Uno de los tópicos que más ha llamado la atención del mundo penal en los últimos años ha sido el lawfare, en particular, por generar discusión sobre si el derecho penal está siendo comprendido y ejercido según su espíritu, principios, instituciones dogmáticas y sentido práctico. Así mismo, se encuentra en la escena mediática y en la opinión pública a los delitos de corrupción como las figuras penales que se han ejecutado con el lawfare. Pero, primero, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales y contextualizar como la relación entre lawfare y delitos de corrupción se han activado en el ámbito político para modificar algunas instituciones del derecho penal latinoamericano, con mayor incidencia en algunos países de la región sudamericana.
El lawfare guarda una relación cercana con el ámbito militar por las aproximaciones que tubo C. J Dunlap con la génesis de este concepto y, en general, las fuerzas armadas estadounidenses al describirla como un método de guerra no convencional en el que se utiliza el derecho sobre un objetivo militar. Por el otro lado, en la actualidad, se han reconocido conceptos más cercanos a la realidad latinoamericana en virtud de la experiencia de los últimos años, por ejemplo, como: “Es el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político”. Es decir, nos encontramos ante un escenario en el que el derecho, alejado de sus fines y principios producto de la experiencia y la racionalidad humanista, pasa a ser solamente un instrumento en la guerra por el poder en puestos calves de la estructura del Estado.
Esta nueva realidad la podemos encontrar más allá de Latinoamérica, este es el caso de grandes potencias que han utilizado la guerra judicial, sobre todo, en materia penal para perseguir adversarios políticos, en algunos casos más sofisticada que otros, como China, Israel, Estados Unidos, entre otros, en el que factores psicológicos, el poder económico y militar generan un litigio que se transforma en un conflicto desigual. Y hay que recordar, desde una perspectiva histórica y material, que el derecho y la guerra siempre han tenido una relación íntima, en especial, cuando los vencedores son quienes escriben no solo la historia, sino también las leyes. Bajo esta misma lógica, se debe tomar en cuenta que ser atacado institucionalmente con las instituciones de control del Estado, sean estas administrativas, penales o civiles, representa un desgaste que representa un menoscabo económico, reputacional y psicológico al enfrentar varios procesos al mismo tiempo, en consecuencia, el aniquilamiento no solo pasa por menoscabar al adversario político en sus derechos, sino en la generación de un efecto de desaliento personal y colectivo.
Ahora bien, la corrupción ha terminado siendo un punto fundamental en la región para utilizar el lawfare como política de Estado, en particular, ejecutada por la Función Judicial, ya no solo se trata de la persecución por los delitos clásicos como el terrorismo, sedición o traición a la patria, sino que tomando en cuenta el contexto y los tiempos modernos, son ahora los delitos de corrupción y el crimen organizado los que se han puesto en marcha. La corrupción, en su concepto genérico, representa el abuso del poder para el beneficio privado, existiendo diferentes tipos de corrupción y clasificaciones dependiendo de los fondos, sectores y otras características. Esta conceptualización general, lleva en su núcleo la esencia de que el abuso de cualquier tipo de poder, que debe ser utilizado desde una perspectiva social o colectiva, termina siendo de provecho privado directamente para quien posee el poder o indirectamente para otro sujeto.
El reforzamiento del derecho penal
El lawfare nos recuerda que el derecho penal no puede ser comprendido sin el contexto y la realidad nacional e internacional del Estado al que se aplica. A veces los abogados pensamos mucho desde la visión simplista y poco crítica que comúnmente se enseña en las facultades de derecho sobre el extremo positivismo, recordando el adagio romano de dura lex sed lex. A pesar de que existen otras formas distintas de pensar el derecho penal, pero lo más importante, es saber criticar con argumento y razón, sobre la persecución y el castigo desde una perspectiva material e histórica.
Se puede afirmar que el derecho penal, en la actualidad, ha sufrido cambios que son consecuencia de los factores políticos y económicos, sumados al fenómeno globalizador hegemónico que se ha buscado imponer en la región. Es así como el derecho penal ha sufrido cambios sustanciales en términos políticos, pasando de la legislación penal local a la global, aportándose del pluralismo jurídico que forman los diferentes ordenamientos jurídicos, y la interlegaity es muestra que el derecho se está entrelazando de manera global en distintas legislaciones, siendo un fenómeno claro de la globalización penal. Este contexto representa un reto para los países en materia aplicativa e instructiva de esta nueva corriente, pero, además, representa un reto para no caer en la inobservancia de los principios básicos que limitan el derecho punitivo. Es así, como el derecho penal de la globalización se expande a campos alejados de la dogmática muy bien trabajada, y cobran importancia las discusiones políticas y de legitimidad democrática, inobservando la praxis de los procedimientos intraestatales, reconociendo sus limitaciones, es plausible repensar en que arenas estamos adentrando y si vale la pena experimentar con la libertad y honra de los sujetos sobre quienes recae el derecho penal.
Por el otro lado, en el caso de los delitos de corrupción, considerados por parte importante de la doctrina como delitos de peligro abstracto, también forman parte de la crítica al derecho penal preventivo por su punición anticipada que genera problemas con el principio de culpabilidad, no solo por las características antes mencionadas, sino también por castigar meras intenciones en muchos casos. Esto sin duda es un retroceso en el ámbito del derecho penal que ha costado muchos años, sangre, muertos y penas injustas para alcanzar un núcleo duro de principios limitadores, y que han logrado poco a poco ser quebrantados y justificados por vivir en una sociedad de riesgo. El problema no radica en sancionar los delitos de corrupción, sino en la forma y la justificación en la praxis, y creo que debo ser enfático en que la crítica se encuentra en cómo las instituciones encargadas del cumplimiento de la ley y la justicia han utilizado como un arma lista para disparar a los delitos de corrupción.
El lawfare de la corrupción y la criminología mediática en lo político
No es coincidencia que en éstas últimas décadas hayan existido una proliferación de grandes escándalos y casos de corrupción pública en los países de la región. Es más, es preciso reconocer que la corrupción es un mal que está presente y estará en la sociedad y en los seres humanos, no surgió por parte de una bandera o ideología política, como se quiere hacer creer de manera generalizada. Es destacable como el lawfare busca adoptar una apariencia de legitimidad al usar causas legales, y hasta nobles como la lucha contra la corrupción con fines de dominación, en este caso a favor del capitalismo mundial. Y, de esta forma son un aliado estratégico los medios de comunicación, en especial, los corporativos que promueven una opinión pública favorable y aceptable.
Otro punto importante que destacar es que encontramos dos tipos importantes de lawfare relacionados con la corrupción que se han aplicado en la región, por un lado, encontramos el lawfare instrumental, que se caracteriza por el uso de instrumentos legales para alcanzar efectos similares a la acción cinética militar convencional; y, el lawfare por la disparidad en el nivel de cumplimiento de las leyes, este último concebido para obtener ventajas en el campo del litigio en razón de la gran influencia que el derecho y sus procesos tienen sobre el adversario. Se pueden encontrar en casos como el de Lula o Correa como se ha establecido dos características que son relacionadas, tales como el uso del derecho como un mecanismo de guerra político-judicial para eliminarlos de los procesos electorales; y, la llamativa rapidez, comparados con otros procesos de actores políticos y no políticos, de la evacuación procesal penal de las causas para obtener sentencias condenatorias con apoyo de la institucionalidad judicial. Claro está, que en el caso de Lula estos mecanismos no bastaron y respondió a una institucionalidad judicial más sólida que el caso ecuatoriano con Correa.
Por último, un factor importante de la corrupción y el lawfare es la corrupción judicial. Este tipo de corrupción ha existido y muy poco se ha podido tratar por las propias características conservadoras y aisladas que ha tenido esta función del Estado, en parte, cobijada de manera errónea por el principio de independencia interna y externa por no contemplar una antinomia con la modernización administrativa. Es así como una de las problemáticas se encuentra en la falta de integridad, discrecionalidad judicial y falta de cumplimiento de los precedentes, los cuales, en teoría, son la forma de armonización de criterios, que permiten la polarización y persecución política con mayor efectividad. En consecuencia, si no existe una correcta evaluación y aplicación del derecho disciplinario de manera objetiva y eficiente hacia los operadores de justicia, así como las condiciones apropiadas para que puedan ejercer el servicio de justicia, seguirá siendo la corrupción judicial un mecanismo favorable para el lawfare.
