Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sala de lo contencioso- Administrativo, de 12 de enero de 2011

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Vía Laietana, 56

08003 – Barcelona

Recurso protección jurisdiccional nº 394/2010

Parte actora: ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTA Y LA JUSTICIA

Representada por: JAUME CASTELL NADAL

Parte demandada: AJUNTAMENT DE LLEIDA

Representada por: JOAQUIN RUIZ BILBAO

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don José Manuel de Soler Bigas

Doña Mª Mercedes Delgado López

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la Ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil once.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Por la representación procesal de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Ayuntamiento de Lleida, de 25-10-10, que desestima las alegaciones presentadas en relación a la suspensión de ejecutividad de la aprobación inicial de la modificación de OMCIC y la anulación de la modificación de la ordenanza aprobada y de sus actos complentarios; y habiéndose interesado por dicha parte la suspensión de la ejecución del acto impugnado, se dió el oportuno traslado a las partes por término de cinco días a fin de que informasen sobre dicha suspensión, con el resultado que es de ver en autos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO En el presente recurso especial de protección de derechos fundamentales, la asociación recurrente solicita como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, el cual es, corrigiendo cierto déficit de rigor jurídico de la parte, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de fecha 8 de octubre de 2010 que aprueba definitivamente la modificación de tresartículos de la Ordenança Municipal de civisme i convivència publicada en el BOP de 13 de marzo de 2007 , y aprueba inicialmente la modificación de los Reglamentos que regulan el Archivo municipal, el servicio de transporte urbano de pasajeros y el de funcionamiento de los centros cívicos y locales sociales municipales.

Denegada la tramitación de la petición por el trámite especial de urgencia, y completada ahora la tramitación ordinaria, habiendo sido oídos tanto el Ayuntamiento como el Ministerio Fiscal, debemos recordar ante todo que la Ley Jurisdiccional intenta dar respuesta a la necesidad constitucional de establecer un sistema de medidas cautelares, entendiendo éstas como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la normalización de un sistema de medidas cautelares compensa, a favor del derecho fundamental mencionado, el privilegio de ejecutividad de los actos administrativos, que supone una ventaja posicional para las administraciones.

Así, elartículo 129 de la LJCA establece como finalidad de las medidas que aseguren la efectividad de las sentencias, y elarticulo 130 dice que la medida podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legitima al recurso, introduciendo de esta forma un elemento finalistico.

La Ley no hace referencia expresa al concepto de los "daños y perjuicios", pero si el recurso, que finaliza con la sentencia, persigue evitar el daño causado al recurrente por la actividad impugnada, la relación entre el daño y perjuicio, la finalidad legitima del recurso y la efectividad de la sentencia se funden en una unidad sustancial que permite entender que la referencia a cualquiera de estos conceptos no es más que una diferente perspectiva de un mismo elemento sustancial.

Por tanto, y siguiendo la terminología tradicional, en la adopción de la medida cautelar debe ponderarse el periculum in mora, el fumus bonis iuris y los intereses generales y de terceros.

SEGUNDO Respecto al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho en la pretensión del recurrente, cabe recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual es una alegación que siempre invita a entrar en el fondo del asunto, cosa vedada en una simple resolución de suspensión, salvo que aquella nulidad sea tan ostensible y manifiesta que sea apreciable a simple vista.

Así pues la prosperabilidad de la pretensión no puede ser ahora examinada, por hallarnos en una fase preliminar y embrionaria del proceso, sin los necesarios elementos de juicio, y sin que la nulidad que se predica aparezca del modo flagrante y manifiesto que exige la jurisprudencia para adoptar la medida cautelar en base al elemento de la apariencia de buen derecho.

Debemos llevar a cabo por tanto, la necesaria ponderación de los intereses en conflicto en este caso concreto. Entiende el Tribunal que, tal y como alega la recurrente, la aplicación de la modificación de la Ordenanza impugnada podría comportar perjuicios sino irreparables, en todo caso de muy difícil reparación para aquellas personas a las que se impidiera el acceso a determinados espacios municipales, como mercados, bibliotecas, medios de transporte o escuelas, si el recurso se viera finalmente estimado, en tanto que la suspensión cautelar no genera perjuicio alguno para el interés general o público, pues desde luego la obligación de todo ciudadano de identificarse a requerimiento de autoridad o funcionario legitimado viene impuesta por la legislación vigente, y por tanto el mantenimiento del orden público y de la seguridad ciudadana en nada se ven afectados por la suspensión.

No siendo procedente avanzar en el análisis de la cuestión de fondo, que ha de ser objeto de debate contradictorio con las debidas garantías del procedimiento, sí procede acordar la suspensión con carácter cautelar del acuerdo impugnado, al apreciarse que de otro modo los perjuicios que podrían ocasionarse serían si no irreparables, en todo caso de muy difícil reparación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: SUSPENDER la eficacia y ejecutividad del Acord del Ple de l'Ajuntament de Lleida de fecha 8 de octubre de 2010 objeto del presente recurso.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de REPOSICIÓN ante esta Sala en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados de la Sección; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado y paso a notificar a las partes, haciéndoles saber que para recurrir deberán, en su caso, consignar como depósitola cantidad de 25 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de esta Sección núm. 0663 0000 85 0394 10, concepto recursos 20-Contencioso-Reposición/Súplica; doy fe.