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20/07/2024. 01:34:02

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FCPA: persecución internacional de la corrupción: tan lejos…, y tan cerca de las empresas españolas

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FCPA (acrónimo de FOREING CORRUPTION PRACTICES ACT) es una norma norteamericana con vocación mundial que persigue y castiga el soborno de funcionarios públicos extranjeros cualquiera que sea la empresa u organismo que intervenga o medie en dichas prácticas.

Un dedo señalando símbolo del dólar

El Departamento de Justicia Americano (DOJ) podrá actuar siempre que en cualquiera de los actos preparatorios o de consumación de los sobornos se produzca algún criterio de conexión con EEUU, incluida la conspiración para sobornar, la utilización de moneda de uso legal (dólares), servidores ubicados en suelo norteamericano, cuentas bancarias en bancos americanos, sociedades constituidas en todo o parte en suelo o bajo la jurisdicción mercantil americana…

A lo largo del año 2016 la SEC (Security Exchange Comissión) y el DOJ instruyeron e impusieron multas por importes superiores a los 2000 millones de dólares en 53 expedientes sancionadores que afectaron tanto a empresas americanas como extranjeras. Estas ultimas están afectadas por la ley de persecución del soborno en su condición de "non issuing foreign agents", es decir, personas físicas o jurídicas que no teniendo su sede, origen o  actividades dentro del territorio de EEUU o bajo su jurisdicción, se ven involucrados en actos de soborno (o intento) a funcionarios extranjeros de cualquier país y existe a tenor de la ley citada, criterios de conexión que habilitarían los mecanismos de persecución y castigo por parte de las autoridades americanas.

No es una potestad exótica y abusiva la que se irroga la Justicia americana para perseguir estas prácticas corruptas. Conviene recordar que el propio legislador español a empoderado la persecución de la corrupción en los negocios más allá de nuestra fronteras modificando el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 1/2014 de 13 de marzo) lo que permite perseguir en España actos corruptos entre particulares cuando se producen en terceros países. También la OCDE Y Comunidad Europea han centrado sus esfuerzos en la persecución de la corrupción a nivel supranacional, ésta ultima a través de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo Europeo.

Los criterios que activan la competencia extraterritorial de esta ley son tan amplios y generales que cualquier empresa u organización que operando fuera de las fronteras de su país de origen  tenga tratos o precise mediar con funcionarios públicos extranjeros (lo que sucede en el 99% de los supuestos) debe adecuar sus programas de prevención delictual a las consideraciones de esta ley norteamericana de marcada proyección mundial.

Ningún modelo de lucha contra la corrupción que pretenda ser eficaz se entendería sin la posibilidad de castigar a las propias entidades, además de a la persona física que cometió el concreto hecho ilícito. Es por ello que las empresas españolas que se encuentran en la actualidad desarrollando actividades comerciales en terceros países y que no han tenido en cuenta la aplicación de este norma deberían interesarse por conocer cuáles son los criterios de conexión de la citada ley con las circunstancias en las que se están llevando a cabo sus labores comerciales, contratos con terceros, relaciones en con agentes locales y muy especialmente con autoridades y organismos oficiales en esos terceros países.

El pago en dólares de un soborno, la utilización de cuentas abiertas en entidades americanas para tal fin, el uso de correos electrónicos localizados en servidores americanos, o la mera reunión en suelo americano donde se acuerde o comente la posibilidad de facilitar un negocio a través de pagos ilícitos, puede activar la persecución de nuestra empresa y de los directivos implicados aunque el negocio se lleve a cabo a miles de kilómetros de suelo norteamericano.

Por ello y porque un alto porcentaje de las transacciones comerciales sigue hoy por hoy, teniendo relaciones "con" o "a través"  de los EEUU, las previsiones de nuestras empresas en relación con la corrupción, no pueden dejar a un lado el conocimiento de esta ley ni la forma de adecuar nuestros controles a las previsiones de la misma.

Sirva de ejemplo para "aterrizar" el alcance de esta ley el "top ten" de sanciones impuestas al amparo de FCPA desde su promulgación en el año 1977:

1. Siemens (Germany): $800 million in 2008.

2. Alstom (France): $772 million in 2014.

3. KBR / Halliburton (USA): $579 million in 2009.

4. Teva Pharmaceutical (Israel): $519 million in 2016.

5. Odebrecht / Braskem (Brazil): $419.8 million in 2016.

6. Och-Ziff (USA): $412 million in 2016.

7. BAE (UK): $400 million in 2010.

8. Total SA (France) $398 million in 2013.

9. VimpelCom (Holland) $397.6 million in 2016.

10. Alcoa (U.S.) $384 million in 2014.

Solo hace falta ver la lista de las 10 sanciones más elevadas que la justicia Americana ha impuesto en la aplicación de la FCPA para alcanzar dos conclusiones que deben alertar a las empresas españolas:

    (i) 7 de las 10 sanciones han recaído en empresas extranjeras, con o sin subsidiarias en suelo americano.

    (ii) 4 de las 10 sanciones más relevantes y cuantiosas se han producido en el ultimo año.

Estas dos consideraciones revelan la importancia que a nivel mundial tiene la lucha contra la corrupción y la conciencia global que las organizaciones y países han desarrollado para combatir esta lacra. Se busca la consideración de las empresas- sin perjuicio de su dimensión- como "buenos ciudadanos corporativos" y que, tanto si son subsidiarias de corporaciones americanas como si no, se conduzcan de forma adecuada y recta en relación con la posibilidad de hacer negocios a través de pagos ilegítimos.

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