Dictum Abogados ha celebrado un Foro Dictum sobre Gobierno Corporativo y responsabilidad de los consejeros y altos directivos de las entidades financieras, que ha contado con las catedráticas de Derecho Mercantil Carmen Alonso, consejera del Banco de España, y Esperanza Gallego, socia de Dictum, como ponentes, ambas vocales permanentes de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. El encuentro, al que han asistido una treintena de profesionales relacionados con las entidades financieras, ha estado moderado por Ricardo Palomo, catedrático de Economía Financiera y Contabilidad y socio de Dictum.
Carmen Alonso ha explicado que las cuestiones relativas al gobierno corporativo comenzaron a despertar interés a raíz del estallido de la crisis, momento en que incluso se llega a afirmar, tal vez de forma exagerada, que parte de ésta trae causa de un inadecuado gobierno corporativo de las entidades financieras.
La profesora Alonso ha apuntado que las entidades financieras necesitan normas diferentes a las de otras entidades por sus especialidades: porque su función de intermediación en el crédito puede generar un riesgo de iliquidez, de crédito, -debido a su fuerte apalancamiento-, y porque manejan derivados y otros instrumentos complejos, que generan riesgos de contrapartida. Además, los negocios de los bancos son complejos y cambiantes y no resulta difícil ocultar sus riesgos. Por otro lado, estas entidades tienen mayor número de stakeholders que otras empresas no financieras, por lo que sus crisis se trasladan fácilmente a la economía real y eso ha ocasionado que los gobiernos tuvieran que rescatar a algunas entidades.
En cuanto a los controles, Carmen Alonso ha explicado que las entidades no financieras son controladas por los mercados, mientras que, en el caso de las entidades de crédito, esto funciona muy escasamente. Por ese motivo, requieren un especial sistema de supervisión, que se encomienda a instancias públicas. Aunque explicó que el control que se ejerce desde el sistema de supervisión no debe ser tan estricto que interfiera en la vida interna de las entidades. Todas estas peculiaridades justifican que los principios de gobierno corporativo de las entidades financieras deban ser especiales, en atención a los diferentes tipos de entidades.
La profesora Alonso repasó los problemas más destacados que se han detectado en el funcionamiento de las entidades financieras, como los fallos en la gestión del riesgo. Respecto a éste, la catedrática considera que, aunque no puede eliminarse, porque es intrínseco al negocio bancario, sí debe conocerse y controlarse, pues se ha demostrado que las entidades que tenían mayor control del riesgo han sufrido menos los efectos de la crisis.
Otro problema destacado es el relativo a la composición del órgano de administración y a la oportunidad de separar los cargos de presidente y consejero delegado, temas en los que no hay acuerdo. Sobre lo que sí existe consenso, según la profesora, es acerca de la necesidad de incorporar la figura del CRO (chief restructuring officer), una función de riesgos y un comité de riesgos independiente, con autoridad y con recursos para ejercer su control.
Respecto a las remuneraciones de directivos y miembros del órgano de administración del sector financiero, que, en ocasiones, han supuesto verdaderos escándalos para la opinión pública, Carmen Alonso ha señalado que estas remuneraciones no han sido las causantes de la crisis, incluso cuando han sido excesivas, pero lo que sí es escandaloso es que los directivos de entidades rescatadas las cobren. El problema de éstas es que se fijan en función de objetivos a corto plazo, ligados a la rentabilidad inmediata, que pasa por la obtención de beneficios aumentando el riesgo de la entidad, por lo que se plantea la posibilidad de limitar o regular la fijación de las remuneraciones. Sin embargo, esto podría causar pérdida de competitividad de las entidades europeas frente a las estadounidenses y otras.
Finalmente, la profesora Alonso ha aludido al debate que existe en la actualidad sobre la extensión del deber de diligencia de los, no sólo a sus accionistas, sino también a los depositantes y acreedores, lo que, según algunos, reduciría el riesgo sistémico. En su opinión, sin embargo, en la práctica esto generaría graves problemas de aplicación, también por la dificultad de "servir a dos amos".
Como conclusión, la consejera del Banco de España ha afirmado que las crisis bancarias son difícilmente evitables, pero un buen gobierno corporativo puede contribuir a reducir sus consecuencias. Para la profesora Alonso, actualmente existe un problema de excesiva regulación, pues aunque es necesario supervisar y regular, se corre el riesgo de asfixiar a las entidades e impedirles realizar sus funciones.
Esperanza Gallego, por su parte, hizo una exposición del sistema de responsabilidad al que se someten los consejeros y directivos de entidades de crédito, pues se trata de personas que incurren en un riesgo mayor que los gestores de otro tipo de entidades, precisamente por las peculiaridades del negocio crediticio. Explicó que el fuerte apalancamiento connatural al negocio de intermediación en el crédito induce a los accionistas y a los administradores a asumir riesgos excesivos en perjuicio de los depositantes y otros acreedores, puesto que, para obtener rendimientos, utilizan, además, de los fondos propios, los aportados por estos últimos, pero si los consiguen solo se benefician los accionistas. Y, sin embargo, en caso de crisis, las pérdidas afectan a los acreedores. Según explicó, la profesora Gallego, esta situación genera un riesgo de responsabilidad peculiar en los consejeros y altos directivos, pues mientras los accionistas ven limitada su responsabilidad, los directivos pueden verse obligados a indemnizar a los acreedores, socios e incluso a la misma entidad por las pérdidas.
La conciencia colectiva, además, tiene una percepción negativa de los altos directivos de las entidades de crédito, a la que han contribuido instancias internacionales privadas y públicas, e incluso la propia Comisión Europea que, en los sucesivos "Libros Verdes" sobre Gobierno Corporativo, reproduce las opiniones de quienes afirman que gran parte de la crisis se debe a la incapacidad de los consejeros para comprender y controlar los riesgos a los que está expuesta la entidad. Sin embargo, para Esperanza Gallego, esta consideración y la tendencia a demonizar a estos directivos resultan desproporcionadas. Indicó que, para evitar que la tendencia continúe, es imprescindible no solo que los altos directivos cumplan con los deberes cuya infracción puede generar su responsabilidad, sino que guarden las pruebas de su cumplimiento y que, en la medida de lo posible, hagan pública su sujeción a dichos deberes antes de que surja el problema.
Con ese objeto, según ha explicado la profesora Gallego a los altos directivos presentes, se impone como primera medida tener un conocimiento claro de las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo, lo que conlleva la dificultad adicional de que no existe una regulación específica para las entidades financieras, sino que hay que atenerse a la regulación general, es decir, a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y a la legislación sobre supervisión administrativa. La especialidad de su régimen se encuentra en el tipo de actuaciones que pueden desatar la responsabilidad, en concreto, en los deberes del administrador y, sobre todo, en que el contenido de los deberes que enuncia la LSC -el deber de diligencia y el deber de lealtad- , está determinado en gran medida por la normativa administrativa de supervisión, lo que supone que la inobservancia de esta normativa puede generar también, si se cumplen el resto de requisitos de la responsabilidad civil, las mismas consecuencias, es decir, que el administrador deba pagar con su patrimonio el perjuicio ocasionado.
A este respecto la profesora Gallego aludió al deber de diligencia afirmando que el núcleo central del mismo está constituido por el deber de informarse, que incluye cuatro deberes conexos, el poseer los conocimientos y experiencia idóneos para valorar críticamente la información, el de vigilar, el de investigar, que surge, en conexión con el deber de información, cuando, valorada críticamente la información, existen indicios de su falta de veracidad o de su insuficiencia; y, en relación con el deber de vigilancia, cuando, en el ejercicio del mismo, se adviertan indicios o sospechas de actos lesivos para la sociedad. Lo que, finalmente, engendra el deber de intervenir en caso de que, efectivamente, conste la existencia de un acto lesivo o potencialmente lesivo, puesto que la finalidad de los mecanismos de control es poder actuar cuando se detecten irregularidades.
En especial, la catedrática ha insistido en la importancia del deber de poseer los conocimientos y experiencia necesarios y en su reconocimiento expreso por el reciente R.D. 256/2013, de 12 de abril, que, con buen criterio a su juicio, obliga a los consejeros y altos directivos de las entidades de crédito a contar no solo con experiencia profesional, sino también a poseer una formación de carácter teórico, en particular la obtenida en el ámbito académico (formación que habrá de ser del nivel y perfil adecuados, en particular en las áreas de banca y servicios financieros).
La profesora Gallego se refirió también al reconocimiento por la normativa de supervisión del deber de vigilar y a las resoluciones de la Audiencia Nacional sobre el particular.
Tras la exposición, los miembros del Foro mantuvieron un debate sobre las cuestiones más controvertidas y preocupantes del régimen de responsabilidad de las entidades financieras.
Los Foros Dictum se realizan periódicamente como parte de la integración de las facetas académica y profesional de Dictum, en estrecha colaboración con universidades y escuelas de negocios. Reúnen a profesionales y expertos con el objetivo de generar debate en torno a cuestiones jurídicas y económicas de actualidad, sentar las bases para la generación de doctrina y realizar una labor divulgativa. Los Foros Dictum son encuentros de referencia para los profesionales y autores más relevantes y se han consolidado como punto de difusión del conocimiento y promoción de la investigación.
