Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 diciembre 2008

Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho. Visto el presente recurso contencioso administrativo número 31/2006 interpuesto ante  esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación del Ayuntamiento de Salamanca contra la Orden de la Ministra de Cultura de fecha 18 de enero de 2006, por la cual y en ejecución de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley 21/2005 , ordena la restitución, a la Generalitat de Catalunya, de los documentos y efectos que hubieran formado parte de la antigua Generalidad de Cataluña y que hubieran sido identificados en ejecución del convenio celebrado en fecha 22 de octubre de 1982. Se han personado como partes demandadas, la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado y la Generalitat de  Catalunya representada y defendida por el

Abogado de sus Servicios Jurídicos don Carles Miquel García Rojo, habiendo sido Ponente el Sr. López-Muñiz Goñi, presidente de la Sección.

                                                      ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 20 de enero de 2006 contra la Orden antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 20 de enero de 2006, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 3 de julio de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden Ministerial del Director General del Libro Archivos y Bibliotecas del Ministerio de Cultura de 18 de enero de 2006, y ordene la restitución al Archivo General de la Guerra Civil Española de los 500 legajos entregados a la Generalidad de Cataluña.
Por quinto otrosí digo, de forma subsidiaria y para el caso de que esta Sala no admita la tesis sostenida por la recurrente se solicita que se plantee ante el Tribunal Constitucional la Cuestión de Inconstitucionalidad del artículo 4.2 de la Ley 21/2005 en base a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 2/1979

TERCERO: Dado traslado de dicho escrito de demanda al señor Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase inadmisible el presente recurso o subsidiariamente, la desestimación del presente recurso. Se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

CUARTO: Dado traslado de dicho escrito de demanda a la parte codemandad Generalitat de Catalunya, contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase inadmisible el presente recurso o subsidiariamente, la desestimación del presente recurso.

QUINTO: Recibido el recurso a prueba se practico con el resultado que obra en autos, la que fue propuesta por las partes y admitida por la Sección, se dio traslado para formalizar conclusiones a la parte actora, y, después, al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de noviembre de 2008 , si bien por necesidad del servicio se dejó sin efecto tal señalamiento, volviéndose a señalar para que tuviese lugar la votación y fallo el día 4 de diciembre de 2008, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

                                                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la cuestión de inconstitucionalidad que trata de promover la parte actora respecto del artículo 4.2 de la Ley 21/2005 , por entender que nos hallamos ante una Ley que regula un supuesto individual, y con cuya regulación se ha infringido el principio de igualdad, basándose esta afirmación en que dicho precepto establece de forma arbitraria que documentos deberán restituirse a la Generalitat de Catalunya, pues considera como tales, aquellos que hayan sido identificados como pertenecientes a la antigua Generalidad entre los años 1932 y 1939, recogidos en el inventario formado para la ejecución del convenio de microfilmación celebrado entre el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña en fecha 22 de octubre de 1982.

El Artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece que cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

Tal y como está redactado el presente artículo, se deja al criterio del Juez el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando concurran las circunstancias prevenidas en el mismo.
Ahora bien, el ejercicio de esa posibilidad debe estar sometido a la moderación que supone la duda, cierta y razonable, en torno a la constitucionalidad de la norma, sin perder de vista que el planteamiento de la cuestión implica el ejercicio de una potestad cuya procedencia y oportunidad constituye una auténtica facultad, el razonable ejercicio de la cual ha de ponderarse por parte del juzgador, y no el deber de atenerse al criterio de quien insta dicho planteamiento.
Como más adelante se razona, el juzgador, no considera que el artículo 4.2 de la citada Ley 21/2005 , infrinja la Constitución ni ninguno de los principios que la inspiran, puesto que dicho precepto, debe ser interpretado en relación con lo establecido en su Exposición de Motivos:

IV.- Esta Ley tiene, pues, por objeto, con carácter general, la restitución de los documentos y fondos documentales incautados con motivo de la Guerra Civil y custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española.

En relación con lo establecido en sus artículos 1 y 2.1 y 2 , de forma que conforme a dicho precepto 4.2 , deberán restituirse los documentos, fondos documentales y otros efectos que ya hayan sido identificados en cumplimiento del Convenio sobre microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña, (puede entenderse en el ámbito territorial) celebrado por el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña el 22 de octubre de 1982, pero que pertenezcan a la documentación del archivo institucional de sus órganos de gobierno, de su Administración y de sus entidades dependientes, como la correspondiente al Parlamento de Cataluña, así como se transferirá a la Generalidad de Cataluña los documentos, fondos documentales y otros efectos, incautados en Cataluña a personas naturales o jurídicas de carácter privado, con residencia, domicilio, delegación o secciones en Cataluña, por la Delegación del Estado para la Recuperación de Documentos, creada en virtud del Decreto de 26 de abril de 1938 , o en aplicación del Decreto de 13 de septiembre de 1936 , que estén custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española, para que posteriormente pueda cumplir con el mandato contenido en su artículo 5 .

Por tanto esta interpretación, pone límites al mandato contenido en el artículo 4.2 , y excluye su posible inconstitucionalidad.

  SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser dilucidada es la falta de legitimación activa ad causam, que plantean como causa de inadmisibilidad del recurso, tanto por parte del Abogado del Estado como por parte del Abogado de la Generalitat de Catalunya.
Se hace necesario diferenciar entre la legitimación, o capacidad para poder intervenir en un proceso, de aquella capacidad para poder ejercitar una acción concreta en defensa de un derecho del que se sea titular, permitiendo distinguir lo que en términos técnicos se ha llamado legitimación para el proceso, se tienen las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales, de la legitimación ad causam o para un proceso concreto.

Esta última requiere, para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Ello significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecido en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.
La legitimación activa, que aquí fue negada, es una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia.

En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1. a LJCA ), como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA ), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero ).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso- administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3 )".

El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio , FJ 2 ). Mas también ha dicho que el principio pro actione no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles (STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre , FJ 4.

El Tribunal Supremo, ha venido insistiendo (por todas STS de 24 de mayo de 2006, recurso de casación 957/2003, y sentencia de 22 de mayo de 2007, recurso de casación 6841/2003, con cita en ambas de la STS de 30 de enero de 2001 ) en que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos.

A todo lo anterior debe adicionarse, respecto el caso concreto cuyas vicisitudes están reflejadas en el fundamento precedente, lo manifestado en la STS de 20 de septiembre de 2004, recurso de casación 2874/2001 , con cita de otras anteriores (sentencias de 21 de enero y 3 de julio de 1.991 y 18 de junio de 1.998 ) recordando que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la Administración no puede desconocer en vía contenciosa la personalidad reconocida en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía administrativa con los propios de la vía jurisdiccional. (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007 )

Por otro lado, es bien conocida la evolución que esta materia de legitimación activa ha experimentado y la precitada interpretación del Art. 28 de la Ley de esta Jurisdicción (de 27 de diciembre de 1957 ), en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos sin indefensión, que consagra el Art. 24.1 de la Constitución. De la exigencia de interés personal y directo en el asunto a que respondía la inteligencia del apartado a) del Art. 28 (Ley 27 de diciembre de 1957 ) ya aludido, se ha pasado a la de un interés legítimo en quien ejercita la pretensión procesal, que si bien no puede identificarse con el mero interés en la legalidad característico de la legitimación popular, sí ha de darse por concurrente en aquellos casos en que el sujeto pretensor se mueve dentro del círculo de relaciones delimitado por el objeto de la impugnación

  TERCERO.- En el presente caso, se trata de la acción que ejercita el Ayuntamiento de Salamanca en relación con la Orden del Ministerio de Cultura de fecha 18 de enero de 2006 autorizando a la Subdirección General de los Archivos Estatales para el traslado y posterior entrega a la Generalitat de Catalunya de los fondos documentales y otros efectos depositados en el Archivo General de la Guerra Civil Española.

Debe partirse del hecho que quien ejercita la acción es el Ayuntamiento de Salamanca, si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1.b) y k) de la Ley 7/1985 de Ley de Bases de Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, el Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta, en todo caso, las siguientes atribuciones: la representación del Ayuntamiento y el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia, puesto que el artículo 19, de la misma Ley , declara que el Gobierno y la administración municipal, salvo en aquellos municipios que legalmente funcionen en régimen de Concejo Abierto, corresponde al Ayuntamiento, integrado por el Alcalde y los Concejales.

Las competencias propias de las Corporaciones Locales se reconocen en el artículo
25.1 cuando se dice que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias:

e) Patrimonio histórico-artístico.
Por su parte el artículo 3, del Real Decreto 426/1999, de 12 de marzo , de creación del Archivo General de la Guerra Civil Española, determina la composición del Patronato del mismo, y establece que:
1 El Patronato es el órgano rector del Archivo General de la Guerra Civil Española.
2 El Patronato está integrado por los siguientes miembros:

a) Presidente: el Ministro de Educación y Cultura.
b) Vicepresidente: será elegido por el Pleno, de entre los Vocales, que lo sean por designación, y sustituirá al Presidente en el ejercicio de sus funciones cuando éste no asista a las sesiones.
c) Vocales natos:

a) Un representante de la Junta de Castilla y León, nombrado a propuesta del Presidente de la Junta.
b) El Alcalde de Salamanca. …..
Como es lógico, las personas físicas que lo integran, intervienen no por si mismas, si no por ser los titulares o del Ministerio de Cultura, por haber sido designado representante de la Junta de Castilla y León, o por ser el Alcalde del Ayuntamiento de Salamanca.

Y como tal Ayuntamiento, su representante legal es el Alcalde, el cual debería haber encabezado los escritos presentados en este recurso, en representación legal del mismo y a quien le incumbe el ejercicio de acciones judiciales.
Si por otro lado, el citado Alcalde, es vocal nato del Patronato, no se le puede desconocer legitimación para el ejercicio de las acciones que estime conveniente, sin perjuicio, que posteriormente se estimen o desestimen su pretensiones sobre el fondo del recurso, pues lo que se está discutiendo de forma previa, es, sí es titular de un derecho para poder ejercitar la acción que lo defienda ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Además, ya hemos visto que es competencia de los Municipios la materia relativa al patrimonio histórico-artístico, y ejercita la acción porque estima, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16/1985 , que los Ayuntamientos cooperarán con los Organismos competentes para la ejecución de esta ley en la conservación y custodia del Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal, adoptando las medidas oportunas para evitar su deterioro, pérdida o destrucción.
Cuestión distinta, será que efectivamente exista riesgo de deterioro, pérdida o destrucción, que se resolverá ante los Tribuna les de Justicia.

  CUARTO.- Antes de entrar en el fondo material del objeto de este recurso, se hace necesario resolver las cuestiones formales planteadas por la parte recurrente: nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de Autorización de Salida de documentos de 18 de enero de 2006 por dictarse prescindiendo de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, en base a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 , al no haberse obtenido con carácter previo el informe preceptivo del Pleno del Patronato del Archivo de la Guerra Civil Española y la omisión de la previa identificación por parte de la Comisión Mixta Estado-Generalidad, así como funcionamiento irregular de la referida comisión.

  QUINTO.- Por el R.D. 426/1999 de 12 de marzo , se crea el Archivo General de la Guerra Civil Española, con sede en Salamanca, justificándose la misma en su Exposición de Motivos en base a la existencia de antecedentes y razones de trascendencia histórica, investigadora y práctica.
El artículo 3º de este Real Decreto de creación, regula la existencia de un Patronato que constituye el órgano Rector de Archivo.
Dicho Patronato, puede actuar en Pleno y en Comisión Permanente, y el Pleno, entre otras funciones, tiene la de emitir preceptivamente informe sobre cualquier propuesta de salida de fondos del archivo, artículo 4.2 .e).

  SEXTO.- La Ley 30/1992 sanciona con la nulidad de pleno derecho, por lo que ahora importa, los actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1 .e). Ahora bien, para que el acto administrativo recurrido adolezca de invalidez por esta causa no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.1 .e) de la Ley 30/1992 , esto es, no equivale a «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido».

  SEPTIMO.- Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, nos hallamos, que la parte recurrente denuncia la nulidad de pleno derecho de la Orden de fecha 18 de enero de 2006 de la Ministra de Cultura por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, debido a que no se emitió previamente el informe preceptivo del Pleno del Patronato del Archivo de la Guerra Civil Española.
Efectivamente el R.D. 426/1999 de 12 de marzo , que crea el Archivo General de Guerra Civil Española, prevé la creación del Patronato Rector de dicho Archivo, regula su composición, formas de actuar y funciones. Ente ellas, y en su Artículo 4.2 .e) establece como función: e) Emitir preceptivamente informe sobre cualquier propuesta de salida de fondos del archivo.
Realizando una interpretación con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3 del Código Civil , y utilizando un primer criterio literal, no cabe lugar a dudas, que la redacción del precepto es clara en cuanto que este informe deberá emitirse preceptivamente sobre cualquier propuesta de salida de fondos del archivo, sin que haga distinción sobre salidas temporales, como pueden ser para investigación, exposiciones u otros eventos, como alguna posible salida permanente.
El precitado informe no consta se haya emitido, lo que daría lugar a estimar la concurrencia de un defecto de trámite esencial que produciría la nulidad absoluta de la Orden 18 de enero de 2006.
Ahora bien, en el presente caso, se procede a convocar a los miembros que constituyen el Pleno del Patronato, para la sesión plenaria que tendrá lugar el día 10 de enero de 2006 a las 11 de la mañana indicando el lugar de reunión, y se fijaba como orden del día, entre otros puntos "3.- Emisión de informe sobre la salida de fondos como consecuencia de la aplicación de la Ley 21/2005 de 17 de noviembre de Restitución a la Generalidad de Cataluña de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil Española y de creación del Centro de Documentación de la Memoria Histórica."
Y el Pleno se celebra con asistencia de 17 de sus miembros presidido por la Ministra de Cultura y asistido por el Secretario del mismo, y se somete a debate la emisión del informe sobre la salida de documentos como consecuencia de la aplicación de la Ley 21/2005 , abriéndose un turno de intervenciones. Cuestión distinta es que no se emitiese el citado informe preceptivo.

   OCTAVO.- A la vista de lo dicho, se llega a la conclusión que se dio oportunidad al Patronato para que emitiese su informe, y si no lo emitió o materializo, no fue por que no tuviese ocasión para ello, por lo que debe entenderse que al menos formalmente se ha cumplido la exigencia de este requisito.

   NOVENO.- Se alega por la parte actora, también como defecto formal, determinante de la nulidad absoluta de la Orden de 18 de enero de 2006 en base a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , el incumplimiento del requisito exigido en el artículo 4.1 de la Ley 21/2005 consistente en la constitución de la Comisión Mixta Estado-Generalidad, pues si bien es cierto que se constituye en fecha 12 de enero de 2006, también lo es que en esta primera sesión no se procede a identificar ningún documento, si no que se limita a acordar se constituya un Grupo de Trabajo de Identificación y su composición, sin que se haya llevado a cabo ningún trabajo de identificación especifico sobre los documentos y efectos a que se refiere la Orden de 18 de enero de 2006, es cierto que se les da cuenta verbal y da su visto bueno, al informe que se le presenta en relación a los documentos que fueron objeto de identificación por la comisión creada para la ejecución del Convenio de microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña de 18 de noviembre de 1982 .
Debe rechazarse esta afirmación, puesto que la Comisión Mixta se constituyo, y en cumplimiento de lo preceptuado en dicho artículo 4.1 se reúne y aprueba y acepta el informe sobre identificación de aquellos documentos que podían presentar dudas sobre la procedencia de su remisión a la Generalitat de Catalunya; por lo que puede afirmarse, que se ha cumplido con el requisito indicado en base a la aplicación de la construcción doctrinal de motivación "in aliunde", (SS 11 de Marzo 1. 978, 16 de Febrero 1.988 ) 11 (STS. 2 de Julio de 1.991 ), entendiendo que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que "… la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes.
Pero también sucede, que el propio artículo 4.2 de la citada Ley 21/2005 , establece que: En todo caso, los documentos, fondos documentales y otros efectos que ya hayan sido identificados en cumplimiento del Convenio sobre microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña, celebrado por el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña el 22 de octubre de 1982, serán entregados a la Generalidad en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Es decir, que el propio legislador prevé dos situaciones: una para el futuro identificación de documentos que merezcan ser objeto de restitución, y otra que resuelve sobre los documentos que ya han sido objeto de identificación como consecuencia de la aplicación del Convenio de 22 de octubre de 1982 , pues ya se había procedido a la identificación de un grupo de documentos y se habían clasificado, en base a lo acordado en aquel: El ministerio de Cultura, a través del Centro Nacional de Conservación y Microfilmación Documental y Bibliográfica realizará la microfilmación de los documentos procedentes de la antigua Generalidad de Cataluña durante los años 1932 a 1939, que se conservan en la Sección Guerra Civil del Archivo Histórico Nacional, situado en Salamanca, con entrega de un ejemplar positivo con destino al Archivo General de Cataluña.
Solamente, respecto de aquellos que se tiene duda, se hace un informe por técnicos en archivos y se somete a su aprobación a la Comisión Mixta que lo hace suyo.
Por tanto se puede afirmar que formalmente se ha cumplido, con el requisito de la identificación de los documentos, fondos documentales y otros efectos por la Comisión Mixta Gobierno-Generalidad de Cataluña integrada por representantes designados por ambas Administraciones, tanto por la aplicación del sistema de identificación previsto en el punto dos del artículo 4 de la citada Ley 21/2005 ; como por la labor identificadora prevista en su número 1º, habiendo tenido conocimiento de aquellos documentos que podían presentar dudas sobre la procedencia de su remisión a la Generalitat de Catalunya en base al informe rendido ante la Comisión reunida al efecto, que acepta y hace suyo.

   DECIMO.- La exposición de motivos de la citada ley establece, entre otros razonamientos y justificaciones de su aprobación:
El restablecimiento de la Generalidad de Cataluña mediante el real decreto-ley 41/1977, de 29 de septiembre -antes de la entrada en vigor de la constitución-, y la derogación expresa de la ley de 5 de abril de 1938 , supuso también el renacimiento del derecho de sus instituciones a recuperar su memoria histórica y a la restitución de su archivo institucional, por tanto, de los documentos y efectos incautados en aquel trágico período de la historia de España.
Esta ley, tiene, por objeto, con carácter general, la restitución de los documentos y fondos documentales incautados con motivo de la guerra civil, y custodiados en el archivo general de la guerra civil española. En el art. 2 , se distingue entre la restitución a la Generalidad de Cataluña, que se produce ope legis, y la restitución a las personas naturales y jurídicas privadas, que requiere la instrucción de un procedimiento previo destinado a acreditar, por parte de los interesados, la existencia de un interés legítimo en la devolución de los documentos.
En relación con los interesados citados se establece un procedimiento sumario rodeado de especiales garantías, a fin de facilitar el ejercicio del derecho a la restitución que la ley concede. Este procedimiento contiene, además, un régimen de fiscalidad especial dirigido a evitar cualquier quebranto patrimonial a los interesados, con el objeto de que este aspecto no suponga un obstáculo para el ejercicio de las acciones previstas en la ley.

   UNDECIMO.-  El objeto de la ley es la restitución de los documentos y efectos incautados en Cataluña por la Delegación del Estado para la recuperación de documentos creada en virtud del decreto de 26 de abril de 1938. (artículo1º ).

Restitución que se pretende sea a sus legítimos titulares:

1.- A la Generalidad de Cataluña la documentación del archivo institucional de sus órganos de Gobierno, de su Administración y de sus entidades dependientes, así como la correspondiente al Parlamento de Cataluña
2.- A las personas naturales o jurídicas de carácter privado, con residencia, domicilio, delegación o secciones en Cataluña. Pero en este caso, la restitución a sus legítimos titulares, se hará por medio de un procedimiento especial que deberá establecer y resolver la Generalitat de Catalunya, a cuyo efecto se le transferirán dichos documentos y efectos. (artículo2.1 y 2)
Ahora bien seguidamente, para poder llevar a cabo tales restituciones se diferencia entre los documentos pertenecientes al archivo institucional de la Generalitat y los órganos de Gobierno, de su Administración, de sus entidades y la correspondiente al Parlamento de Cataluña, en cuyo caso, no se requiere que hayan sido ocupados en Cataluña, (no se especifica), de los pertenecientes a personas naturales o jurídicas de carácter privado, en cuyo caso se requiere: que hayan sido ocupados en Cataluña, y que tuvieran su residencia, domicilio, delegación o secciones en Cataluña.
Sí aparece como requisito común, que dichos documentos y efectos hayan sido ocupados por la Delegación del Estado para la Recuperación de Documentos creada en virtud del Decreto de 26 de abril de 1938 , y si se tratan de documentos o efectos pertenecientes a personas físicas o jurídicas de carácter privado, en aplicación del Decreto de 13 de septiembre de 1936 , que estén custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española.

 DECIMO SEGUNDO.- La Orden del Ministerio de Cultura de 18 de enero de 2006 establece: "Visto el artículo 4.2 de la Ley 21/2005 de 17 de noviembre , de restitución de la Generalidad de Cataluña de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española y de creación de Centro Documental de la Memora Histórica.
Visto el artículo 63.2 de la Ley 16/1985 de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español . 
  HE RESUELTO 
  PRIMERO.- Autorizar, en cumplimiento del artículo 4.2 de la Ley 21/2005 , a la Subdirección General de los Archivos Estatales para proceder al traslado y posterior entrega a la Generalidad de Cataluña de los fondos documentales y otros efectos depositados en el Archivo General de la Guerra Civil Española que figuran en la relación adjunta.
  SEGUNDO.- La autorización está sujeta al cumplimiento de las condiciones siguientes …"
Llegados a este punto, la cuestión que se discute se centra en determinar si concurren los requisitos exigidos en el artículo 2.1 de la Ley 21/2005 , en todos aquellos documentos restituidos a la Generalitat de Catalunya, y cuyo incumplimiento se denuncia por la parte recurrente, por entender que son documentos que no pertenecieron al archivo institucional de sus órganos de gobierno, de su Administración y de sus entidades dependientes, así como la correspondiente al Parlamento de Cataluña, que se conservan en el fondo de la Delegación Nacional de Servicios Documentales depositados en el Archivo General de la Guerra Civil, y que se concreta en los siguientes documentos:

• Legajos 264 y 265 como correspondientes al Patronato del Monasterio de Sante Creus.
  
• Legajo 266, carpeta 1/12 documentos identificados como Correspondencia particular y discursos del Presidente de L'Escola Nova Unificada Joan Puig Elías.
  
• Legajos 322 a 327 identificados como pertenecientes a la Comisaría General D'Ordre Públic.
• Legajo 340 a 501 identificados como pertenecientes al Comité Central de Les Milicies Antifeixistes a Catalunya
  
• Legajo 506 identificado como tarjetas de Identidad Electoral.
  
• Legajo 507/4 adscrito como Miembros de L'Associació de Funcionaris de la Generalitat y del Gobierno Central.
  
• Legajo 262 correspondencia dirigida al Conseller de cultura don Imanol
  
• Legajo 242.2 órdenes y oficios del ministerio de hacienda.
  
• Legajo 242.6 certificado de un trabajador.
  
• Legajos 1 a 9 comisión mixta estatuto de Cataluña
  
• Legajo 507.5 cartillas de racionamiento, carnés de identidad y de conducir de distintas personas.
  

   DECIMO TERCERO.– Como se dirá seguidamente tal discusión no tiene razón de ser.
Una vez determinado cual es el objeto de la Ley, debe determinarse cual es el objeto de la Orden Ministerial de fecha 18 de enero de 2006 , que como se razonará estará constituido por todos los documentos identificados por el Grupo de Trabajo constituido en ejecución del Convenio de 1982 .
El artículo 3 de la citada Ley 21/2005, en su número 1º dice que el Estado dispondrá las medidas necesarias para la efectiva puesta a disposición de la Generalidad de Cataluña de todos los documentos y efectos que deben ser restituidos, subrogándose ésta en todos los derechos y obligaciones de aquél.
En este primer número el artículo 3 , se entiende que deben ser restituidos los que estén relacionados con su archivo institucional, (art. 2.1 ), como los ocupados en Cataluña a personas naturales o jurídicas, (art.2.2 ), ("…que permita el restablecimiento de las situaciones jurídicas ilegítimamente extinguidas en los que respecta a la Generalidad de Cataluña y a las personas naturales y jurídicas de carácter privado, -Exposición de Motivos III"); aquellos para "el renacimiento del derecho de sus Instituciones a recuperar su memoria histórica" (Exposición de Motivos I), y éstos para hacérselos llegar a aquellas personas que tengan un interés legítimo en su devolución, por medio de un procedimiento especial. (art. 5 )
El artículo 3.3 , establece que identificados los documentos, fondos documentales y otros efectos, el Estado los entregará a la Generalidad de Cataluña en el plazo de tres meses. La entrega de los mismos deberá formalizarse mediante la correspondiente acta de entrega y recepción, suscrita por los representantes de ambas Administraciones, la cual determinará la efectividad de la misma.
La identificación de estos documentos, se llevará a cabo por medio de la actividad de dicha Comisión Mixta.
Pero resulta, que cuando entra en vigor dicha Ley 21/2005, el día 19 de noviembre de 2005 , (al siguiente de su publicación en el BOE lo que tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2005), ya estaban identificados una serie de documentos y efectos, llevada a cabo por un grupo de trabajo constituido en ejecución del Convenio celebrado entre el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña el 22 de octubre de 1982 celebrado para "la microfilmación de los documentos procedentes de la antigua Generalidad de Cataluña durante los años 1932 y 1939", y esta situación la prevé el legislador y consecuentemente a lo dispuesto en el artículo 3.3 , ordena en el artículo
4.2 su entrega en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.
Esta identificación, se llevó a cabo tanto respecto de documentos procedentes de los archivos institucionales de la Generalitat de Catalunya, como de particulares, debiéndose interpretar la frase "procedentes de la antigua Generalidad de Cataluña" como procedentes del ámbito territorial conocido como tal, y no solo de sus Instituciones, pues en otro caso, no tendría sentido el contenido de los artículos 2.2 y 5 de la Ley.
Como se decía, al entrar en vigor la Ley, el 19 de noviembre de 2005 , estaban identificados un conjunto de documentos y efectos, y en cumplimiento de la Ley, debería entregarse a la Generalitat, en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, esto es el día 19 de febrero de 2006.
Y para ejecutar el mandato legal, es por lo que se dicta la Orden de 18 de enero de 2006, acordando la remisión de todos los documentos identificado en ejecución del Convenio de 1982 .

   DECIMO CUARTO.- Una vez identificados los documentos previstos en el artículo 2.1 y
2.2 , por imperativo legal se procederá a su restitución a la Generalitat de Catalunya, de forma que no podrá discutirse la procedencia o no de dicha restitución, salvo que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 21/2005 o de alguno de sus artículos .
Lo único sobre lo que se puede discrepar, es sobre la adecuada identificación de la documentación del archivo institucional de dichas instituciones, pero sin que pueda tener efectos prácticos en cuanto a la efectividad de su restitución, como queda dicho, y que podrá tener su repercusión cuando se reclamen por una persona natural o jurídica.
Para llevar a cabo la identificación de estos documentos y efectos, se establecen dos procedimientos en el artículo 4 de la Ley 21/2005, en el apartado primero se prevé, la creación, en el plazo máximo de dos meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, una Comisión Mixta Gobierno-Generalidad de Cataluña integrada por representantes designados por ambas Administraciones para la identificación, de futuro, de estos documentos.
El otro procedimiento, ya ejecutado, se recoge en su número dos, que establece que en todo caso, los documentos, fondos documentales y otros efectos que ya hayan sido identificados en cumplimiento del Convenio sobre microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña, celebrado por el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña el 22 de octubre de 1982, serán entregados a la Generalidad en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
La Orden de 18 de enero de 2006, se dicta para la ejecución de lo dispuesto en el artículo 4.2 , como así lo establece de forma expresa, es decir procede a ejecutar la restitución de los documentos ya identificados, y cuya entrega debe efectuarse en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.
No obstante ello, también se procedió, en línea paralela a la constitución de la Comisión Mixta y a la emisión de un acuerdo aceptando el informe emitido sobre la identificación de tales documentos y efectos.

   DECIMO CUARTO BIS .- Por tanto, se llega a la conclusión que todos los documentos que fueron identificados por el grupo de trabajo formado para la ejecución del Convenio de 1982 , procedentes del ámbito territorial de la antigua Generalitat de Catalunya, debían ser entregados a ésta, como así se ordeno.
Con independencia de lo dicho anteriormente, deben reflejarse los informes periciales contenidos en este recurso.
Al efecto existen, el informe de don Luis emitido en fecha 5 de junio de 1989, Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil de Salamanca; el informe de don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León, emitido el 21 de junio de 2006, ratificado a la presencia judicial, informe de don Evaristo , Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil, emitido el 9 de octubre de 1995; el informe de doña María Cristina ratificado a la presencia judicial, y el informe emitido por la Real Academia de la Historia, propuesta como prueba pericial por la parte actora.

 DECIMO QUINTO.- Con carácter general se puede recoger el particular contenido en el informe de fecha 5 de junio de 1989 emitido por el Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil de Salamanca, y que se esta refiriendo a la forma en que se realizó la "Clasificación" de los fondos de los equipos de recuperación de documentos dependientes de la Delegación del Estado para la recuperación de Documentos y destacados, y que después de criticar el sistema de clasificación de los documentos incautados afirma: " no es posible determinar con certeza cuantos y cuales de los documentos conservados en este archivo proceden realmente de organismos de la Generalitat de Catalunya". No obstante la anterior afirmación, de por sí absolutamente rotunda y categórica, se puede, y de hecho se ha realizado ese trabajo, mediante un profundo análisis, partiendo del estudio histórico de la administración autonómica catalana y con las técnicas archivísticas de valoración de originales- copias, aproximarse a la selección de los fondos producidos por la Generalitat y conservados en la "Sección Guerra Civil". Como indicábamos ese trabajo se llevó a cabo, entre 1983 y 1985 por un grupo de archiveros dirigidos y coordinados por la entonces directora de este centro Dª Angelina , fruto del Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la Generalitat de Catalunya para el inventario y la posterior microfilmación de la documentación conservada en el archivo procedente de la administración de la Generalitat de Catalunya durante el período 1932-1939."
"Ahora bien, esa reconstrucción selectiva por otra parte de gran valor, está realizada sobre la definición de un cuadro de clasificación de fondos teóricos, reproduciendo el organigrama de la institución, independientemente de la procedencia real de los fondos. Podemos, sin lugar a dudas plantear una segunda conclusión: los fondos seleccionados entre los documentos que, a partir del mencionado trabajo, constituyen el actual fondo "Generalitat de Catalunya", tienen en realidad muy diversas procedencias no sólo organismos de la Generalitat sino también organismos de la Administración Central del Estado, archivos militares o archivos probados particulares."
Esta afirmación la basa, el informe, en que si hubiesen sido todos los documentos incautados pertenecientes a la Generalitat o sus instituciones, se hubiesen ocupado en Barcelona o a lo sumo en Lérida, pero lo fueron, además de estas dos ciudades, en Madrid, Castellón, Vinaroz, Aragón.
Pero afirma además, que al realizar la incautación se llevaba un registro en donde se hacía constar fecha del registro, nombre de la entidad objeto del mismo, resultado de la operación y observaciones.
Se establecen tres grupos según conste 1) registros con resultado positivo en locales de la Generalitat. 2) registros con resultado negativo en locales de la Generalitat (muy importantes para entender que, a pesar de ese resultado negativo, sin embargo, si hay en algún caso, documentos producidos por esos organismos, lo que nos lleva a deducir que fueron incautados en otras instituciones.) 3) Registros con resultado positivo en locales de particulares con responsabilidades en instituciones de la Generalitat y registros con resultado positivo en locales de organismos de la administración Central que asumieron competencias en otro momento en poder de la Generalitat. Este último caso es especialmente importante, ya que fueron muchas las competencias pérdidas por la Generalitat a favor del Estado a lo largo de 1937 y 1938 lo que nos hace pensar en la posible herencia, no solo de las competencias sino también de los archivos por instituciones de la Administración Central del Estado.
Por su parte en el informe emitido por el perito académico don Pedro Enrique en fecha 31 de marzo de 2008, informa:
"1. El contenido de las cajas o legajos entregados a la Generalidad de Cataluña relativas a los epígrafes siguientes, responde, salvo mejor opinión o resultado de examen más minucioso, a la "documentación del archivo institucional de sus órganos de gobierno, de su Administración y de sus entendidades (sic), dependientes, así como la correspondiente al Parlamento de Cataluña", según dispone el artículo 2/2 de la Ley 21/2005 de 17 de noviembre :
Epígrafes:
Estatuto de Cataluña.
Presidencia de la Generalitat.
Justicia.
Economía y Finanzas.
Agricultura.
Trabajo y obras públicas.
Cultura.
Sanidad y asistencia social.
Seguridad interior.
2. Si entre tales documentos hubiese algunos, "incautados en Cataluña a personas naturales o jurídicas de carácter privado …", la propia Ley prevé la posibilidad de restitución según el procedimiento establecido en su artículo 5 ."

1.- Legajos 264 y 265 como correspondientes al Patronato del Monasterio de Sante Creus.
Informe emitido por don Luis Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil de Salamanca: "con documentación relativa al Patronato del Monasterio de Santes Creus -claramente procedentes del archivo privado de Héctor "
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León: "…que fueron incautados en el domicilio particular de Héctor , antiguo presidente del patronato y comisario de la restauración del monasterio. La presencia de esos documentos en el domicilio particular fue resultado de su actividad como miembro de un órgano colegiado del que era miembro per se y, por tanto, titular de la documentación que, como presidente se le entregaba (al igual que al resto de miembros). Esto queda demostrado por el hecho de que en el legajo 264/carpeta 8(57 documentos) haya documentación dirigida a él personalmente para felicitarle por su nombramiento como Secretario del Parlamento, o se encuentre un informe del Banco de España dirigido a él como abogado, y que evidentemente nada tiene que ver con el Patronato, y sí con la propia documentación del Sr. Héctor . Además el archivo del Patronato lo conservaba lógicamente el Secretario del mismo, no su Presidente.
Informe de don Evaristo : "Los documentos del Patronato de Santes Creus proceden del registro efectuado en el domicilio de Héctor , y no toda corresponde a su función de presidente o de comisario del patronato, ya que, por ejemplo, no lo es el informe del Banco de España que conservaba como asesor de la sucursal de Tarragona o alguna correspondencia."
El informe emitido por doña María Cristina , se recoge solo la conclusión: "El hecho de que el Sr. Héctor conservase la documentación de Sante Creus, …. Está plenamente justificado, pues como hemos visto, el decreto de la Generalitat de 12 de agosto de 1936 disolvió el Patronato y nombro a partir de ese momento, al Sr. Héctor Comisario para su restauración, por lo que es lógico que como responsable último y único conservase todo el archivo de Sanes Creus El Sr. Héctor permaneció en este cargo hasta 1938.

La descripción sería exclusivamente "Sante Creus", pues hay documentación de la época del Patronato y la del Comisario.
Todos los documentos referidos directamente al Sr. Héctor han sido generados o recibidos en función de los diversos cargos que ejerció en ese tiempo, no habiéndose encontrado ni uno solo de carácter privado, por lo que se trata evidentemente de documentos públicos
Los documentos reseñados como muestra de lo afirmado por la perito, se refiere, el primero de ellos, a una carta, en la que la única referencia a la pertenencia a correspondencia oficial con el Monasterio de Sante Creus es que así se pone en el encabezamiento de la misma después del nombre personal del destinatario. O la que se le remite por el Centro de Ezquerra Republicana de Catalunya dirigida al señor Héctor , como Diputado del Parlamento Catalá. El tercer documento es una carta dirigida al señor Héctor , dando referencias de un amigó suyo aun cuando el oficio o carta esta timbrado por la Generalitat de Catalunya Departament de Justicia Director General de Serveis Correcionals y de Readaptació. La única referencia al Monasterios es que debajo del destinatario, en su encabezamiento hace constar Santes Creus.
Un sobre vacío sin que conste referencia alguna al Monasterio.
Carta dirigida por un accidente de coche sufrido por un determinado señor, y para que tramitase ciertos papeles atendiendo a lo caro que era el ingreso en el Hospital de la Sabinosa, manteniéndose por la Perito que no debe olvidarse que el señor Héctor era Director General de la Administración Local de la Generalitat de Catalunya. Esta carta, tanto podría ser dirigida al señor Héctor como tal Director General o como Abogado, que era su profesión.
Carta de fecha 3 de octubre de 1938 felicitándole por su nombramiento como Secretario del Parlamento de Cataluña. Parece que dicha carta aun cuando sea por razón de su cargo la felicitación, es de carácter privado, por tal nombramiento.
Carta de fecha 26 de octubre de 1938 en relación con la detención del padre de un amigo, sin que se fije el vínculo con el cargo que desempeñaba en el Monasterio.
Carta dirigida por el Banco de España al señor Héctor en relación a un defecto de legitimación en la intervención de dos empresas en un determinado negocio. Se afirma por la perito que existe vinculación del Banco de España respecto del Consejo de Finanzas de la Generalitat de Catalunya, pasando a depender de este las sucursales de tal banco en Catalunya.
Estos documentos fueron ocupados en el domicilio de don Héctor .
Estos documentos fueron ocupados en el domicilio particular del citado señor, se refiere a un Monasterio situado en la Comunidad de Catalunya, y estarían incursos en el numero dos del artículo 2 de la Ley 21/2005 .

2.-Legajo 266/carpeta 1/12 documentos/ identificados como Correspondencia particular y discursos del Presidente de L'Escola Nova Unificada Luis Alberto .
En relación con estos documentos, el Informe emitido por don Luis Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil, manifiestamente procedentes del archivo personal de Eusebio
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León:
Legajo 266/carpeta 1.12 documentos (folio 19.83 del citado expediente) que figura identificado dentro del epígrafe de Cosell de L'Escola Nova Unificada como "correspondencia particular y discursos del Presidente del C.E.N.U., Luis Alberto ". La propia identificación como correspondencia particular expresa claramente lo inapropiado de su adscripción a la Generalidad o al propio C.E.N.U. pues, posiblemente se trata de la documentación particular del propio presidente del organismo.
Esta documentación se ha incluido entre la documentación del CENU posiblemente por el cargo de vocal que ocupó Eusebio en el mismo, pero se tiene constancia por el libro inventario de registros e incautaciones que se incautó documentación en el domicilio particular de éste, en el Paseo de DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona.
El informe emitido por doña María Cristina
Conclusión: El CENU era un organismo dependiente de la Generalitatr. Del Análisis de los documentos se deduce que la correspondencia está dirigida a él como cargo institucional. Todos están relacionados directamente con L'Escola Nova Unificada. No hay ningún documento que pueda ser considerado de carácter privado. Como curiosidad señalamos que hasta un trozo de papel suelto con unas notas poéticas manuscritas tienen como musa la formación del profesorado de la escuela liberal.

3.- Legajos 322 a 327 identificados como pertenecientes a la Comisaría General D'Ordre Públic.
Informe emitido por don Luis Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil
"Muy probablemente la documentación de departamentos o consejerías como la de Sanidad y Asistencia Social, Gobernación, Trabajo, Obras Públicas, Abastos y Justicia o Economía y Finanzas, procede, además de los organismos de la Generalitat de archivos particulares como los de Esteban , Jose Luis , o Alberto ; todo ello independientemente de la titularidad sobre las competencias en el momento de finalizar la contienda, asunto sobre el que se podría profundizar pero que dejaremos en las grandes líneas apuntadas por falta de tiempo y espacio".
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León:
Legajos 322 a 327 -7 cajas de archivo- (folios 19.110 a 19.113 del citado expediente), identificados como pertenecientes a la comisaría General d'Orderre Public que era el organismo de la Generalidad de Cataluña en materia de orden público, asumidas de facto en diferentes momentos desde el inicio de la Guerra (aunque excediendo las propias competencias atribuidas por el Estatuto). Sin embargo, todas estas materias y funciones volvieron a depender del Gobierno Central de la República a partir del decreto de 4 de mayo de 1937 , con lo que es a este último productor al que debe asignarse su titularidad."

El informe emitido por doña María Cristina
CONCLUSION: "Cataluña de acuerdo con el estatuto de 1932 , tenía todas las competencias en la materia. Que si bien el decreto de 4 de enero de 1937 , señalaba que en uso de las atribuciones que confiere el art. 9º párrafo 2 del Estatuto de Cataluña : cuando (El Gobierno), estime comprometido el interés general del Estado o su seguridad… pasan a depender directamente del Gobierno de la república todos los servicios de Seguridad Pública de Cataluña, esto se hizo estatutariamente, es decir, sin cuestionar la estructura ni las competencias de la Generalitat. El golpe de estado, justificaba claramente el interés general del Estado de dirigir y coordinar el orden público y la seguridad, pero dada la larga duración de la contienda y su lamentable final, no hubo posibilidad de aplicar de nuevo el Estatuto, y dar por terminada la intención del Gobierno restaurando las competencias. Como hemos visto en el texto legal el decreto de 4 de mayo de 1937 declaraba en suspenso el ejercicio de todas estas competencias."
"Comprobaremos todo esto en el análisis de los documentos, ya que todos ellos tienen elementos de identificación institucional, es decir, se encuentran en papel timbrado de la Generalitat y con sellos de dicha Institución, testimonio de que solo la Dirección (criterios políticos y organizativos generales) pasó a manos del Estado, mientras que las Instituciones de Orden Público catalanas, aunque ahora dependientes de él, mantuvieron su capacidad de gestión pues no fueron nunca abolidas…."
"… Conclusión: todos lo documentos contenidos en los Legajos 322 a 327 disponen de elementos de identificación institucional propios y éstos son idénticos tanto en los fechados antes del 4 de mayo de 1937, como en los posteriores. La Comisaría d'Ordre Públic, como las fechas de los documentos testimonian, siguió existiendo hasta diciembre de 1938."

4.- Legajo 340 a 501 identificados como pertenecientes al Comité Central de Les Milicies Antifeixistes a Catalunya
Informe emitido por don Luis Director del Archivo Histórico Nacional Sección Guerra Civil:
"-Clarísimamente hay bloques de legajos que fueron incautados en instituciones ajenas a la Generalitat: legajos 340 a 504 correspondiente al Comité Central de Milicias Antifacistas, incluidos en la selección por el solo hecho de que tras la disolución del Comité sus hombres y enseres pasaron a depender del Dpto. de Defensa de la Generalitat, pero incluso así las competencias en materia de Defensa, como se ha indicado, volvieron a la Admo. Central en 1937. Pero es que, además hay recogida una incautación en la se sede del Cuartel de Milicias (reg. nº 502). Asimismo proceden a nuestro entender, de incautaciones en domicilios particulares de Eugenio y Carlos José ."
Informe de don Evaristo : "La documentación corresponde a un período histórico tumultuoso, donde aparecieron multitud de organismos diferentes en el que surgió el fenómeno del "poder popular", con casos como el del Comité de Milicias Antifascistas, que llegó a suplantar el poder que correspondía a la Generalitat. Esto se refleja en la complejidad de la misma, e incluso en el hecho de que determinados documentos, que aparentemente deberían ser públicos en realidad lo no lo eran, pertenecían a entidades que participaban en los órganos de poder.
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León:
"… Como queda claro, el Comité de Milicias Antifascistas fue un poder de facto paralelo a la Generalidad, especialmente en materia de Guerra, Orden Público y Justicia. También es cierto que entre el 24 y el 27 de septiembre de 1936, el Comité y sus miembros se integraron mayoritariamente, en el Gobierno de la Generalidad, y que por tanto se podría argüir que esta inclusión motivaría la asignación de los fondos documentales del Comité a la Generalidad. Pero igualmente hay que recordar que la Generalidad solo los detentó hasta mayo de 1937 en que fueron reasumidos por el Gobierno Central de la República y que en igual razonamiento, los documentos del Comité son del Gobierno Central Republicado y no de la Generalidad.
El informe emitido por doña María Cristina
"Conclusión: A la vista de los elementos de identidad institucional de los documentos es evidente la dependencia orgánica del Comité Central de Milicies Antifeixistes de la Generalitat, por lo que todos ellos se produjeron en el ejercicio de competencias legales de dicha Institución en Cataluña.
Informe emitido por el Académico Archivero Bibliotecario de la Real Academia de la Historia don Pedro Antonio en fecha 25 de mayo de 2007,
"… 1) Que, para dar un informe ponderado, hay que partir de la base legal de las competencias transferidas a la Generalitat de Cataluña, tanto por la Constitución de 1931 como por el Estatuto catalán, promulgado por Ley del 15 de septiembre de 1932 .
2) Que, según esta base legal, con excepción de la policía ordinaria regional, no fueron transferidas a la Generalitat las competencias de Orden Público en caso de guerra, puesto que el artículo 9 de dicho Estatuto , establece que "para la declaración de estado de guerra. Así como para el mantenimiento, suspensión o restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales, se aplicará la Ley de Orden público que regirá en Cataluña como en todo el territorio de la República".
3) Que, en virtud del mismo artículo 9 del Estatuto catalán, era de la exclusiva competencia el Estado el dar licencia para la tenencia y uso de armas en todo el territorio nacional.
4) Que, el Comité de Milicies Antifixistes de Cataluña, compuesto por elementos civiles armados, fue creado por la Generalitat el 21 de julio de 1936 y disuelto el 27 de septiembre del mismo año al incorporarse la CNT al Gobierno de la Generalitat.
5) Que no me consta que la Ley del Estatuto catalán fuera modificada previamente a estas fechas por otra disposición estatal del mismo rango de ley, sin lo cual la Generalitat no tendría competencia para crear milicias armadas y, por tanto, su creación sería efecto de una resolución de hecho, pero no de derecho.
6) Que, en conclusión y mientras no se demuestre lo contrario, la Generalitat, salvo meliori judicio, no era competente para crear milicias armadas. Y, por tanto, no hay dependencia legal ni orgánica de la Generalitat.
Como diligencia final y a solicitud de la parte actora, se acordó se llevase a cabo la prueba pericial que fue propuesta y admitida en su momento y que no había sido practicada.
En ejecución de tal diligencia final se emitió el informe firmado por el Perito Académico de la Real Academia de la Historia don Pedro Enrique , en fecha 31 de marzo de 2008.
"… 3. En lo relativo a las cajas nº 332 a 339 (defensa) y 340 a 501 (Comité Central de las Milicies Antifeixistes de Catalunya), es preciso hacer las consideraciones siguientes:
3.1. El 21 de julio de 1936, el gobierno de la Generalidad creó una Consejería de Defensa y unas Milicias Ciudadanas por su propia iniciativa aunque en el Estatuto de 15 de septiembre de 1932 no se reconocía competencia a la Generalidad en estas Materias.
3.2. Dicha creación vino motivada por los sucesos de los días previos a la acción en su transcurso de milicias formadas principalmente por la CNT-FAI.
3.3. Sobre la base de los hechos anteriores, se constituyó el 21 de julio de 1936 el Comité Central de Milicies Antifiexistes de Catalunya, integrado por tres miembros de la CNT, tres de la UGT, tres de Ezquerra Republicana, dos de la FAI y uno por cada no de los grupos siguientes: PSUC, POUM, Unión e Rabassaires y Acción Catalana.
3.4. El comité se disolvió el 3 de octubre de 1936, a raíz de la incorporación de la CNT al gobierno de la Generalidad (27 de septiembre)
1 Con posterioridad, el gobierno de la Generalidad promulgó diversos decretos relativos a organización militar, especialmente los de 24, 27 y 28 de 1934 y de 1936, sobre incorporación a filas del ejercito de las quintas de 1934 y 1935, militarización de las milicias y entrega de las armas largas a las autoridades, y el 6 de diciembre de 1936 sobre composición del que denomina Exercit de Catalunya.
2 A tenor de lo expuesto anteriormente, y atendiendo al fundamento legal de aquellas acciones, debe reiterarse el contenido del informe de la Academia del pasado 25 de mayo de 2007 sobre la falta de legalidad de la creación de la Consejería de Defensa y sobre la falta de "dependencia legal ni orgánica" de las Milicias respecto a la Generalidad. Cosa distinta es que, de hecho y en las circunstancias propias de aquel tiempo, tales entes de gobierno y administración existieran y actuaran, sin que además, por lo que parece, el gobierno de la República Española tomara medidas para reclamar y ejercer en exclusiva las competencias que legalmente le correspondían.
3 Por último, atendiendo al aspecto histórico-archivístico, puede ser de interés señalar que el contenido de las cajas nº 340 a 501 está formado, en su inmensa mayoría, por recibos de percepción de subsidios de guerra por milicianos o sus familiares.

5.- Legajo 506 identificado como tarjetas de Identidad Electoral.
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León:
"Legajo 526-222 documentos (flio 19.127 del citado expediente), identificado como "Tarjetas de identidad electora" de diversos lugares y fechas cuya asignación a la Generalidad es más que dudosa pues la Administración Electoral es competencia del Estado."
El informe emitido por doña María Cristina
"CONCLUSION: el hecho de que no exista sello del organismo ni forma del expedicionario (funcionario responsable), muestra que no están destinadas a tal fin, el sello y la firma del responsable de la expedición es uno de los componentes fundamentales para la validez de los documentos (identidad, pasaporte etc.), que la administración expide a los particulares. Se trata pues, sin duda, del Fichero del Censo Electoral elaborado por el Ayuntamiento donde recoge sus datos de interés y domicilio asignado a partir de éste, el distrito y sección electoral que le correspondía para ejercer su derecho a voto. Un dato más es, que en el AGGC solo existen ficheros aparentemente completos de dos Ayuntamientos Reus y Lleida, no encontrándose ninguna ficha semejante en incautaciones a particulares, por lo que no hay ninguna base para lo afirmado en la demanda.

6.- Legajo 507/4 descrito como Miembros de L'Associació de Funcionaris de la Generalitat y del Gobierno Central.
Informe emitido por el don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León:
"Legajo 507/4-114 documentos-(folio 19.128 del citado expediente) en cuya descripción figura como "Fichas de miembros L'Associació de Funcionaris de la Generalitat de Catalunya-delegación de Tarragona", y que no debe ser asignada a la Generalidad catalana pues se trata de una asociación profesional y por tanto con personalidad jurídica diferenciada de la propia Generalidad. … la documentación es propia de cada una de la asociaciones y no del Ministerio del que sus miembros son funcionarios"
El informe emitido por doña María Cristina
"Conclusión: El hecho de que en la ficha no figure la firma de los funcionarios, la fecha de su afiliación, referencias a su aceptación de los estatutos de la asociación, ni la cuota que habían de abonar, añadido especialmente a que su incautación se llevó a cabo en el Palacio de la Generalitat, no permite establecer duda alguna acerca de su productor, ni de la razón de su existencia. Como hemos ido viendo, es un fichero que se ha elaborado en las dependencias de la Institución, para identificar a los miembros con los que deberían reunirse, en su caso, y donde se indicaba especialmente las altas y bajas laborales, sabiéndose así, en cada momento, su representación era válida.
7.- Legajos 507,1, 2 y 3 fichas de cónsules españoles, de cónsules extranjeros acreditados en Barcelona y altos cargos de la Generalitat y del Gobierno Central.
No existe informe emitido por don Jesús María , Director del Archivo General de Castilla y León.
Sin embargo si lo emite doña María Cristina , conclusión: se trata de bloques de fichas agrupadas por el tipo de cargos y dentro de estos por orden alfabético de un único fichero." Se trata de un fichero de autoridades y personalidades que se lleva en todas las Administraciones.

8.- Legajo 277.1-5 identificados como Adolfo .
Informe de don Evaristo : "Lo conservado hoy en el Legajo 277-282 procede posiblemente del registro realizado en la calle Montealegre 4, referido todo ello a Ayuda a refugiados. La mayor parte de la misma parece ser de la Generalidad, aunque si se analiza detalladamente nos encontramos con casos que no son tan claros como las actas del Comité (leg. 277.6), que no son sino una copia que podía pertenecer a cualquiera de sus miembros.
En el legajo 277.1-5 se ha incluido toda una documentación que posiblemente no sea de la Consellería sino de la incautación realizada en el domicilio de Adolfo , conseller de Sanidad y beneficencia, si bien en su mayor parte corresponde a sus funciones.
El informe emitido por doña María Cristina : "Conclusión: Todos los documentos recogidos en esta carpeta son peticiones y/o recomendaciones para ingreso en asilos, hospitales, etc, dirigidas a él, en su calidad de Conseller de Sanidad de la Generalitat, lo que se hace aun más evidente cuando comprobamos que todos ellos están fechados en 1932 único año en que ostentó dicho cargo.

9.- Legajo 262 correspondencia dirigida al Conseller de cultura don Imanol
Informe de don Evaristo : la correspondencia del Conseller de Cultura Imanol no parece, al menos toda (leg.262) ser producto únicamente de su puesto, puesto que muchos de los temas que tocas no son de su competencia. Se incauto en el edificio del antiguo Gobierno Civil."
El informe emitido por doña María Cristina : "Como datos biográficos, establece que … en 1928 organizó y preside la Fundación Universitaria Española. En 1931 es uno de los fundadores de Ezquerra Republicana. Finalmente Consejero de Cultura de la Generalitat perseguido y exiliado en México donde fallece."
"Que vistos todos los documentos de este legajo, se puede afirmar que se trata de cartas y otros escritos producidos o recibidos por el Sr. Imanol en el ejercicio de su cargo público como Conseller de Cultura. Escritos con papel timbrado en su mayoría y en los que figura además del nombre "Conseller de Cultura" "honorable", etc.
En los casos en que tales identificadores no aparecen ha sido suficiente su lectura para ver que se trata de peticiones de ayuda, recomendaciones, invitaciones a actos puntuales relacionados con la Cultura, la Conferencia de Paris de Artes Decorativas, etc., es decir, documentos públicos relacionados con su actividad. No habiéndose observado ninguno de carácter privado.

10.-Legajo 242.2 órdenes y oficios del ministerio de hacienda.
Informe de don Evaristo : " Igualmente plantea problemas de asignación a la Generalitat de los documentos que aparecen en el legajo 242.2 puesto que son ordenes y oficios del Ministerio de Hacienda sin firma ni dirección."
Informe emitido por el don Jesús María , se remite al anterior informe.

11.- Legajo 242.6 certificado de un trabajador.
Informe de don Evaristo : considera que se trata de un certificado de un trabajador que es un documento personal una vez entregado.

12.- Legajos 1 a 9 comisión mixta estatuto de Cataluña Informe de don Evaristo : "La organización de los traspasos de competencias a la Generalitat se realizó a través de una Comisión Mixta con representantes de las dos partes, que tenía dos oficinas, una en Madrid y otra en Barcelona, y que realizaba buena parte de la documentación por duplicado, lo que plantea la duda de si lo que conservamos en el archivo es de una u otra parte, o es del Archivo de la propia Comisión. Una parte de los documentos son copias mecanografiadas en castellano, y además aparecen múltiples escritos procedentes de la oficina de Madrid.
Si la documentación procediera del secretario Sr. Simón , representante por la Generalitat, o podría inferirse que es documentación de esa institución pues esa persona actuaba como miembro de la Comisión, ya que de lo contrario todo lo que ésta produjo sería de una de las dos partes.
Por otro lado, es cierto que sabemos que algunas actas se recogieron en la Presidencia de la Generalitat, pudiendo suponer que son algunas de las que hoy tenemos. Pero … en algunos casos hay duplicados ¿a quien corresponden?
En el Legajo 1.2 figura un texto del Estatuto, copia mecanografiada en castellano que hoy resulta imposible conocer si es documentación procedente de un organismo estatal, autonómico, de la Comisión Mixta o incluso de un particular, claramente se opto por un criterio de materia".

13.- Legajo 507.5 cartillas de racionamiento, carnés de identidad y de conducir de distintas personas.
Informe de don Evaristo : "A pesar de ello, surgen dudas en las asignación de fondos a algunas de las series que se reflejan en el Inventario, especialmente las que contienen documentos individuales, certificados, tarjetas a alistamiento, credenciales, pasaportes, que bien pueden ser puramente personales, pues está constatado que en las Oficinas de Recuperación de Documentos se recogieron multitud de documentos sueltos entregados más o menos voluntariamente por los ciudadanos" (folio 20)

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.
No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

                                                      FALLO

Que no se considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 4.2 de la Ley 21/2005 .
Se desestiman las cuestiones de inadmisibilidad alegadas por las partes demandadas y se desestima el recurso contencioso administrativo número 31/2006, interpuesto por el Ayuntamiento de Salamanca, y en su nombre y representación el Procurador don Isacio Calleja García, contra la Orden de la Ministra de Cultura de fecha 18 de enero de 2006, y se confirma el contenido de la misma, al ser conforme con el ordenamiento jurídico.
No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.
Contra esta sentencia puede prepararse recurso de casación ante esta Sección en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia testimonio de la cual se unirá al expediente una vez que sea firme, para su devolución al órgano administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico,