Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 16 enero 2008

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de enero de dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso administrativo especial para la protección de los Derechos fundamentales núm. 8/07 que ante laSala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido SOS CUETARA S.A. representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de junio de 2007, relativa a condena por conductas prohibidas y la cuantía del presente recurso dos millones de euros siendo codemandados CENTROS COMERCIALES

CARREFOUR S.A. representado por el Procurador Sr. Calleja García, y AUSBANC CONSUMO representada por la Procuradora

Sra. Rodríguez Tejeiro. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo por el trámite especial para laprotección de los derechos fundamentales ante estaSala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 12 de julio de 2007. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expedienteadministrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.

SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito enel cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la quese estime el recurso anulando la resolución impugnada por ser contrario a derecho "y declarando: 1) la retroacción de lasactuaciones al momento de admisión de las pruebas propuestas por las partes; 2) la procedencia de la admisión de las pruebaspropuestas por SOS CUETARA en el expediente administrativo 612/06 del Tribunal de Defensa de la Competencia; y 3) elderecho a su práctica y valoración dentro del procedimiento; condenando a la Administración demandada a adoptar todas lasmedidas necesarias para su pleno cumplimiento".

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hechoy de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito dando por reproducido el contenido de su escrito de 4 de abril de 2005 "dada la identidadsustancial del presente procedimiento con el 1/2005".

La codemandada Centros Comerciales Carrefour S.A. presentó escrito de contestación a la demanda en el cual, con fundamentoen los hechos y razonamientos jurídicos que deja expuestos solicitó la desestimación del recurso.

La codemandada AUSBANC CONSUMO contestó igualmente a la demanda mediante escrito en el cual recogió los fundamentosde hecho y derecho que estimó de rigor "acordando en consonancia con lo expuesto en las mismas".

CUARTO-. LaSala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del15 de enerode 2.008 en que sedeliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por el Tribunal de Defensade la Competencia el día 21 de junio de 2007 en el Expediente 612/2006 (ACEITES 2)con la siguiente parte dispositiva:

"PRIMERO.-Declarar que Grupo SOS CUETARA y las empresas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., CAPRABOS.A., ALCAMPO S.A., EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA S.A., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓNS.A. (DIASA), GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y EL CORTE INGLES S.A. han incurrido en unapráctica prohibida por elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos para elestablecimiento de un precio mínimo de venta al público de sus marcas Carbonell 0,4º y Koipesol.

SEGUNDO.-mponer al Grupo SOS CUETARA una multa de dos millones de euros (2.000.000 euros), a CENTROSCOMERCIALES CARREFOUR S.A. una multa de 112.750 euros, a CAPRABO S.A. una multa de 214.000 euros, a ALCAMPOS.A. una multa de 145.500 euros, a EROSMER IBERICA S.A. una multa de 317.200 euros, a MERCADONA S.A. una multa de413.800 euros, a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA) una multa de 338.250 euros, a GRUPOEL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. una multa de 85.900 euros y a EL CORTE INGLES S.A. una multa de147.200 euros.

TERCERO.-ntimar a todas las entidades sancionadas para que se abstengan en lo sucesivo de realizar las prácticas declaradas.

CUARTO.-En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá una multa de EUROS SEISCIENTOS (600), por cada día de retraso.

QUINTO.-Los sancionados, justificará ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de la totalidad de lasobligaciones impuestas en los anteriores apartados.

SEXTO.-Instar al Servicio de Defensa de la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución."

El Acuerdo ha sido recurrido por SOS CUETARA S.A. hoy actora, tanto en via de recurso contencioso-administrativo ordinariocomo por esta via de protección especial de los derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: 1º vulneración del derechode SOS CUETARA a utilizar determinados medios de prueba esenciales para su defensa:

a) el artículo de opinión de El País: "es obvio que la manera de zanjar cualesquiera dudas al respecto y de aclarar cuál es lainterpretación correcta de este hecho, habría sido la declaración testifical del periodista, una prueba tan sencillaque resultaincreíble que el SDC y el TDC la hayan denegado sistemáticamente; este último alegando meramente que la declaracióntestifical se consideraba "innecesaria".

b) las encuestas de la OCU: "no se encuentran en el expediente administrativo, en efecto, los documentos físicosindividualizados por establecimiento que atestigüen la realización efectiva de la encuesta de la que se derivan los resultados delmuestreo (los muestreos según la OCU han sido realizados (sic) por medio de "observación directa. Es decir, la denuncia y lasposteriores alegaciones de la OCU se limitan a exponer los resultados de las encuestas."

c) las relaciones con CARREFOUR: "un conflicto que solo podía desentrañarse en la forma pedida, mediante la declaracióntestifical del Director de Relaciones Institucionales de Centros Comerciales Carrefour S.A. y que el TDC una vez más consideróinnecesaria".

TERCERO.- El exámen de los motivos de impugnación alegados requiere en primer lugar recordar cual es la jurisprudencia enmateria de denegación de pruebas y que circunstancias deben valorarse para que tal denegación cause, como alega larecurrente, indefensión.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han señalado que para que tal denegación alcance la dimensión quela parte recurrente sostiene ha tenido, su indefensión, y con ella la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado porviolación de su derecho fundamental de defensa, debe traducirse en un impedimento o limitación improcedente del derecho dealegar en el procedimiento administrativo sancionador los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamentelas posiciones contrarias en el ejercicio indispensable del derecho de contradicción o de acreditar en el proceso hechosrelevantes para su resolución o sentido de la decisión(STC 51/1985, STS 29-VI-1999).

Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrenteo lo quees lo mismo que "sea decisiva en términos de defensa "(STC 1/1996, 219/l.998, 101/l.999). El Alto Tribunal ha señalado que latarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder seremprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exigeque el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta deque, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta enun doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar ylas pruebas inadmitidas(SSTC 149/1987 y 131/1995y, de otra, "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho autilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso aquo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia"(SSTC 116/1983,147/1987, 50/1988), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubieraadmitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo(SSTC 30/1986, 1/1996, 170/1998y otras).

Pues bien, en el caso presente no concurren las notas requeridas para que pueda y deba apreciarse la vulneración del derechofundamental que se invoca: el exámen de la resolución denegatoria de las pruebas no admitidas, y de la propia resoluciónsancionadora, pone de manifiesto, a juicio de esta Sala que efectivamente la recurrente ha razonado la relación entre las pruebasinadmitidas y su finalidad, en este caso, no probar hechos, sino privar de validez a otras "pruebas" sobre las que, al menosparcialmente, descansa el pliego de cargos. Sin embargo, no ha resultado razonado de modo convincente que la resolución delprocedimiento hubiera sido absolutoria si se hubieran practicado.

A juicio de esta Sala en el fundamento jurídico segundo del Acuerdo del TDC impugnado se razona como se han valorado lasalegaciones de la recurrente respecto a las declaraciones del presidente de la empresa, y en el conjunto de los restantesrazonamientos jurídicos de dicho acto administrativo aparecen diversas referencias a las encuestas de la OCU y a las relacionescon el Grupo Carrefour. Y tales razonamientos permiten comprobar que dichas "pruebas" han sido contestadas por la hoy actoraen el seno del expediente administrativo, y que no son las únicas pruebas que han sustentado la resolución sancionadora.

Dada la limitación que la ley jurisdiccional impone a la actuación de este Tribunal en el marco del proceso especial para laprotección de los derechos fundamentales, no cabe entrar a enjuiciar la conformidad a derecho de la valoración de las pruebasllevada a cabo por el Tribunal de Defensa de la Competencia, resultando a juicio de esta Sala que la in admisión de pruebasdenunciada no ha dado lugar a la indefensión denunciada. En el proceso ordinario se examinará la resolución impugnada y suadecuación a derecho a la vista de las alegaciones que en el mismo se formulen.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso.

CUARTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterioscontenidos en elartículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS

el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representaciónprocesal de SOS CUETARA S.A. contra el Acuerdo dictado el día21 de junio de 2007 por el Tribunal de Defensa de laCompetencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en elart. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales,junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de lafecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la AudienciaNacional.