- Las trabas legales para reequilibrar las condiciones ante a un aumento de costes no previsto excede el riesgo y ventura que asumen los contratistas
La interpretación rígida de la Ley de Contratos del Sector Público, en particular de los artículos que contemplan la prórroga forzosa de los contratos, está siendo un quebradero de cabeza no solo para los contratistas, sino también para la propia Administración Pública. La falta de flexibilidad para ajustar los costes de los servicios que se pactan en acuerdos de larga duración -cinco o seis años- frente a la elevada e inesperada inflación o al incremento de los costes laborales pone en aprietos a las compañías y obstaculiza la obtención beneficios industriales previstos. Además, los representantes públicos muchas veces temen los posibles procedimientos penales por prevaricación o tráfico de influencias si ajustan los precios. La piedra queda en el techo del legislador, para que dé herramientas legales para reequilibrar los contratos.
Los abogados de negocios y las asesorías jurídicas internas desempeñan un papel fundamental cuando se trata de contratación pública: intervienen en las prórrogas de los contratos públicos, muchas de ellas forzosas y a pérdidas, así como en la elaboración de las presentaciones de ofertas conjuntas y en las reclamaciones administrativas y ante los tribunales. Por ello, la segunda jornada del II Congreso Aranzadi La Ley de Abogacía In House y Derecho de Negocios retomó el debate sobre los retos de los abogados de empresa con una mesa transversal sobre contratación pública y empresas licitadoras.
La sesión, que contó con la moderación de Roger Canals Vaquer, responsable del área de contratación pública de Arco Abogados y Asesores Tributarios, congregó en la mesa a Elena Hernáez Salguero, consejera en el Tribunal de Cuentas de España; Francisco Bravo Virumbrales, subdirector general de lo consultivo en la Abogacía General de la Comunidad de Madrid; Francisco de Borja Rodríguez García, director corporativo de asesoría jurídica en Grupo Azvi; Ana García Gimenez, abogada del área jurídica de Sorigué; María Pilar García Cruz, advocada en cap de la assessoria jurídica en el Departament de Territori, Habitatge i Transició Ecològica. De esta manera, se ha querido ofrecer una visión transversal tanto desde el punto de vista de la abogacía de negocios como desde la Administración Pública.
“El sistema de contratación pública en los últimos años se ha visto sometido a una prueba de estrés, por el pico inflacionario con contratos económicamente dimensionados en 2020, pero que, en el momento de la ejecución, se vio que los precios se incrementaron considerablemente, por lo que hay pérdidas y no beneficios. Esto genera mucha tensión y mucha litigiosidad”, explicó Roger Canals.
El origen está en la Ley de contratos públicos, sobre todo, en lo relacionado con las prórrogas de los mismos. María Pilar García explicó que la norma establece que estas quedan a facultad de la Administración y son obligatorias para los contratistas. “¿Por qué actúa así el legislador? Por la dificultad que lleva la realización de los pliegos. Yo tengo una visión muy crítica porque es poco pragmática”. Con todo, recordó que “las prórrogas tienen que estar previstas en los pliegos y el valor de los contratos ya incluye esa previsión. El contratista sabe a lo que se presta”.
Una visión distinta a la planteada por Ana García Giménez, que confesó su sorpresa cuando “tras siete años de vigencia de esta ley – promulgada en 2017-, la Administración hace uso de la prórroga forzosa y nos cambia las cosas. Nos vemos abocados muchas veces a ir a los tribunales de lo Contencioso porque tenemos que cumplir las mismas condiciones”. La especialista incidió en que el riesgo y ventura que asume el contratista termina cuando acaba el contrato, pero “estamos cautivos de este artículo porque no podemos abandonar el servicio” y puso el acento en mecanismos como el contrato puente para establecer condiciones que no sean lesivas para las empresas.
Por su parte, Elena Hernáez puso el foco en los informes del Tribunal de Cuentas que sobre los procedimiento de aprovisionamiento y de convalidación de gastos del sector público, que están fuera de la ley. “No es algo anecdótico, es algo común, que se produce con cierta continuidad y es opaco”, subrayó. También recordó otro informe del tribunal contable de 2019, que constata que la competencia en el ámbito de la UE ha disminuido a casi la mitad mientras que los procedimientos son el doble de largos. Desde su punto de vista, la ley es compleja y muy técnica porque “ha nacido desde la desconfianza” ante el riesgo de juicios penales.
Para contextualizar, Francisco Bravo recordóque la situación anterior a esta norma era favorable a la revisión de precios y flexibilidad contractual, pero esto desembocó en situaciones indeseables con consecuencias contables y penales. “Se van estableciendo mecanismos más rígidos para garantizar una mayor igualdad de trato”, explicó. También aclaró que la ley contempla prórrogas contractuales previstas y prórrogas forzosas y que las primeras no deberían plantear ningún conflicto. Y, si se cumple la normativa, el tope para la prórroga forzosa es de nueve meses.
El sector de la construcción es uno de los grandes contratistas. Sobre esto, Francisco de Borja destacó que cuando se prorroga un contrato en el sector público los problemas van por el hecho de que muchas empresas se presentan a licitaciones con precios muy bajos con la expectativa de optimizar el servicio, pero realizar estimaciones sobre cómo va a ser el marco legal en diez años es una tarea difícil: hay riesgos operacionales, modificaciones legislativas, renovación de convenios colectivos. Los sobrecostes se intentan asumir y a veces hay que buscar financiación.
Nadie preveía el incremento tan acusado de la inflación de los últimos años. A ello se añade el aumento de los costes energéticos o los costes laborales. Por ello, se pidió más flexibilidad al legislador a la hora de buscar soluciones legales porque a veces el entorno cambia, pero el contrato sigue inalterable, para incentivar los acuerdos con garantías para asegurar la correcta ejecución del contrato.
Este segundo día del congreso comenzó con una sesión específica sobre cómo controlar la expresividad, la postura y generar un ambiente de confianza en las reuniones virtuales y videoconferencias, de la mano de la experta en comunicación no verbal y emociones Vanessa Guerra, y continuó con una nutrida agenda de mesas y sesiones centradas en las tendencias y temáticas de mayor impacto en las asesorías jurídicas de las empresas.
