Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 de Noviembre 2007

        SENTENCIA

Madrid, a quince de noviembre de dos mil siete.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 241/06, se tramita a

instancia de la entidad EL CORTE INGLES, S.A., representada por el Procurador D. Cesar

Berlanga Torres, contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 22 de mayo

de 2006, sobre conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia; y en el que la

Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Personándose como codemandadas la entidad CARREFOUR, S.A. representada por El Procurador

D. Ramón Rodríguez Nogueira y la entidad FEDERACION ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE

ALIMENTACION Y BEBIDAS (FIAB) representada por el Procurador D. Antonio García Martínez;

siendo la cuantía del mismo 75.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La parte actora interpuso, en fecha 12 de junio de 2006, este recurso respecto del acto antesaludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara lademanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de lospreceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en elque literalmente dijo: "que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener formalizadademanda contra la Resolución del TDC de 22 de mayo de 2006 recaída en el Expediente nº 589/05FIAB/Grandes Superficies y por devuelto el expediente administrativo correspondiente y, en su día,se dicte sentencia por la que se declare que El Corte Inglés no ha infringido elartículo 1.1 a) LDCy,por consiguiente, anule la citada Resolución del TDC.

Subsidiariamente, anule, o en su caso, bien imponga una multa meramente simbólica, bien reduzcasignificativamente la multa sancionadora de 75.000 euros (setenta y cinco mil euros), por ausenciade culpabilidad y por infracción de los principios proporcionalidad e igualdad.".

2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administracióndemandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo paraconcretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "que tenga porcontestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dictesentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resoluciónimpugnada por ser conforme a Derecho. ".

3. Mediante diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2007 se dio traslado al Procurador D.Antonio García Martínez, en representación de la entidad codemandada FEDERACION ESPAÑOLADE INDUSTRIA DE ALIMENTACION Y BEBIDAS (FIAB), para que contestara la demanda, lo quehizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de la misma en el que literalmente dijo: "Quetenga por presentado en debido tiempo y forma el Escrito de Oposición a la demanda sustanciadaen el presente litigio y previos los trámites legales oportunos proceda a la desestimación íntegra delrecurso presentado por la Parte Demandante contra la Resolución objeto de impugnación por serésta conforme a Derecho.".

4. Mediante diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2007 se dio traslado al Procurador D.Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la entidad codemandada CARREFOUR, S.A.,para que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de lamisma en el que literalmente dijo: "Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo ytenga por contestada la demanda presentada en el recurso contencioso-administrativo nº 241/06contra la Resolución dictada el 22 de mayo de 2006 por el Tribunal de Defensa de la Competenciaen el Expediente 589/05.".

5. No habiendo solicitado el recibimiento a prueba del recurso ni el trámite de Conclusiones;finalmente, mediante providencia de 18 de septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo el día6 de noviembre de 2007, en que efectivamente se deliberó y votó.

6. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legalesexigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María AsunciónSalvo Tambo, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la entidad El Corte Inglés,S.A. la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 22 de mayo de 2006(dictada en el expediente 589/05 FIAB/Grandes Superficies) por la que, entre otras cosas, seacuerda declarar que la referida entidad recurrente, así como Alcampo, S.A., Grupo Carrefour yMercadona "son responsables de una infracción sancionada por elartículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por concertar sus políticas comerciales imponiendo a sussuministradores un sistema homogéneo de seguridad, a través de la instalación de etiquetasantihurto".

En concreto la resolución impugnada en lo que aquí interesa, acuerda:

"…SEGUNDO.- Imponer a cada una de las mencionadas empresas la multa de 75.000 euros……CUARTO.- Ordenar a las entidades sancionadas a la publicación, en el plazo de dos meses, dela parte dispositiva de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado y en la páginas de economíade dos de los diarios de información general de entre los cinco de mayor difusión en el ámbitonacional, con multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de laobligación de publicar.".

La resolución impugnada puso fin a un procedimiento administrativo sancionador incoado por elServicio de Defensa de la Competencia a raíz de una denuncia presentada por la ahoracodemandada, la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB).

Dicha denuncia se formuló contra la ahora recurrente y las otras tres citadas empresas, porsupuestas conductas prohibidas por losartículos 1 y 6 de la entonces vigente Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, así como delartículo 81del Tratado de la Unión Europea,consistente en un acuerdo entre las denunciadas para la imposición a sus suministradores de unsistema homogéneo de seguridad, mediante etiquetas antihurto en origen, para todos aquellosproductos que por su tamaño, costo, valor estratégico e importancia en el índice de hurto lojustificaran. Dicho acuerdo se había suscrito en Madrid por lo Jefes de compras de las entidadesdenunciadas ante Notario bajo la denominación de "Proyecto de protección electrónica de artículosmediante sistema de radiofrecuencia digital".

2. La recurrente alega en los fundamentos jurídico-materiales de su escrito de demanda en pos dela anulación de la resolución impugnada lo siguiente: 1) inexistencia de conducta sancionable, al nohaber existido el concurso de voluntades exigidos por la normativa de competencia para que seproduzca una práctica restrictiva, ya que no fue ratificada la carta que motivó la denuncia y haberseapartado expresamente El Corte Inglés de la misma; 2) subsidiariamente, infracción delartículo 10 LDCante la ausencia de culpabilidad en un procedimiento administrativo sancionador; 3) tambiénde manera subsidiaria, para el caso de que la Sala entienda que existió infracción, falta deproporcionalidad en la aplicación de los criterios del citado precepto sancionador al graduar la multaimpuesta; y, 4) finalmente, solicita la reducción de la multa impuesta.

El Abogado Estado y la codemandada -la FIAB- se oponen a lo manifestado por la parte recurrente,alegando, en primer término, la existencia de conducta sancionable a tenor delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciay a la luz de la jurisprudencia que la interpreta, pues la cartaremitida a los proveedores de las cuatro compañías líderes del mercado de la distribución se referíaal acuerdo que tales compañía efectivamente alcanzaron y elevaron a documento público anteNotario y cuyo contenido no era otro que imponer a los proveedores una condición comercial deforma unilateral, pretendiendo así trasladar el coste financiero destinado a solventar un problemacomo era el de la "pérdida desconocida" de productos de estas empresas a otras (los proveedores);en segundo término que nos encontramos ante un acuerdo contrario a la libre competencia,adoptado por cuatro empresas, que son competidoras directas en el sector de la distribuciónminorista, que implica la coordinación para la fijación de condiciones comerciales y que produce elefecto de trasladar al sector de los proveedores gran parte de la responsabilidad de la seguridad delos productos; y como en último término; en cuanto a la proporcionalidad, manifiesta que ya se hantenido en cuenta las circunstancias concretas y relevantes, de acuerdo con los criteriosestablecidos por elart. 10.2 LDC.

3. Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, se alega por la demandante que no ha existidointencionalidad o "ánimo anticompetitivo" y que tampoco se ha producido un efecto contrario a laLey de la Competencia.

Antes de nada, ha de partirse de la realidad de los hechos que han motivado la incoación delexpediente sancionador, hechos que se encuentran plenamente acreditados y que en ningúnmomento son objeto de discusión.

En concreto el texto literal de la carta era el siguiente :

"Desde hace varios años la distribución comercial española viene sufriendo los efectos de la pérdidadesconocida. En el último informe de AECOC esta última se cuantifica en unos 250.000 millonesde pesetas.

Delante de esta problemática ha llegado el momento en que todos colaboremos en beneficio detodos (fabricantes, distribuidores y consumidores).

Para tal efecto, las cadenas firmantes, entre otras medidas, han puesto en marcha el proyecto deprotección electrónica de artículo mediante sistemas de Radio Frecuencia Digital. La fase deinstalación de sistemas en todos los puntos de venta ya ha concluido y ahora necesitamos sumáxima colaboración para la puesta en marcha de los programas de protección en origen.

En tal sentido se comunica que todos aquellos productos que por su tamaño, costo, valorestratégico e importancia en el índice de hurto así lo justifiquen, deberán ser entregados al canal dedistribución debidamente protegidos con etiquetas de Radio Frecuencia desactivables de 8,2 Mhz.

Para aclarar cualquier duda sobre el particular, diríjase a su interlocutor habitual."

Pues bien, en cuanto a la inexistencia de un propósito de atentar contra la libre competencia delmercado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala, en efecto, como hemos tenido ocasiónde decir en otras ocasiones, que la decisión para sancionar una conducta empresarial por abuso deposición de dominio o para considerar un determinado acuerdo contrario a losartículos 1.1a) y c) LDC, no es tanto la finalidad o intención del acuerdo en sí misma considerada, sino porque elacuerdo, tanto por su propio contenido como por sus efectos, resulta contrario a dichos preceptos;esto es, no es el propósito subjetivo, sino que ha de atenderse a si el acuerdo o el acto es contrarioa la libre competencia, o lo que es lo mismo si objetivamente puede considerarse antijurídica laactuación (en este sentidoSTS de 20 de junio de 2006).

Tampoco es la producción de un resultado lesivo lo que determina el carácter anticompetitivo ycontrario alart. 1 LDCde las conductas contempladas en dicho precepto, como resulta claramentede los términos literales del mismo, cuando considera contrario a la Ley "todo acuerdo , decisión orecomendación que tenga por objeto o que produzca o pueda producir el efecto de impedir ,restringir o falsear la competencia en todo o en parte del territorio nacional".

Y como bien señala la resolución impugnada, nos encontramos ante un acuerdo contrario a la librecompetencia, adoptado por cuatro empresas, que son competidoras directas en el sector de ladistribución minorista, que implica la coordinación para la fijación de condiciones comerciales y queproduce el efecto de trasladar al sector de los proveedores gran parte de la responsabilidad deprotección de los productos, cuando este es un problema que atañe particularmente al sectordistribución, en el que operan las empresas sancionadas.

En definitiva, la Sala concluye con el TDC que la misiva litigiosa, remitida por conducto notarial a unconjunto de empresas fabricantes de productos que "por su tamaño, costo, valor estratégico eimportancia en el índice de hurto" constituye un acuerdo. Que tal acuerdo ha sido adoptado por unapluralidad de empresas que tienen unas características que, a su vez, confieren a dicho acuerdouna especial relevancia a los efectos de valorar la aplicación delart. 1 LDCal ser, en primertérmino, competidores directos en el sector de la distribución minorista (en su conjunto tienen unacuota muy elevada del sector de la distribución minorista tanto en España como en Europa) yponen en marcha un sistema que difiere radicalmente del anterior, al trasladar al fabricante laobligación de proteger los productos, productos que por sus especiales características sufren lasdenominadas "pérdidas desconocidas", pérdidas que obviamente las sufren, debido a los hurtos quepadecen, los firmantes de la carta quienes, en definitiva, tratan de trasladar la responsabilidad (y,por lo tanto, el coste) de las instalaciones de los nuevos dispositivos antihurto a los fabricantes.

En conclusión, y tal como, por lo demás, admite EL CORTE INGLES, S.A. en su propio escrito deconclusiones, se entiende por restricciones de la competencia aquellas que por su propianaturaleza poseen un potencial de restringir la competencia y el hecho que cuatro de los mayoresgrupos de distribución nacional se pongan de acuerdo ante notario para exigir determinadascondiciones comerciales a sus proveedores no puede quedar fuera de los acuerdos prohibidos porelart. 1.1a) que prohibe la fijación de precios o "de otras condiciones comerciales o de servicio deforma directa o indirecta" y, se reitera, con independencia de la pretensión última de quien incurraen dicha conducta.

En definitiva, la carta fijaba una condición comercial incursa plenamente en la conducta prohibida deart. 1.1a) de la Ley de Defensa de la Competenciaal reflejar un acuerdo entre las referidasempresas del sector de la distribución alimentaria que establece una "ordenación" del mercadoconsistente en la imposición de un sistema de etiquetas antihurto que debe ser instalado por losfabricantes, lo que a su vez constituye un acuerdo de voluntades para adulterar el mercadoquebrantando el juego de la competencia a su favor.

4. En lo atinente a la graduación de la sanción tampoco la Sala puede aceptar la pretensión de lademandante cuando invoca el principio de proporcionalidad en relación con la imposición de unamulta de 75.000 euros.

En cuanto al mercado relevante, no pueden aceptarse las alegaciones relativas a la identificacióndel mercado relevante en este caso como únicamente el de "los licores". Baste leer el texto literaldel acuerdo suscrito, para apreciar con meridiana claridad que la formulación original permite y estádiseñada para poder extender la imposición unilateral de tales empresas a todos los proveedores deaquellos bienes que por su tamaño o precio fueran susceptibles de ser robados, abarcando asímuchísimos productos y no solo las bebidas alcohólicas, sin perjuicio de que éstas aparezcan enuna de las primeras posiciones en los denominados "rankings" de hurto o "pérdida desconocida",por lo que, sin duda, constituían un punto de inicio para la implementación de la condicióncomercial acordada, pero sin que nada permita apreciar la exclusión de otros proveedores.

En definitiva, y frente a lo que por la demandante se alega, el Tribunal de Defensa de laCompetencia ha tomado en consideración todas las circunstancias concretas y relevantes, deacuerdo con los criterios legales(artículo 10.2 LDT) teniendo a la vista el mercado de productoafectado y el hecho indiscutible de que el acuerdo afectaba a todo el territorio nacional. Asímismo,han sido tomadas en consideración el volumen de ventas en dicho mercado, del que casi el 30 %de la venta a nivel nacional de licores y bebidas espirituosas se realiza por las grandes empresasdel sector de la distribución, dentro del cual, sin ningún género de dudas, las cuatro empresassancionadas ostentaban la posición de auténticas líderes (la demandante, junto con las otras tresque fueron objeto de la denuncia), habiéndose calculado la cuota presencial en el mercado delacuerdo anticompetencia y los efectos que este produjo sobre aquél y fijándose, finalmente, lasanción en cuestión en su grado mínimo, y dentro de este, en una cuantía igualmente situadadentro del tramo inferior de las posibles multas a imponer.

5. De todo lo anterior se deriva la procedencia de desestimar el recurso con la paralela confirmaciónde la resolución impugnada por su conformidad a Derecho al resultar inadmisible la solicitud conarreglo alartículo 102.3 de la Ley 30/1992.

No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según elartículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de laAudiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad ELCORTE INGLES, S.A., contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 22 demayo de 2006, a que las presentes actuaciones se contraen por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene elartículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la OficinaPública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en sucaso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en lamisma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública laSala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe