- Solo el conocimiento de los riesgos permite evitar su materialización
Tras seis años desde la publicación de la guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia (laGuía), la CNMC ha dado a conocer una versión actualizada de la Guía, que refuerza la relevancia de estos programas como instrumento para fomentar la cultura de competencia. Y es que solo el conocimiento de los riesgos permite evitar su materialización.
La principal novedad radica en la inclusión de dos apartados destinados a analizar los efectos de los programas de cumplimiento, tanto en la apreciación de una circunstancia atenuante de la sanción, como en la eventual exención de la prohibición de contratar en el marco del procedimiento sancionador. Quienes aspiren a obtener estos beneficios deben tener presente que el programa de cumplimiento ha de reunir los elementos que, a juicio de la CNMC, determinan su eficacia, así como los requisitos específicos establecidos en la Guía a tales efectos.
¿Qué elementos ha de contener un programa de cumplimiento para considerarse eficaz?
La Guía establece que un programa de cumplimiento en materia de defensa de la competencia resultará eficaz siempre que incorpore los siguientes elementos:
1. Implicación de los principales directivos
Los principales directivos deben implicarse al máximo, dado que constituyen el reflejo de las políticas de la empresa y de su cultura de trabajo. La Guía señala que resulta especialmente aconsejable contar con una declaración clara, firme y pública de los principales directivos, en la que se subraye que el cumplimiento de las normas de defensa de la competencia no es únicamente una obligación legal, sino un elemento central de la cultura empresarial.
2. Formación eficaz
La Guía establece que la formación de los trabajadores, adaptada en cada caso a su ámbito de actividad y funciones, al nivel de exposición al riesgo y al tipo y tamaño de la compañía, constituye uno de los pilares básicos de cualquier programa de cumplimiento. Asimismo, señala que deberían preverse sesiones de formación ad hoc cuando se produzca alguna modificación significativa de las circunstancias empresariales o del mercado (como una modificación accionarial o de control, la incorporación de un nuevo proveedor relevante o la entrada en un nuevo mercado).
3. Sistema interno de información
La Guía considera que los canales de información internos constituyen un instrumento esencial para la implementación eficaz y la gestión de los programas de cumplimiento, en la medida en que permiten detectar rápidamente conductas infractoras. La gestión del sistema interno de información debe garantizar la protección del informante frente a posibles represalias. Además, la posibilidad de mantener el anonimato en el procedimiento de denuncia contribuiría, con carácter general, a aumentar la eficacia del programa de cumplimiento.
4. Independencia y autonomía del responsable de cumplimiento
Debe designarse un responsable directo del diseño y la ejecución del programa que cuente con plenas garantías y recursos para desarrollar sus funciones de forma independiente y autónoma. A título de ejemplo, la Guía señala que dicho responsable debería reportar directamente al órgano de administración en relación con el seguimiento del programa.
5. Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control
El programa de cumplimiento debería incluir un mapa de riesgos que permita evaluar, identificar, analizar y valorar los riesgos a los que la empresa se encuentra expuesta, junto con una matriz de controles destinada a prevenir, detectar y reaccionar ante dichos riesgos.
6. Procedimiento interno para la detección de infracciones
El programa de cumplimiento debería contener, asimismo, un procedimiento específico para la gestión de las informaciones recibidas, las sospechas de infracciones o las infracciones efectivamente detectadas, así como medidas de protección frente a posibles represalias.
7. Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz
La Guía señala igualmente, que un programa de cumplimiento eficaz contempla, con carácter general, tanto medidas disciplinarias como incentivos orientados al cumplimiento. Las sanciones podrían abarcar desde una reducción de los ingresos del sujeto infractor hasta la limitación de las posibilidades de promoción e, incluso, el despido disciplinario.
¿Qué requisitos debo cumplir para beneficiarme de una atenuante?
Además de reunir los elementos que determinan que el programa de cumplimiento es eficaz, para que la CNMC aprecie la existencia de una circunstancia atenuante en un procedimiento sancionador, el programa ha de ponerse en conocimiento de la CNMC al inicio de la fase de instrucción. La Guía indica que la presentación tardía del programa no conllevará, con carácter general, la obtención de este beneficio. Asimismo, la empresa deberá justificar de manera clara y documentada de qué modo su programa de cumplimiento ha influido en su actitud colaboradora y activa, así como en la adopción de medidas correctoras concretas.
¿Cuándo puedo evitar la imposición de una prohibición de contratar?
La Guía señala que no existe una limitación temporal para la presentación del programa de cumplimiento a los efectos de la valoración de su eficacia para evitar la imposición de la prohibición de contratar, o para su levantamiento, y que puede realizarse tanto en el marco del procedimiento sancionador como una vez finalizado el mismo. No obstante, la Guía recomienda que se aporten los programas de cumplimiento en una fase temprana del procedimiento.
Conclusiones prácticas
Las empresas deberían adoptar un enfoque proactivo en la implementación de programas de cumplimiento, sin esperar a verse involucradas en un expediente sancionador. Un programa concebido e implementado con anterioridad a la eventual infracción reforzará su credibilidad ante la CNMC. Además, el programa ha de incorporar los elementos que la Guía identifica como determinantes de su eficacia y concebirse como un instrumento dinámico, sujeto a revisión y actualización periódicas.
En caso de apertura de un procedimiento sancionador, las empresas deberían poner en conocimiento de la CNMC la existencia de su programa al inicio de la fase de instrucción, acreditando de forma documentada la conexión entre el programa y su actitud colaboradora. Asimismo, las empresas que participen en licitaciones públicas deben prestar especial atención a la configuración de sus programas como instrumento para evitar la prohibición de contratar.
