lo que se trata es de proteger al inversor no de transformar al sector en otra cosa".

Responsabilidad de los depositarios

La legislación acordada busca clarificar la responsabilidad de las pérdidas de activos financieros gestionados por depositarios o sub-depositarios para evitar nuevos casos como el de Bernard Madoff. Cuando los depositarios deleguen sus poderes, estarán obligados a firmar un contrato que permitirá que el fondo o su gestor puedan reclamar los daños a la entidad a la que fueron delegadas las funciones. Los eurodiputados también han conseguido que los inversores estén informados de toda delegación de responsabilidades y las razones de ésta.

Desde KPMG, Francisco Uría, socio responsable de Sector Financiero en España y Augusto Piñel, asociado sénior del Departamento de Servicios Financieros ven que "el incremento de la transparencia en el funcionamiento de los mercados contribuye a su eficiencia, especialmente en los mecanismos de fijación de precios, y no lo contrario. Sí sería deseable que la implementación de estas nuevas obligaciones tratara de minorar los costes para los operadores y evitar duplicidades en el suministro de información a través de la mejora de la cooperación entre supervisores. Por su parte, la exigencia de unos requisitos mínimos de capital y la obligación de informar sobre la procedencia de los préstamos que contrate la institución en su operativa, pueden afectar a su actividad, por ejemplo en cuanto a su capacidad de endeudamiento (aunque es cierto que se ha desaparecido del texto final las limitaciones expresas a su capacidad de endeudamiento)".

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