Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19 septiembre 2008

  En la Villa de BILBAO, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

  La Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 959/03 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: ORDEN DE 16-1-03 DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS FORMULADA CON MOTIVO DE UNA INADECUADA UTILIZACION DE CIERTOS DATOS DE CARACTER PERSONAL QUE OBRABAN EN LOS FICHEROS DE CARACTER POLICIAL MANEJADOS POR LA ERTZAINTZA. EXPTE. 299/2002-AJ/XI. R.P.?.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Mauricio representado por el/la Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por el/la Letrado MARIA ARANZAZU GUERRA MURGA.

Como demandada ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, por el Letrado LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARGARITA DIAZ PEREZ.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

  PRIMERO El día tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D./Dª. GERMAN ORS SIMON actuando en su propio nombre y derecho/ actuando en nombre y representación de D. Mauricio, interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la Orden de 16 de enero de 2003 del Consejero de Interior del Gobierno Vasco, que desestimó íntegramente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 25 de abril de 2002, con motivo de la producción de una supuesta lesión de carácter patrimonial contra su imagen y honor, por una inadecuada utilización de ciertos datos de carácter personal que obraban en ficheros policiales manejados por la Ertzaintza; quedando registrado dicho recurso con el número 959/03.

La cuantía del presente recurso quedó fijada en 52.921,68 euros.

  SEGUNDO En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.

  TERCERO En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

 CUARTO El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

 QUINTO En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

 SEXTO Por resolución de fecha 12/09/08 se señaló el pasado día 17/09/08 para la votación y fallo del presente recurso.

 SÉPTIMO En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO Mediante el presente recurso Contencioso-Administrativo, D. Mauricio, y en su nombre y representación el Procurador de los Tribunales, D. German Ors Simón, impugna la Orden de 16 de enero de 2003 del Consejero de Interior del Gobierno Vasco, que desestimó íntegramente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 25 de abril de 2002, con motivo de la producción de una supuesta lesión de carácter patrimonial contra su imagen y honor, por una inadecuada utilización de ciertos datos de carácter personal que obraban en ficheros policiales manejados por la Ertzaintza.

Interesa en el suplico de la demanda que con su estimación, 1º se acuerde anular la Orden impugnada, al no hallarse ajustada a derecho. 2°.- Se declare el derecho del actor a recibir del Departamento de Interior del Gobierno Vasco 52.921,68.-euros de indemnización por los daños irrogados como consecuencia de la indebida permanencia de los datos del Sr. Mauricio en los ficheros policiales de la Ertzaintza, por su exhibición a terceros, y por los comentarios vertidos indebidamente sobre su persona a Dª Rosario. 3°.- Se condene a la Administración recurrida a estar y pasar por dichas declaraciones.

Refiere los siguientes hechos:

1º Con fecha 16 de enero de 1998, el actor fue abordado por dos Ertzainas que estando fuera de servicio, le compelieron indebidamente a identificarse. D. Mauricio, ante las circunstancias concurrentes, se negó a realizar dicha identificación.

A consecuencia de su negativa, fue conducido a una Comisaría de la Ertzaintza, donde le tomaron datos y se obtuvieron fotografías, siendo tramitada a continuación en su contra denuncia ante el Juzgado de Instrucción n° 7 de Bilbao, en el procedimiento de Juicio de Faltas n° 65/98.

Dicha denuncia culminó en sentencia n° 246/98, de fecha 25 de mayo de 1998, que devino firme en fecha 13 de agosto de 1998, por la cual se absolvió al actor, al resultar probado que los Agentes, tal y como ellos mismos manifestaron en el acto de juicio, se encontraban de paisano y fuera de servicio, habiendo procedido, sin identificarse y sin causa alguna, a exigir al Sr. Mauricio que se identificara.

2º A finales del año 2000 una antigua alumna del demandante, Profesor de Bellas artes en la Universidad del País Vasco, Dª Rosario, acudió a la Comisaría de la Ertzaintza a interponer una denuncia por robo.

Al serle mostradas fotografías para la identificación de los delincuentes, le fue exhibida para su sorpresa la fotografía de su Profesor, siendo informada a continuación por el Agente que le atendía de que estaba fichado por "escándalo público y desobediencia a la autoridad".

3º Al tener conocimiento de los hechos narrados, D. Mauricio, en noviembre de 2001, presentó escrito ante el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, requiriendo la retirada de manera inmediata de la fotografía que estaba siendo exhibida en el fichero referido en la Comisaría, o en cualquier otro de su jurisdicción y se abstuviera de integrar su fotografía en cualquier fichero que se exhibiera en cualquier Comisaría de su jurisdicción, con notificación personal de la efectiva retirada de la misma de dichos ficheros.

Todo ello con expresa reserva de la indemnización de daños y perjuicios que la presencia de su fotografía en ficheros de identificación, y los comentarios realizados al respecto por algunos de sus Agentes, le hubiera podido irrogar.

4º Con fecha 13 de febrero de 2002, y dada la tardanza del Departamento en contestar a los requerimientos realizados, reiteró la anterior petición y dirigió también escrito a la Dirección de Política Institucional y Administración Local de Vicepresidencia del Gobierno Vasco, comunicando la infracción que se estaba cometiendo por el Departamento de Interior a raíz del mantenimiento de la fotografía en el libro de identificación policial.

5º Con fecha 25 de febrero de 2002, el Departamento de Interior notificó resolución del Viceconsejero de Seguridad de fecha 4 de febrero de 2002, por el que se acordó "cancelar los datos que sobre su persona consten en ficheros policiales y álbumes fotográficos de las Comisarías, vinculados con la detención practicada sobre su persona con fecha 16 de enero de 1998".

Y con fecha 18 de marzo de 2002 se notificó al actor que con fecha 13 de marzo de 2002 se confirmó en el Gabinete del Viceconsejero de Seguridad "la efectiva retirada de las fotografías obrantes sobre su persona en archivos policiales de la Ertzainetxea de Bilbao y que derivan de la detención practicada el día 16 de enero de 1998".

6º Con fecha 25 de abril de 2002, presentó escrito ante el Departamento de Interior, solicitando indemnización en concepto de daños y perjuicios por la improcedente permanencia de los datos en sus archivos desde el 13 de agosto de 1998 hasta el 4 de febrero de 2002, que fue desestimada por la Orden recurrida.

En el apartado "Fundamentos de Derecho", sostiene que en la prolongada permanencia de sus datos en los libros de delincuentes de la Ertzaintza, y su subsiguiente exhibición a denunciantes con independencia del tipo de delito denunciado, desde el 13 de agosto de 1998 hasta el 4 de febrero de 2002, concurren los requisitos para la estimación de la presente demanda por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas:

Ha habido un incumplimiento de la normativa de protección de datos personales, resultando de aplicación la normativa contenida en la Ley 15/ 1999, de 13 de diciembre(RCL 19993058), de Protección de Datos de Carácter Personal, cuyos preceptos ¿artículo 4.2, 3, 4 y 5- han sido infringidos por la indebida permanencia de los datos del actor en los ficheros policiales.

Y ello por cuanto los datos de D. Mauricio, obrantes en los ficheros de la Ertzaintza, no eran sólo susceptibles de cancelación a instancia del interesado, sino que procedía por parte de la Administración su cancelación de oficio, en cumplimiento de su deber de mantener la exactitud y calidad de los datos contenidos en sus ficheros.

Así pues, el Departamento de Interior no cumplió con un deber legalmente establecido, y a pesar de existir una resolución judicial absolutoria y firme desde el 13 de agosto de 1998, mantuvo indebidamente sus datos, cuando menos "inexactos" desde esa fecha hasta la cancelación ordenada por el Consejero de Interior con fecha 4 de febrero de 2002.

Por otro lado, se considera igualmente infringido el artículo 22.2 de la LOPD, al resultar indubitado que la fotografía del Sr. Mauricio, obtenida a raíz de una detención como consecuencia de una supuesta y a la postre inexistente ofensa a la autoridad, ha estado expuesta en un libro de identificación de delincuentes, siendo mostrada a denunciantes de cualquier tipo de delitos, constando su exhibición a denunciantes de robos o delitos contra la propiedad.

Se infringió además el artículo 16.1 de la LOPD, que establece la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días.

Así como los artículos 9 y 10 del mismo texto legal, por el suministro de datos a un tercero, y la propia finalidad de la Ley de Protección de Datos (artículo 1).

Por todo ello, resultan de aplicación tanto el artículo 106 de la Constitución(RCL 19782836), como el artículo 19 de la LOPD, al derivarse de las anteriores infracciones un daño en el derecho fundamental del recurrente al honor y a la propia imagen, así como en su honorabilidad.

En su cuantificación se han tenido en cuenta las retribuciones salariales que percibe en el desempeño de su trabajo como Profesor en la UPV, donde tiene acumulado un prestigio docente, científico, crítico y social. Debe percibir el 60% de su remuneración, esto es, 40,19 euros/día, que es lo que recibiría estando de baja laboral, por cada uno de los días de indebida permanencia y exhibición de la fotografía en el libro de delincuentes, 1.272 días, desde el 13 de agosto de 1998 hasta el 4 de febrero de 2002, que arroja un importe de 51.121,68 euros.

A esa cantidad se añaden 1.800 euros, que indemnicen de manera diferenciada el daño producido a raíz del episodio acreditado en que un Agente de la Ertzaintza informó indebidamente a un tercero de datos, que además no estaban actualizados, con infracción del deber de secreto y confidencialidad.

Por lo que se reclama como indemnización un total de 52.921,68 euros.

  SEGUNDO D. José Ignacio Ortiz Álava, Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación, con declaración de conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

Razona, en síntesis, que se ha actuado correctamente en el tratamiento y gestión de los ficheros policiales. Tan pronto como se ha tenido noticia de la existencia de resolución judicial firme sobre los hechos que motivaron el almacenamiento de los datos de carácter personal, se ha procedido a comprobar la existencia de alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo 23.1 LOPD(RCL 19993058).

Verificada la no concurrencia de circunstancia alguna que impidiera acceder a la cancelación solicitada, se ha dictado resolución dentro de los plazos establecidos por la Ley 30/1992(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), reconociendo al solicitante el derecho a la cancelación de los datos controvertidos. Y por último dentro del término de los diez días previsto en el artículo 16 LOPD, el responsable del fichero policial ha procedido a la realización material y efectiva de la retirada de las fotografías del fichero.

El hecho de constar y permanecer datos, inexactos e incorrectos, de carácter personal en un determinado archivo o fichero no constituye por si mismo un daño a la persona afectada, si esta constancia y permanencia no va acompañada de una mínima exteriorización o revelación de su contenido. Lo ocurrido es totalmente excepcional y cae dentro de la carga general que los ciudadanos han de soportar por la prestación del servicio de policía.

  TERCERO Tal y como se indica en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 23 de junio de 1995(RJ 19954782), la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, que reconoce el artículo 24 de la Constitución(RCL 19782836), sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución, al disponer que los particulares en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa(RCL 19541848), que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero[RJ 19981103], 10 de febrero[RJ 19981452]y 9 de marzo de 1998[RJ 19982656]) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

Así, señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996(RJ 1996987)que "no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración".

El criterio se recoge, así mismo, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000(RJ 20007799), al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común[RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246]plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley […]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosa s no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992)(RJ 19989460), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999(RJ 19996154), la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974(RJ 19745132): "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992)(RJ 19973233). Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad

  CUARTO En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, ha de significarse que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956(RCL 19561890)(artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio[RCL 19981741]), rige en el proceso Contencioso-Administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil(LEG 188927), que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero[RJ 1990357]y 19 de febrero de 1990[RJ 19901322], 13 de enero[RJ 1997384], 23 de mayo[RJ 19974064]y 19 de septiembre de 1997[RJ 19976789], 21 de septiembre de 1998[RJ 19986835]).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

  QUINTO En orden al examen de la concurrencia en el caso de autos de los requisitos anteriores, es obligado partir de los hechos narrados en el escrito de demanda, que no resultan controvertidos en el proceso, y coinciden en lo sustancial con los consignados en la documentación incorporada al expediente administrativo:

Después de un incidente de D. Mauricio con una patrulla no uniformada de la Ertzaintza el día 16 de enero de 1998, por el que fue trasladado a las dependencias policiales, y por el que se incoó un procedimiento penal en el que figuraba como acusado, que concluyó con su absolución mediante sentencia núm. 246/98, de fecha 25 de mayo de 1998, su fotografía fue exhibida en álbumes policiales de reconocimiento de delincuentes.

Tal exhibición se produjo al menos en una ocasión, en octubre o noviembre del año 2000, cuando Dª Rosario, que fue alumna del ahora recurrente, Profesor de Bellas artes de la Universidad del País Vasco, acudió a la Comisaría de la Ertzaintza en Deusto para la identificación de quien horas antes había atracado el establecimiento comercial en el que trabajaba. Con esa finalidad le fueron mostrados libros de fotografías, en las que reconoció a su Profesor.

Conocido el hecho por el Sr. Mauricio, en fecha 21 de noviembre de 2001 solicitó del Departamento de Interior la retirada inmediata de su fotografía del libro de identificación; ante la falta de respuesta, el 13 de febrero de 2002 se dirige de nuevo al mismo Departamento cursando petición de cancelación; y conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre(RCL 19993058), presenta escrito en la Dirección de la Política Institucional y Administración Local de la Vicepresidencia, dando cuenta del retraso en la tramitación de su solicitud.

Mediante resolución de fecha 4 de febrero de 2002, el Viceconsejero de Seguridad acuerda cancelar los datos personales automatizados de D. Mauricio registrados en ficheros policiales relacionados en el Anexo II de la Orden de 16 de mayo de 1996 y álbumes fotográficos de Comisarías, vinculados con la detención practicada sobre esta persona el 16 de enero de 1998.

Son estos hechos, sin perjuicio de las matizaciones y la mayor concreción que resulten necesarias en el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, los que este Tribunal estima acreditados a la vista del expediente administrativo y la prueba practicada en esta sede.

Repárese en que no se mencionan las manifestaciones que Dª Rosario atribuye a la Agente que en Comisaría le mostró el libro de identificación; en la declaración escrita obrante al folio 19 del expediente afirma que "la Agente de la Ertzaintza que me acompañaba en ese momento, me dijo que el Sr. Mauricio estaba incluido en dicho bloc por "escándalo público" y "desobediencia a la autoridad". Y en prueba testifical ante este Tribunal puntualiza que " el comentario de la Agente fue que el bloc exhibido era de gente que estaba fichada por "escándalo público y desobediencia a la autoridad ".

La ausencia de ese hecho, que constituye presupuesto fáctico de la segunda pretensión indemnizatoria ejercitada, por vulneración del deber de secreto y confidencialidad, obedece al déficit probatorio que supone la aportación de ese único testimonio. A diferencia de los hechos expuestos, en los que son contestes las partes, sobre el que examinamos no consta conformidad, estimando este Tribunal insuficiente esa declaración, que no viene corroborada por ningún otro medio de prueba; se echa de menos la de la Agente a la que se imputa la infracción de tales deberes y la de la persona que acompañaba a Dª Rosario y que, según refiere en prueba testifical, precisamente motivó con sus comentarios el de la funcionaria.

Esa apreciación aboca a la desestimación de la petición indemnizatoria de 1.800 euros, en la que cifra el actor el daño ocasionado por la información indebidamente facilitada en la Comisaría.

Procede ahora, por tanto, el análisis de las circunstancias acreditadas, con las que a juicio del recurrente, ha incurrido la Administración en incumplimiento de la normativa de la protección de datos personales, Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, generando una lesión contra su imagen y honor, dado el carácter público de su persona, ligada al mundo artístico, máxime teniendo en cuenta la libre absolución de la conducta presuntamente delictiva que determinó su inclusión en el libro exhibido.

Imputa, en esencia, al Departamento de Interior infracción de los artículos 4.2, 3, 4 y 5, 22.2 y 16.1 de ese texto legal en razón de la indebida permanencia de la fotografía tras la sentencia absolutoria, su exhibición a terceros en los libros de identificación de delincuentes y la demora en la cancelación de la ficha policial.

Ciertamente, de la inobservancia de las previsiones contenidas en esos preceptos surge el deber de resarcimiento de la Administración incumplidora, así lo establece de modo expreso el artículo 19.1 de la Ley 15/1999, que reconoce el derecho a ser indemnizado de quien como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley por el responsable o el encargado del tratamiento de los datos, sufra daño o lesión en sus bienes o derechos.

En el número 2 se prevé que cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que queda configurada mediante la acreditación de los requisitos de los que hemos dado cuenta en los fundamentos precedentes.

En consecuencia, ha de examinarse si existe una actuación administrativa, un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y éste. Y como quiera que la infracción de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal se esgrime como título de imputación de la lesión por la que se reclama, ha de verificarse, en primer lugar, si efectivamente como sostiene la defensa actora, la permanencia y exhibición de la fotografía del recurrente en álbumes de identificación de detenidos es constitutiva del funcionamiento anormal del servicio público de policía, por no ajustarse su actuación a dicha normativa.

La Ley 4/1992, de 17 de julio(LPV 1992268), de Policía del País Vasco en su artículo 12 dispuso la creación del Centro de Elaboración de Datos para el Servicio Policial, como órgano administrativo para la recogida, depósito, elaboración, clasificación y conservación, en ficheros automatizados con soporte físico de datos que sean precisos a los servicios policiales para el ejercicio de sus funciones, así como de su comunicación a los sujetos autorizados.

La Orden de 16 de mayo de 1996 del Consejero de Interior, por la que se regulaban los ficheros automatizados de datos de carácter personal del Departamento de Interior, vigente a la fecha de la detención, incluía en su Anexo II entre los ficheros policiales dependientes del Departamento de Interior e integrados en el Centro de Elaboración de Datos para el Servicio Policial (C.E.D.S.P), el fichero de detenidos, con la finalidad de registrar a las personas detenidas para el archivo de actuaciones y la investigación policial.

Este fichero se sujeta a la Ley Orgánica que regula el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, siendo expresa la remisión que a esta norma efectúa el artículo 13 de la Ley 4/1992.

De la Ley 15/1999, de 13 de diciembre(RCL 19993058), de Protección de Datos de Carácter Personal, que sustituyó a la Ley 5/1992, de 29 de octubre(RCL 19922347), devienen de especial interés los principios de la protección de datos recogidos en el Título II, en el que se inserta el artículo 4 invocado en la demanda, así como el Título IV, Capítulo I, dedicado a los ficheros de titularidad pública, y en particular, los artículos 22 y 23 "Ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Los dos últimos preceptos regulan tanto la recogida y tratamiento de datos de carácter personal para su inclusión en ficheros policiales, cuándo procede su cancelación, y las excepciones a los derechos de cancelación de los afectados.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, la indiscutida detención de D. Mauricio practicada el 16 de enero de 1998 justificaba su registro en el fichero policial de detenidos, y por ende, que su fotografía integrara los álbumes de la Comisaría.

Ahora bien, conforme lo ordenado en el artículo 22.2 de la Ley 15/1999, los datos de carácter personal deben ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad. Y en lo que se refiere a la configuración concreta de los álbumes fotográficos en el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, informa el Director de Seguridad Ciudadana en el procedimiento administrativo, que "los álbumes fotográficos en cierto tipo de delitos que se dan con mayor asiduidad, se encuentran ordenados de acuerdo a la naturaleza de la acción por la que se abrió la ficha policial".

Por otro lado, dentro de los principios generales descritos en el mencionado Título II, el de seguridad (artículo 9), obliga al responsable del fichero, y en su caso, al encargado del tratamiento a adoptar la medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.

En el caso presente, sin embargo, el funcionamiento del servicio no se adecuó a esas normas, habida cuenta que la detención vino motivada por lo que la Administración califica como "incidente del interesado con una patrulla no uniformada de la Ertzaintza, por el que fue llevado a dependencias policiales, y por el que se incoó un procedimiento penal..", que como resulta de la sentencia núm. 246/98, de 25 de mayo de 1998, dictada por el Juzgado núm. 7 de Instrucción de Bilbao, incorporada al expediente administrativo, consistió en un juicio de faltas seguido sobre la supuesta falta de ofensa leve a los Agentes de la Autoridad, del que fue absuelto.

Y el álbum fotográfico exhibido a su antigua alumna, lo fue con ocasión de la presencia de Dª Rosario en la Comisaría de la Ertzaintza en Deusto para interponer denuncia por un atraco cometido en el establecimiento comercial en el que trabajaba.

Esto es, la fotografía de su Profesor se hallaba inserta en el álbum de identificación de detenidos por una acción netamente diversa y más grave que la que propició su detención y la confección de su ficha policial.

Se aprecia así un funcionamiento anormal del servicio de policía, que se erige en título de atribución de responsabilidad al Departamento de Interior del Gobierno Vasco en el resarcimiento del daño sufrido por el reclamante.

Deviene por ello baladí el examen de las infracciones restantes a la normativa de protección de datos de carácter personal que denuncia la recurrente, y sobretodo, del controvertido régimen de cancelación: en la hipótesis de que no estuviera obligada la Administración a cancelar de oficio la ficha policial, tras la firmeza de la sentencia absolutoria, lo cierto es que, en todo caso, no ordenó, ni trató adecuadamente los datos, toda vez que incluyó la fotografía de D. Mauricio en un libro de detenidos por delitos contra la propiedad, distinto al que correspondía al motivo de su detención y traslado a las dependencia policiales.

La exhibición a Dª Rosario del álbum fotográfico, que como ha quedado acreditado con la testifical de D. Casimiro, comentó a otras personas que le había sido mostrada la fotografía del Profesor en la Comisaría, quienes a su vez lo propagaron en el ámbito universitario, causó, sin duda alguna, lesión en el derecho fundamental al honor y a la propia imagen del recurrente, que no está obligado a soportar.

En lo que atañe a la evaluación económica del daño moral causado, se comparte la crítica de la Administración demandada, que tacha de irrazonable la cuantificación propuesta en la demanda: aplicar el criterio basado en la retribución a percibir por el afectado en situación de baja laboral por cada uno de los días de indebida permanencia y exhibición de la fotografía en el libro de detenidos, carece aquí de cualquier justificación o fundamento.

Y además lo extiende la defensa actora a un período superior al procedente, en la medida en que lo inicia en la fecha de firmeza de la sentencia penal cuando el daño se exterioriza y hace efectivo tras la exhibición a Dª Rosario de la fotografía y posterior difusión en la Facultad de la existencia de la ficha policial.

Es oportuno recordar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de indemnización de daños morales, por todas, sentencia de 16 de diciembre de 2004, señalando que el daño moral se define precisamente por la subjetividad que le caracteriza, siendo de libre apreciación por el Tribunal; con amparo en esta doctrina y atendidas las circunstancias del caso, estima esta Sala razonable evaluar el daño moral irrogado al actor en la suma de 20.000 euros, a cuyo abono condenamos a la Administración demandada.

  SEXTO De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de 1998(RCL 19981741), no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, considera esta Sala procedente no hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

FALLO

En atención a lo expuesto, este Tribunal emite el siguiente

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 959/03, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Mauricio CONTRA LA ORDEN DE 16 DE ENERO DE 2003 DEL CONSEJERO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, QUE DESESTIMÓ ÍNTEGRAMENTE LA RECLAMACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN FORMULADA EL 25 DE ABRIL DE 2002, CON MOTIVO DE LA PRODUCCIÓN DE UNA SUPUESTA LESIÓN DE CARÁCTER PATRIMONIAL CONTRA SU IMAGEN Y HONOR, DEBEMOS:

1º DECLARAR QUE EL ACTO RECURRIDO NO ES CONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBEMOS ANULARLO Y LO ANULAMOS.

2º DECLARAR EL DERECHO DEL RECURRENTE A SER INDEMNIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO CON LA CANTIDAD DE VEINTE MIL (20.000.-) EUROS, A CUYO PAGO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

3º LA NO IMPOSICION A NINGUNA DE LAS PARTES DE LAS COSTAS CAUSADAS

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA, en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.