Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19 febrero de 2008

  SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil ocho.

   VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por losMagistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 2/256/2.005, interpuesto por AGRUPACIÓN DEOPERADORES DE CABLE, A.I.E., representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Gáldiz de la Plaza, contra el Acuerdo delConsejo de Ministros, de 29 de julio de 2005, de modificación del contrato concesional con Sogecable, S.A., para la prestacióndel servicio público de televisión.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, ySOGECABLE, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2.005 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, de modificación del contrato concesional conSogecable, S.A., para la prestación del servicio público de televisión, cuya publicación, dispuesta por la resolución de 29 de juliode 2005 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se había efectuado en elBoletín Oficial del Estado de 30 de julio de 2.005. Dicho recurso ha sido admitido a trámite por providencia de fecha 19 deoctubre de 2.005.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para queformulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentos, en el que, previaalegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad totaldel Acuerdo recurrido de acuerdo con elartículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy delProcedimiento Administrativo Común y, subsidiariamente, la anulabilidad del mismo de acuerdo con elartículo 63 de la citada Ley, junto con los demás pronunciamientos que resulten de aplicación a juicio de la Sala en ejecución de dicha declaración.Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita el recibimiento a pruebadel mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar la prueba, y que se acuerde la realización del trámitede conclusiones; asimismo por otrosí solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas sobre la validez del acto recurrido de conformidad con elartículo 86del Tratado de la ComunidadEuropea.

TERCERO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estadoescrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare ladesestimación del recurso, con lo demás que resulte procedente.

Posteriormente se ha concedido plazo a la parte codemandada para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dichotrámite la representación de Sogecable, S.A., quien suplica en su escrito, al que acompaña diversos documentos, que se dictesentencia en la que se acuerde la inadmisión de la demanda por carecer la actora de capacidad, subsidiariamente delegitimación, por inexistencia de intereses propios que puedan resultar afectados, subsidiariamente de legitimación por noresultar afectados los intereses de los miembros de la Asociación recurrente, ni tener ésta última la representación de susmiembros, y, subsidiariamente que se desestime el recurso por ser plenamente ajustado a derecho el acto que se recurre. Através de los correspondientes otrosíes dice que no es procedente el recibimiento a prueba y solicita que se acuerde laformulación de escrito de conclusiones, y manifiesta que es improcedente la cuestión prejudicial solicitada por la actora.

CUARTO.- Enauto de 11 de mayo de 2.006se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado elrecibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la partedemandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional paraformular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 5 deseptiembre de 2.007.

SEXTO.- Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso eldía 5 de febrero de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso contencioso administrativo.

La Agrupación de Operadores de Cable, A.I.E. (en lo sucesivo AOC), impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 dejulio de 2.005, de modificación del contrato concesional con Sogecable, S.A., para la prestación del servicio público detelevisión.

Mediante dicho acuerdo se modifica el contrato concesional celebrado el 3 de octubre de 1.989 por un plazo de diez años entreel Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones y la sociedad Sogecable, que había resultado adjudicataria de unaconcesión administrativa para la prestación del servicio público de televisión en gestión indirecta; dicho contrato fue renovado porotro plazo de diez años el 18 de junio de 2.001, previo Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000. Lamodificación del contrato, solicitada por la propia Sogecable, consiste fundamentalmente en permitir a la sociedad concesionariaemitir en abierto las 24 horas del día tanto en analógico como en digital (frente a la limitación de 6 horas establecidaoriginalmente), imponiéndole diversas condiciones entre las que destacan las encaminadas a incentivar la migración de losusuarios a su propio canal digital -condiciones a) a e)- y las que establecenlimitaciones por tres años para adquirir derechos enabierto sobre contenidos premium de cine y fútbol -condiciones g) y h)-.

La sociedad actora basa su recurso en las dos siguientes alegaciones. Por un lado entiende que se han vulnerado losartículos 59, 98 y 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas(Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), al noconcurrir las circunstancias necesarias para la modificación del contrato concesional. Por otro, considera que se han vulneradolosartículos 82 y 86del Tratado de la Comunidad Europea, al otorgarse a Sogecable derechos exclusivos que refuerzan suposición de dominio en el sector; solicitan a este respecto el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la validez del actorecurrido.

SEGUNDO.- Sobre la capacidad procesal y la legitimación de la entidad demandante.

Procede en primer lugar examinar las objeciones de inadmisibilidad que opone la sociedad codemandada, quien objeta lacapacidad procesal de AOC, así como la falta de legitimación de la propia AOC y de las empresas agrupadas en ella.

Sogecable opone a AOC su falta de capacidad procesal por no estar comprendida en su objeto social la impugnación en juiciode un Acuerdo del Consejo de Ministros; considera Sogecable que dicho objeto social estaría restringido, según elartículo 2delos estatutos de AOC, a una actividad económica auxiliar en beneficio de la actividad de prestación del servicio detelecomunicaciones de las entidades miembros de AOC. Por la misma razón, al no guardar relación la impugnación de unacuerdo del Consejo de Ministros con las funciones que tiene encomendada, AOC carecería igualmente de legitimación, pues elAcuerdo impugnado no afecta a sus intereses.

No es posible aceptar esta interpretación restrictiva del objeto social de la Asociación actora. Es verdad que no parece que laactividad procesal en representación de sus miembros constituya una función primordial de las asumidas por AOC, que parecentener efectivamente un carácter más bien económico. Pero no es menos cierto, que dicho sesgo económico de la descripciónglobal del objeto de AOC como "realización de actividades auxiliares" y "actividad económica auxiliar", queda relativizado con lasfunciones que a título de ejemplo se enumeran, que incluyen por ejemplo la de "realizar estudios y prestar servicios de caráctertécnico, económico o jurídico" (apartado 4). Y, por otro lado, esta última función bien puede considerarse como inclusiva de lainterposición de recursos, aunque en la enumeración ejemplificativa que se hace sólo se mencione la elaboración de dictámenesjurídicos. Así pues, el objeto social de la Asociación no permite excluir, como pretende la entidad codemandada, que en susactividades legítimas pueda comprenderse la interposición de recursos en nombre de sus miembros asociados.

En cuanto a la legitimación material, la parte codemandada centra su argumentación en tratar de demostrar que ni losintereses de la Asociación actora ni los de sus miembros pueden quedar afectados por la adquisición de derechos premiumcinematográficos o de fútbol ni por ninguna otra razón; y concluye que los daños hipotéticos que pudiera causar el Acuerdoimpugnado serían, en su caso, a los concesionarios de televisión en abierto, que no han recurrido. No es preciso considerar endetalle en la extensa argumentación de Sogecable. La causa de inadmisión puede rechazarse con la simple constatación queaun siendo diferentes los mercados de la televisión de pago y de la televisión en abierto, presentan aspectos que los relacionande forma indiscutible, como lo son la interdependencia relativa (la mayor audiencia de cada modalidad repercutepresumiblemente en la de la otra modalidad), el mercado de la publicidad, que se reparte entre ambos mercados televisivos y, enfin, el acceso a los contenidos que también puede presentar puntos de fricción entre ambos mercados a pesar de suestructuración en ventanas diferenciadas. Tales circunstancias acreditan que una empresa presente en la televisión en abiertopueda considerar afectados sus intereses por el reforzamiento de la posición de una competidora en el mercado de pago yviceversa, más aun en casos como el de Sogecable que está presente, aunque sea con importancia muy diversa, en ambosmercados. De este modo, que se produzca o no un perjuicio contrario a derecho dependerá de las cuestiones de fondo endisputa, pero la diferenciación de ambos mercados no puede considerarse por sí misma un factor que excluya los interesescruzados y la posible legitimación de las empresas de ambos mercados para recurrir actuaciones administrativas relativas acualquiera de ellos. Y sin excluir que en determinados supuestos pueda producirse una falta de legitimación, en el presente casolas alegaciones de la actora son suficientes para admitir que la, a su juicio, irregular transformación del contrato concesionaloperada por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado pudiera perjudicar sus legítimos intereses empresariales. Lalegitimación de la empresas miembros de la entidad actora implica asimismo, por las razones vistas antes, la de la propia AOC.

TERCERO.- Posiciones de las partes sobre la justificación de la modificación del contrato concesional.

a. Alegaciones de la sociedad recurrente AOC. La parte actora recuerda que la Administración sólo puede proceder a lamodificación de un contrato concesional si lo exige el interés público y concurren necesidades nuevas o causas imprevistas, talcomo establece elartículo 101.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y, en cualquier caso, el ius variandide la Administración no comprende una modificación de los elementos esenciales del contrato.

AOC considera que el interés público no requería la modificación del contrato concesional con Sogecable; que la valoración quese hace en el fundamento de derecho séptimo del Acuerdo recurrido en el sentido de que la modificación es conveniente para elinterés público porque al emitir en abierto las 24 horas del día muchos más ciudadanos van a poder tener pleno acceso a laprogramación de otro canal, contradice la valoración del interés público que se hizo en el momento de la adjudicación, así comoen el de renovación de la concesión. Que la modificación del contrato en este punto afecta a un aspecto esencial del mismo quehubiera requerido la convocatoria de un nuevo concurso para la adjudicación de esa concesión para la emisión en ámbitonacional en sistema abierto, en cumplimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia y pureza de la licitación.

Además, afirma la recurrente, no concurren necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas. La renovación de la concesiónse produjo en un momento en el que estaban ya presentes las circunstancias de transición a la tecnología digital que se aducencomo justificadoras de la modificación. Por último, rechaza AOC que se haya producido una alteración del equilibrio económicofinanciero de la concesión, alteración que es también rechazada por el Acuerdo impugnado en contra de lo que alega Sogecable.

Al acceder a la modificación del contrato concesional sin concurrir las circunstancias legales exigibles, AOC afirma que elAcuerdo recurrido vulnera los artículos invocados de la Ley de Contratos de las Administaciones Públicas, incurriendo enarbitrariedad y desviación de poder.

b. Alegaciones del Abogado del Estado. Considera por el contrario el representante de la Administración que la necesidad demodificar la concesión por razones de interés público está ampliamente justificada en el Acuerdo del Consejo de Ministros. Trasresumir la regulación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas relativa a la modificación de los contratosadministrativos, el Abogado del Estado sostiene la existencia de interés público en el cambio consistente en extender la emisiónen abierto a las 24 horas puesto que supone la extensión de un servicio público, como es la televisión, sin que ello suponga unincremento en el uso de los bienes de dominio público empleados para las emisiones (el espacio radioeléctrico); se produceademás una ampliación de la oferta televisiva a todos los hogares y un incremento del pluralismo.

Por otra parte, el Abogado del Estado sostiene la existencia de circunstancias sobrevenidas que justifican el cambio delcontrato concesional. Así, en el momento de la adjudicación inicial de la concesión primaba el criterio de oportunidad económicade asegurar el equilibrio financiero de los diferentes concesionarios, lo que justificaba admitir la emisión bajo la modalidad depago, aunque limitase la accesibilidad de gran parte del público a dicho canal. Consolidadas en la actualidad las titulares de lasrestantes concesiones, y alcanzado un nivel de saturación publicitaria en las mismas, el interés público es ahora salvaguardadomejor permitiendo la plena emisión gratuita en abierto.Asimismo, la modificación del contrato permite favorecer también elinterés público mediante el establecimiento de condiciones tendentes a incentivar el tránsito a la televisión digital terrestre,proceso que se haya en una fase de estancamiento.

c. Alegaciones de la entidad codemandada Sogecable. La entidad codemandada justifica la existencia de un interés público enla modificación del contrato por permitir un acceso libre a un programa de televisión antes restringido a una minoría, en unasituación distinta a la que existía en el momento de la concesión inicial: ahora sería infrautilizar una frecuencia con unamodalidad analógica de pago inviable económicamente; además, mediante las condiciones impuestas se refuerza la opcióndigital. Las modificaciones, afirma, no afectan a los elementos esenciales de la concesión y, estando ésta todavía vigente, loprocedente era precisamente su modificación, no el final de la misma (que no cabría al no haber causa de nulidad ni solicitar larescisión ninguna de las partes). Sogecable también sostiene que ha habido una alteración del equilibrio económico de laconcesión, aunque no ha recurrido contra la decisión del Consejo de Ministros, que rechaza este extremo, por haber accedido ala modificación propuesta en base al interés público mencionado.

Finaliza Sogecable negando las imputaciones de incumplimiento de sus obligaciones del acuerdo del Consejo de Ministros de29 de julio de 2.002 autorizado la concentración con Vía Digital.

CUARTO.- Sobre la concurrencia de interés público que justifique el ejercicio del ius variandi.

Examinaremos la argumentación de la parte actora que se ha sintetizado antes en dos puntos: si la supresión de la obligaciónde emitir supone un elemento esencial del contrato concesional no susceptible de modificación, y si concurren lascircunstancias legales que justifican el ejercicio del ius variandi de la Administración: razones de interés público y necesidadesnuevas o causas imprevistas.

a. Modificabilidad del contrato concesional. El Acuerdo del Consejo de Ministros justifica que la modificación acordada quedadentro de los límites del ius variandi en los siguientes términos:

"Decimocuarto. Límites al ejercicio del "ius variandi".-Respecto de las alegaciones de algunos interesados, sobre posiblevulneración de los límites del "ius variandi", se señala lo siguiente:

Ciertamente el ejercicio del "ius variandi" de la Administración no permite alterar sustancialmente ni el objeto ni las condicionesesenciales del contrato; esa restricción, que resulta lógica, es fundamentalmente una garantía para el contratista, tratando deevitar la imposición unilateral por la Administración de unas condiciones absolutamente distintas a las que regían lascondiciones de licitación al tiempo de la adjudicación. En este caso no existe tal imposición, pues Sogecable ha manifestadoexpresamente su conformidad con la propuesta remitida en el trámite de audiencia.

Por otro lado, otra pauta a la que se debe sujetar la Administración en el ejercicio del "ius variandi" es la exigencia deobjetividad en su actuación, concretada en los principios de publicidad y concurrencia. En este sentido, la modificación que seplantea no constituye alteración en ningún elemento esencial del contrato, ya que ni laLey de Televisión Privada de 1988, ni sunormativa de desarrollo, ni el Pliego de Bases, preceptúan nada sobre la forma de prestación del servicio.

Por otra parte, ya se analiza en los fundamentos jurídicos séptimo y decimoquinto, que los cambios que se establecen en esteAcuerdo son congruentes con la adjudicación inicial que valoró positivamente la financiación mediante pago del abono, y que noafectan a terceros, en particular al resto de licitadores no adjudicatarios.

Decimoquinto. Efectos sobre terceros.- Ante las distintas alegaciones formuladas por los interesados en este ámbito, pareceoportuno indicar en primer lugar que ni la norma ni el pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación de lasconcesiones, exigen que la programación deba ser codificada. En este sentido, el tercer concesionario adjudicatario podría habersido un operador que emitiera en abierto. De hecho, la decisión a favor de Canal + estuvo muy reñida con la oferta presentadapor Univisión Canal 1, cuya oferta era en abierto. Esto es importante porque los operadores que presentaron sus ofertas y losque finalmente resultaron adjudicatarios sabían perfectamente que, de acuerdo con el pliego, el resultado final podría dar lugar atres operadores privados emitiendo en abierto.

En ningunacláusula contractual o norma, el Estado se compromete a garantizar un determinado nivel de ingresos a Antena 3yTelecinco, ni se declara que la fuente de ingresos publicitarios esté legal o contractualmente limitada a unos pocos, entre otrascosas porque sería ilegal y atentaría contra el principio de libre competencia en igualdad.

El hecho de que en la valoración inicial de la oferta de Sogecable se tuvieran en cuenta los ingresos parciales por el pago de unabono, es una circunstancia que atiende a una situación coyuntural concreta, tal y como ha quedado reflejado en el fundamentojurídico séptimo. Si la coyuntura, exógena al propio contrato, cambia, es posible modificar el contrato, como es el caso."(fundamentos de derecho decimocuarto y decimoquinto)

Esta justificación es suficiente para acreditar que la modificación aprobada no excede los límites del ejercicio del ius variandi,por lo que ha de rechazarse la afirmación de la entidad demandante de que lo procedente hubiera sido la resolución del contratoconcesional y la convocatoria de un nuevo concurso público para adjudicar el canal analógico en abierto. En efecto, en cuanto aeste aspecto de la cuestión es claro que no puede considerarse que la emisión en codificado fuese un requisito esencial delcontrato en la medida en que no era una exigencia de la convocatoria del concurso, sino que la emisión en codificado al menos18 horas diarias fue una propuesta de la propia entidad que resultó adjudicataria. Como la resolución impugnada explica en otromomento, la razón fundamental de la adjudicación inicial a Sogecable fue la distinta fuente de financiación que proponía en unmomento inicial de la televisión privada en la que resultaba incierta la viabilidad económica de las tres concesiones que se iban aadjudicar, y dicha distinta financiación era consecuencia de la propuesta de emitir en codificado para los usuarios que abonasenla subscripción a dicho canal.

En definitiva, no puede calificarse que este parámetro (emisión libre en abierto-emisión de pago en codificado) fuese unelemento esencial del contrato concesional que impidiese su modificación posterior en la medida en que no era una exigenciadel concurso; fue, por el contrario, una propuesta de la propia empresa que resultó adjudicataria, la cual resultó a la postredecisiva en tanto que determinante de una financiación distinta respecto a las otras dos concesiones, ya que la Administraciónla consideró valiosa para el interés público por facilitar la viabilidad de los tres canales que se adjudicaban. De esta manera, sifue una propuesta voluntaria que la Administración consideró favorable para el interés público, no puede ahora convertirse en unfactor perjudicial para quien la propuso, impidiendo su modificación aunque no fuese una exigencia del pliego de bases aprobadopor el Consejo de Ministros el 20 de enero de 1.989.

b. Concurrencia de las circunstancias legales que justifican la modificación.

Interés público. El Consejo de Ministros justifica el interés público para la modificación del contrato concesional en los términosque luego ha reiterado el Abogado del Estado y que se han resumido en el fundamento jurídico anterior. Es preciso admitir lofundado de esta valoración del interés público, respecto a la que, por lo demás, la Administración posee necesariamente unamplio margen de apreciación. En efecto, no pude negarse, y así lo admite el Consejo de Estado, que la apertura de un canalque antes emitía en codificado sólo para los abonados al mismo a todos los ciudadanos, al pasar ahora a emitir en abierto,supone por si misma la extensión de un servicio público a más ciudadanos, con un consiguiente fomento de un mayor pluralismodesde la perspectiva, como se afirma en la resolución impugnada, de la libertad informativa, de la libre formación de la opiniónpública y de la extensión de la cultura y el entretenimiento.

Por otra parte, esta modificación no supone el incremento del uso de un bien público escaso, el dominio público radioeléctrico,y tampoco se ocasiona ningún perjuicio a los intereses generales o coste al erario público. En realidad, el argumento básico queopone la demandante es que dicho interés público sería contradictorio con el apreciado en su momento para la adjudicación dela concesión, en el que se valoró la emisión en codificado. Sin embargo, la motivación del acuerdo impugnado a este respecto,reiterada por el Abogado del Estado, resulta convincente, al subrayar que en 1.989 se valoró la diversificación de las fuentes definanciación entre el canal codificado -básicamente a cargo de sus propios abonados- y la de los otros dos otorgados,plenamente dependientes de la publicidad, mientras que ahora este interés público no es ya perceptible puesto que los doscanales nacionales privados que se otorgaron en abierto en esa misma fecha están plenamente consolidados. Frente a estadesaparición del interés público asociado a la codificación en el momento de la adjudicación de la concesión, ahora resultaríaprevalente el interés público asociado a la extensión del disfrute de un servicio público ya referido.

Modificación de circunstancias: necesidades nuevas o causas imprevistas. La Administración sostiene, en síntesis, que lasituación actual presenta una nueva necesidad, como lo es la de impulsar el tránsito a la televisión digital terrestre (TDT), que sehalla estancada y en un estado de implantación inferior al de varios países de nuestro entorno. La solicitud de Sogecablepermitiría coadyuvar a la satisfacción de esta necesidad mediante la imposición a la adjudicataria de determinadas condicionestendentes a incentivar dicho tránsito en sus usuarios, lo que se ha plasmado en las condiciones a) a e) del acuerdo.

Al igual que en relación con el interés público, es forzoso admitir que a la hora de valorar las necesidades de la política detelecomunicaciones y de la implantación de las nuevas tecnologías asociadas a la televisión, la Administración cuentanecesariamente con un amplio margen de valoración. Y, en concreto, la apreciación de la necesidad de impulsar el tránsito a laTDT, cuya implantación es tecnológicamente inevitable, está razonablemente justificada y cumple con las exigencias legalespara posibilitar un cambio en el contrato concesional. En este sentido, dicha necesidad no puede decirse, como afirma lademandante, que se planteara en los mismos términos en el momento inicial de adjudicación de la concesión o de la renovaciónde la misma. Es posteriormente cuando se han producido circunstancias que acentúan la necesidad de tal impulso como, entreotras, la quiebra de la empresa inicialmente adjudicataria de la concesión habilitante para la explotación de la TDT (en 2.002), lapuesta en marcha efectiva de planes de transición a la TDT (en 2.004) o el adelantamiento de la fecha del apagón analógico a2.010. Y, aunque tiene razón la demandante que condiciones como la d) -realizar el cese progresivo de las emisiones enanalógico de acuerdo con el plan que al efecto acuerde la Administración del Estado- no añade ninguna actuación a la que noestuviera ya obligada Sogecable, el resto de las condiciones sin duda operan a favor de la satisfacción de la necesidad defomentar la transición a la TDT superando las dificultades a que se enfrenta dicho proceso. Podrá ser discutible la mayor omenor efectividad de las mismas para impulsar el tránsito a la televisión digital o incluso la mayor o menor importancia de esteapoyo a la TDT, pero no que en definitiva dichas condiciones actúan a favor del impulso de dicho proceso y que el mismosatisface el interés público.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, deben rechazarse también las alegaciones de la actora en este punto. No esnecesario, en cambio, entrar en la cuestión de si se ha producido o no una alteración del equilibrio económico de la concesión,al negarse expresamente dicha circunstancia en el Acuerdo impugnado y no combatir dicha decisión ni la demandante ni lacodemandada, pese a oponer ésta una extensa argumentación discrepante.

QUINTO.- Posiciones de las partes sobre la alegada vulneración de losartículos 82 y 86del Tratado de la Comunidad Europea.

Afirma la demandante que el Acuerdo recurrido es contrario a losartículos 86.1, 82 y 3.g) del Tratado de la ComunidadEuropea, ya que dichos preceptos prohíben las medidas estatales que tienen por objeto o efecto favorecer el abuso por parte deuna empresa de su posición de dominio, por ser contrarias a las normas de la competencia. La actora parte de la posición dedominio de Sogecable en la televisión de pago, posición admitida por el propio Acuerdo; en relación con la televisión en abiertoseñala que se omite cualquier referencia a Localia; y, sobre todo, sostiene la ineficacia de las condiciones adicionalespreventivas para evitar el refuerzo de la posición de dominio de Sogecable y garantizar la competencia, afirmando que la meraexistencia de tales condiciones acredita que la modificación de la concesión no debió ser aprobada. Entiende, en definitiva, quela plena emisión en abierto que resulta de la modificación del contrato concesional permite a Sogecable utilizar su posicióndominiante en el mercado de la televisión de pago y su control de contenidos premium para limitar la competencia en el mercadode la televisión en abierto.

El Abogado del Estado considera a este respecto lo siguiente. Recuerda que, de acuerdo con lo señalado por el Servicio deDefensa de la Competencia las modificaciones aprobadas en la concesión no constituyen ni una operación de concentraciónempresarial ni una conducta comprendida en losartículos 1, 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y señala que elAcuerdo impone unas condiciones preventivas eficaces para garantizar la competencia en el mercado de adquisición decontenidos premium, aspecto en el que coinciden las televisiones de pago y en abierto.

Por su parte, la sociedad codemandada rechaza que se hayan infringido losartículos 86 y 82del Tratado de la ComunidadEuropea. Entiende por un lado que Sogecable no disfruta de un derecho especial o exclusivo, que es la condición de aplicacióndelartículo 86.1 del Tratado, ya que existen en la actualidad seisconcesionarias de televisión en abierto en el ámbito estatal,más RTVE y la innumerablesconcesiones de TDT. En segundo lugar, rechaza que ostente una posición de dominio en losmercados de la televisión de pago o de adquisición de contenidos ni, por tanto, ha habido conducta abusiva alguna. Y, concluyeque el Acuerdo no otorga ninguna ventaja competitiva a Sogecable en el mercado de la televisión en abierto frente a loscompetidores que actúan en el mismo, en contra de las afirmaciones de que trasladaría a dicho mercado su supuesta posiciónde dominio en la televisión de pago. Además el acuerdo no afectaría al mercado comunitario.

SEXTO.- Sobre la supuesta incompatibilidad del Acuerdo con losartículos 82 y 86del Tratado de la Comunidad Europea.

Al margen de algunas de las afirmaciones de las partes en las que no es preciso entrar, la alegación de la parte actora sobre lainfracción de los preceptos señalados del Tratado de la Comunidad Europea se asienta en la tesis de que la modificación delcontrato concesional permitiría a la sociedad codemandada trasladar al mercado de la televisión en abierto su posición dedominio en la televisión de pago. Semejante imputación no está fundamentada en ningún hecho, más allá de las merasafirmaciones de AOC, por lo que es forzoso rechazar esta alegación.

En efecto, se computen o no las emisoras de Localia -respecto a las que la actora no ofrece dato alguno sobre su peso en latelevisión en abierto- es notorio y no contradicho por la actora que la posición de Sogecable en la televisión en abierto esclaramente minoritaria, por lo que en ningún caso puede el Acuerdo impugnado dar pie a riesgo alguno de crear artificiosamenteuna posición de dominio en beneficio de dicha sociedad, o de fomentar un abuso de tal posición inexistente, por el hecho depermitirle emitir las veinticuatro horas del día en abierto con tecnología analógica por el canal en litigio. Nada irregular existe, portanto, en que Sogecable cuente con esa posibilidad en un canal del que ya era concesionaria con anterioridad, aunque susemisiones en abierto estuviesen limitadas a 8 horas diarias.

En cuanto a las condiciones preventivas impuestaspor el Acuerdo impugnado y que la demandante AOC considera ineficaces,hay que tener presente cual es su objetivo. No se establecen a consecuencia de una inexistente posición de dominio deSogecable en la televisión en abierto, sino de su posición relevante en otro mercado estrechamente relacionado con los deambas televisiones en abierto y de pago, como es el de adquisición de contenidos premium. De esta manera, para evitar queSogecable pudiera utilizar su posición en este mercado de contenidos en beneficio de su canal en abierto y perjudicase lacompetencia, se imponen las condiciones g) y h), por los que se le impide por un período de tres años la adquisición dederechos de los referidos contenidos premium cinematográficos y deportivos en la primera ventana de explotación en abierto, ysólo podrá adquirirlos si en un plazo de tres meses ningún otro operador adquiriese tales derechos. Pues bien, en cuanto aestas condiciones la recurrente no ha discutido en realidad su efectividad para evitar los riesgos a los que alude el Acuerdoimpugnado, y puede afirmarse que constituyen, sin duda, una clara limitación para la consolidación del canal en el mercado dela televisión en abierto, tal como reclama la propia parte actora. En cuanto a las restantes condiciones a las que también sealude en este apartado B) de la demanda, están encaminadas -como ya se ha indicado- a reforzar la transición a la televisióndigital y, sea cual sea la opinión que se mantenga sobre su eficacia, no tienen relación con la supuesta vulneración de losartículos 82 y 86del Tratado de la Comunidad Europea.

SÉPTIMO.- Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la entidad AOC contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2.005, demodificación del contrato concesional con Sogecable, S.A., para la prestación del servicio público de televisión.

No concurren las circunstancias de temeridad o mala fe contempladas en elartículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicciónpara laimposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nosconfiere la Constitución,

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Agrupación de Operadores de Cable, A.I.E.contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 29 de julio de 2005, de modificación del contrato concesional con Sogecable,S.A., para la prestación del servicio público de televisión. No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial dejurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-FernandoLedesma Bartret.-Óscar González González.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.- José ManuelBandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.-

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LASENTENCIA DE 19 DE FEBRERO DE 2008, DICTADA EN EL RECURSO Nº 256/2005.

Discrepo con todo respecto de la opinión mayoritaria, y considero que el recurso debió ser estimado, con la consiguientenulidad del Acuerdo del Consejo de Ministro de 28 de julio de 2005, por el que se modifica el contrato concesional conSogecable S.A. para la prestación del servicio público de televisión, modificación que consistió fundamentalmente en permitir ala sociedad concesionaria emitir en abierto las 24 horas del día tanto en analógico como en digital, frente a la modalidad deemisión en codificado, previo pago de una cuota del abonado, modalidad a la que hasta el momento se había comprometido elconcesionario.

La sentencia, al desestimar el recurso y no anular el acuerdo recurrido, sienta un precedente que pone en peligro el sistema decontratación previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas-Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio-, cuyo artículo 11establece los principios de publicidad y libre concurrencia en la celebración de los contratos.

En este sistema se trata de evitar que, a través de un cambio sustancial de una concesión existente, se logre eludir elconcurso abierto entre operadores que sería el requerido para la adjudicación del servicio cuya modificación se ha efectuado.Como se señala en reiterados dictámenes del Consejo de Estado -Dictamen de 29 de noviembre de 1984, 21 de julio de 1994,11 de octubre de 1995, y sucesivos-, "Tendría que evitarse …que las sucesivas modificaciones puedan encubrir contratacionesque no observen los principios inspiradores de la contratación administrativa: publicidad, libre concurrencia y licitación".

En el caso presente, el cambio operado en el contrato es de tal naturaleza que lógicamente hubiera requerido una nuevalicitación, ya que se ha pretendido enmascarar en una simple modificación lo que constituye una auténtica novación del contrato,al haberse operado cambios sustanciales en sus elementos esenciales. Bajo un aparente cambio en la modalidad de emisión seha visto afectada toda la estructura de la concesión, tanto en sus aspectos objetivos, como subjetivos y económicos.

En primer lugar, la nueva modalidad de emisión en abierto contrasta con la que se venía utilizando en codificado. Lacláusula séptima del contrato concesional de 3 de octubre de 1989 indicaba, en su segundopárrafo, que "La Sociedad concesionaria secompromete desde el comienzo oficial de sus emisiones a emitir durante seis horas en sistema abierto y el resto codificadohasta completar, en el plazo máximo de seis meses, las veinticuatro horas de programación exigida".

Esta modalidad de emisión en codificado constituyó una mejora que tuvo influencia en la valoración de la oferta hecha en elconcurso para la adjudicación de la concesión -a ello se refieren los informes citados por laSTS de 22/9/1997-, pues talmodalidad de emisión no aparecía recogida ni en laLey 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, ni en el Plan TécnicoNacional de Televisión Privada, aprobado porReal Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, ni en el Pliego de las Bases delconcurso, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 1989.

Esto significa, que cualquier cambio en la emisión para adoptar otra forma distinta, sería en cierto modo un falseamiento en elobjeto del contrato, que fue diseñado en función de unos factores y circunstancias tenidos en cuenta para la adjudicación. Aloperarse el cambio, los anteriores concursantes que no resultaron adjudicatarios han sido sorteados "a posteriori" mediante unmecanismo que de no haber existido, hubiera posibilitado su acceso a la concesión.

En segundo término, al cambiarse la modalidad de emisión, uno de los elementos subjetivos del contrato se ha modificado.Frente al restringido campo de telespectadores que accedían a la televisión codificada, el espectro de usuarios se ha ampliado atodos los televidentes, que sin necesidad de pagar canon alguno pueden beneficiarse de los programas en abierto emitidos por elconcesionario. La trascendencia de este cambio es extraordinaria, pues supone que un operador que era dominante en el terrenode la televisión de pago vaya a entrar en un nuevo mercado, el de la televisión en abierto, con el probable traslado a ese mercadode sus anteriores clientes, y con el grave perjuicio para los operadores que actúan en ese campo.

No menos importante es el cambio que se produce en la estructura económica del contrato. Frente a la financiación medianteel canon que han de pagar los televidentes que deseen acceder al sistema de emisión codificada, se pasa al sistema definanciación mediante la publicidad, entrando también en este campo en competencia con otros operadores, que ven de estaforma mermadas sus posibilidades de programación, e incluso de ingresos, frente a una empresa que, como se dijo en lasentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005, ostenta una posición de privilegio en una serie de mercados conectados conel de la televisión.

Cualquiera de estas transformaciones, individual o conjuntamente consideradas, suponen un cambio tan importante en elcontrato, que impiden hablar de modificación, al constituir una novación sustancial del contenido del contrato, es decir, un nuevocontrato que hubiera requerido una nueva licitación. Debe tenerse presente que elartículo 163 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicasautoriza la modificación en determinados casos, pero no admite la novación del contrato, pues ellocontrariaría los principios de libre concurrencia y licitación a que antes se hizo referencia.

El interés público que se introduce como fórmula para la modificación del contrato, no puede justificar una novación sustancialdel mismo, máxime cuando ese interés que justificó la pseudo modificación -acceso libre a los contenidos y programación deotro canal de televisión, extensión del servicio público, mejor aprovechamiento del dominio público radioeléctrico, incremento delpluralismo-, pudo haberse logrado utilizando el procedimiento de licitación abierto.

Dado en Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.-Óscar González González.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por elMagistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que,como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-