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Anulación de la orden que eligió los colegios bilingües en la Comunidad de Madrid

La Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid publicó una Orden estableciendo los criterios para la selección de Colegios Públicos de Educación infantil y primariaen los que se llevaría a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2.005/2.006. Dicha orden fue impugnada por un sindicato al considerar quepara su aprobación no se había tenido en cuenta la opinión de las centrales sindicales ni se había solicitado el preceptivo dictamen del Consejo Escolar.

En la presente resolución el Tribunal Supremo considera que "si bien la negociación no era necesaria, sí por el contrario la Orden debió ser consultada mediante la audiencia pertinente con las Organizaciones sindicales, puesto que reconociendo que su contenido se movía en el ámbito de las potestades de organización que son propias de la Administración, podía afectar a las condiciones de trabajo de los funcionarios que por ella resultaban concernidos, es decir, aquellos que prestaban sus servicios en los centros seleccionados o a quienes en el futuro accedieran a ellos".

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 noviembre 2009

Anulación de la orden que eligió los colegios bilingües en la Comunidad de Madrid

 MARGINAL: JUR 2010, 24773
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2009-11-10
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativo
 PROCEDIMIENTO: Recurso de casación 373/2008
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

Sentencia que anula la Orden de la Comunidad de Madrid que convoca selección de centros docentes públicos para implantar enseñanza bilingüe español-inglés en los mismos. Ha lugar al recurso. Dada la naturaleza de la Orden debió someterse a audiencia de las Organizaciones Sindicales.

PROV201024773SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 373 de 2008, interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, contrala Sentenciade la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha once de diciembre de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 792 de 2004.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictóSentencia, el once de diciembre de dos mil siete, en el Recurso número 792 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el presente recurso contencioso administrativo nº 792/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doñaAgueda , en nombre y representación de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras (Madrid), contra la Orden 4902/2004, de 2 de noviembre, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, para la selección de colegios públicos de Educación Infantil y Primaria de esta Comunidad en los que se llevará a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2005/2006 (BOCM Nº 268, de 10 de noviembre de 2004), DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha Orden por no ser ajustada al ordenamiento jurídico. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO En escrito de ocho de enero de dos mil ocho, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra laSentencia mencionada de esa Sala de fecha once de diciembre de dos mil siete .

LaSala de Instancia, por Providencia de diez de enero de dos mil ocho , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO En escrito de cuatro de junio de dos mil ocho, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

CUARTO .- En escrito de dieciséis de enero de dos mil nueve, la Procuradora DoñaAgueda , en nombre y representación de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de octubre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid frente a laSentenciade la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de once de diciembre de dos mil siete , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 792/2.004, que estimó el recurso contencioso administrativo deducido por la representación procesal de la Federación Regional de Comisiones Obreras de Madrid contra la Orden de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de dos de noviembre de dos mil cuatro, para la selección de Colegios Públicos de Educación infantil y primaria de la Comunidad en los que se llevará a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2.005/2.006.

SEGUNDO La Sentencia en el fundamento de Derecho segundo plantea las posiciones de las partes acerca de la cuestión a dirimir y expresa lo que a continuación se trascribe: "Dos alegaciones vertebran la demanda. La primera argumenta que la Orden impugnada no ha sido sometida a previa negociación o audiencia de las organizaciones sindicales, tal y como exigen losarts. 32 y 34 de la Ley 9/1987(RCL 19871450)de 12 de junio de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, en la redacción dada por laLey 7/1990(RCL 19901505), de 19 de julio , a pesar de que afecta a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos de educación, en la medida en que en ella se abordan aspectos tales como las retribuciones, en la medida en cuanto se prevé un concreto complemento; la formación, ya que se prevé un plan de formación específico para el profesorado de los centros seleccionados para la enseñanza bilingüe; así como ampliaciones, modificaciones y transformaciones de las plantillas de dichos centros que repercutirán, tanto en la posible pérdida de destino de los funcionarios no especialistas en lengua inglesa como en el número de centros a los que poder optar por aquellos funcionarios no especialistas en inglés que verán reducidas el número de vacantes a cubrir en los sucesivos concursos de traslado. En segundo lugar, considera que se ha omitido también el dictamen preceptivo del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid, al amparo delart. 2 de la Ley 12/1999(LCM 1999232), de 29 de abril, de Creación del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid . Por todo ello, solicita la anulación de la Orden impugnada.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid efectúa, con carácter previo, en su contestación a la demanda, diversas consideraciones sobre si el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos se encuentra o no amparado por el derecho fundamental a la libertad sindical, concluyendo en sentido negativo. Ya en cuanto a las concretas alegaciones contenidas en la demanda, entiende que la Orden impugnada no tiene repercusión alguna sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos ni aborda materias que deban ser sometidas a la previa negociación colectiva de acuerdo con elart. 32 de la Ley 9/1987 , modificada por laLey 7/1990 . En cuanto a las retribuciones, porque tan sólo prevé una futura norma reglamentaria sobre un complemento de especial dedicación docente, de modo que lo que requerirá negociación colectiva será dicha norma reglamentaria futura; en cuanto a la formación, porque las previsiones contenidas en la Orden lo son en beneficio de los funcionarios por ella concernidos y no pueden calificarse de materia incluida en elapartado e) del art. 32 de la Ley 9/1987 ; y en cuanto a la modificación de plantillas, porque los temores que expresa el sindicato demandante son infundados y además, según expresamente se prevé en la Orden, tales modificaciones se realizarán con pleno respeto a los derechos adquiridos por los funcionarios afectados. Entiende además, que en la medida en que la Orden impugnada supone beneficios para los funcionarios afectados, el sindicato demandante carecería de legitimación activa. Y en fin, en cuanto a la omisión del dictamen del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid, entiende que su consulta no era preceptiva, por no tener encaje la materia abordada por la Orden impugnada en los supuestos previstos en elart. 2 de la Ley autonómica 12/1999 , ya que ni se trata de una disposición de carácter general que deba ser aprobada por el Consejo de Gobierno ni la implantación de la enseñanza bilingüe en un reducido número de centros puede calificarse como una actuación general de innovación o renovación educativa encaminada a la mejora de la calidad educativa globalmente considerada. Y en fin, aunque se considera que dicho dictamen es preceptivo, se trataría de un mero vicio formal no invalidante. Por último, considera que el sindicato actor vulnera la doctrina de los actos propios porque no consta que haya impugnado la convocatoria anterior de centros bilingües aprobada por Orden796/2.004. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de la Orden impugnada".

Además la Sentencia de instancia para la mejor comprensión de la cuestión debatida expone parte del contenido de la Orden y así trascribe que "La Orden 4.902/2.004, de 2 de noviembre, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, como su propio enunciado pone de relieve, tiene por objeto "la selección de colegios públicos de Educación Infantil y Primaria de esta Comunidad en los que se llevará a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2005/2006".

Su apartado Primero define el "objeto y las características de la convocatoria" de selección, en los siguientes términos: "1. Objeto. La Consejería de Educación, mediante la presente convocatoria, se propone realizar la selección de colegios públicos de Educación Infantil y Primaria de la región para implantar de forma gradual la enseñanza bilingüe español-inglés. El Programa se ha iniciado en el presente curso escolar en 26 centros y durante el curso 2005/2006 se extenderá a otros 50 centros y llegará posteriormente a 110 colegios públicos. Dicha selección tendrá en cuenta los criterios de equilibrio territorial.

Se entiende por enseñanza bilingüe la que permite impartir, al menos, un tercio del horario lectivo semanal en lengua inglesa. Para ello, los centros seleccionados incrementarán hasta cinco horas semanales el tiempo dedicado al Área de Lengua Extranjera y se posibilitará la impartición en inglés de otras Áreas curriculares, con la excepción de las Áreas de Matemáticas y Lengua Castellana. Durante el año académico 2.005/2.006, segundo del desarrollo de la experiencia, el Programa irá dirigido a los alumnos del Primer curso de Educación Primaria de los colegios que resulten seleccionados en esta convocatoria, extendiéndose progresivamente al resto de los cursos de la etapa. Los centros seleccionados en la convocatoria anterior desarrollarán la enseñanza bilingüe en el primer y segundo cursos de Educación Primaria. Asimismo, y en función de la disponibilidad de profesorado especialista en inglés, el desarrollo del Programa podrá incluir el incremento del tiempo dedicado a Lengua Inglesa en Educación Infantil.

2. Características de la convocatoria. La convocatoria contempla la participación, con carácter voluntario, de los colegios públicos de la misma, así como la existencia de medidas específicas de apoyo que la Administración Educativa concede a los centros que sean seleccionados. Entre dichas medidas cabe destacar: -Ampliación del personal del centro mediante Auxiliares de Conversación de lengua inglesa, que contribuirán favorablemente al desarrollo del Programa. -Orientaciones didácticas y plan de formación específica para el profesorado de los centros seleccionados e implicados en el desarrollo del Programa. – Incremento del presupuesto para gastos de funcionamiento en los centros seleccionados. -Equipamiento con tecnologías de la información y la comunicación para el desarrollo del Programa. -Posibilidad de que el alumnado del centro pueda obtener un título homologado por el Consejo de Europa. -Fomento de la participación en proyectos e intercambios de carácter internacional. – Percepción del complemento de especial dedicación docente, según se determine reglamentariamente.

Las modificaciones y transformaciones que, en su caso, puedan experimentar las plantillas de dichos centros en el futuro se llevarán a cabo respetando los derechos adquiridos por el profesorado definitivo actualmente destinado en los mismos.

El órgano instructor del expediente de selección será la Viceconsejería de Educación".

Tras determinar el apartado Segundo que "podrán participar en esta convocatoria todos los colegios públicos de Educación Infantil y Primaria pertenecientes al ámbito de gestión de la Comunidad de Madrid", y establecer los requisitos para dicha participación, el apartado Tercero regula las solicitudes, documentación y plazo de presentación, y el apartado Cuarto, se refiere a los criterios y procedimiento de selección de los centros.

El apartado Quinto, se refiere a la formación del profesorado en los siguientes términos: "Formación En el curso 2.004-2.005 se impartirá una formación destinada al profesorado de los centros seleccionados. Para que un colegio puede participar en el Programa Bilingüe, será necesario que en él exista un número mínimo de maestros que presenten una solicitud individual de participación y realización del Plan de Formación establecido por la Consejería de Educación (Anexo V). En cada centro habrá también, el menos, un maestro propuesto para este puesto (anexo VI).

Número mínimo de maestros que deberán realizar formación específica: -Colegios de hasta 12 unidades: 2 maestros. -Colegios de entre 13 y 18 unidades: 3 maestros. -Colegios de más de 18 unidades: 4 maestros.

Para determinar el nivel de conocimiento de los maestros que deseen participar en los cursos de formación se realizará una prueba acreditativa ("placement test"). Partiendo de los resultados de esta prueba inicial se plantearán dos tipos de programas: a) Dirigidos a maestros cuyos conocimientos de inglés se correspondan con los apartados C) y D) del Anexo V. Estos maestros recibirán formación en un país de habla inglesa durante cuatro semanas distribuidas de la siguiente manera: Dos semanas como "observador" en un colegio y otras dos dedicadas a la realización de un curso sobre metodología de la enseñanza del idioma inglés y bilingüismo. Para su desarrollo, este curso requiere aproximadamente, además del horario lectivo de veinticinco horas, una dedicación de diez horas semanales para realizar los trabajos y ejercicios propios del curso.

b) Dirigidos a maestros cuyos conocimientos se correspondan con los apartados A) y B) del Anexo V. Estos maestros, desde el momento que sean seleccionados, recibirán la formación siguiente: Formación permanente: Los maestros realizarán en los CAPS un curso de formación permanente que constará de tres horas repartidas en dos tardes semanales, fuera del horario lectivo que cumplen en el centro.

Formación específica: Consiste en dos meses de formación intensiva durante los cuales los maestros serán sustituidos en las tareas correspondientes a su puesto de trabajo. El desarrollo de este curso intensivo requerirá que los maestros dediquen, además de las veinticinco horas lectivas, diez horas no presenciales para la elaboración de trabajos. Se considerarán días lectivos los mismos que establece el calendario escolar.

Formación en el Reino Unido: Consta de cuatro semanas y será fundamentalmente de lengua inglesa. Se incluirán además contenidos sobre la cultura y las instituciones del país, tratados desde la perspectiva propia de la enseñanza del idioma. Asimismo, se realizarán visitas culturales y conferencias sobre temas igualmente relacionados con el bilingüismo y la enseñanza del idioma. Este curso constará de cinco horas diarias de clase. Los maestros deberán dedicar alrededor de diez horas semanales para realizar trabajos y ejercicios derivados del desarrollo del curso.

Los maestros que participen en estos cursos de formación deberán someterse a los procesos de evaluación de conocimientos que se establezcan en cada caso. Asimismo, deberán realizar una memoria del curso de formación recibido, la cual enviarán por correo electrónico a la Dirección General de Ordenación Académica y a la Unidad de Adaptación de Procesos antes del día 10 de septiembre de 2005".

Y en fin, los apartados Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la Orden impugnada se refieren, respectivamente, a las "obligaciones de los maestros participantes", a la "difusión del programa", a la "retirada de la documentación" y a la aceptación de las bases", y, por último, el apartado Décimo contiene una "Disposición Final" sobre la entrada en vigor de la convocatoria".

Y en los fundamentos cuarto, quinto y sexto la Sentencia da cumplida respuesta a las ya anticipadas cuestiones para finalizar estimando el recurso y anulando la Orden recurrida.

Para ello dice lo que sigue: "Una vez expuesto el contenido de la Orden impugnada, debemos adentrarnos ya en el análisis de las alegaciones efectuadas por el sindicato demandante, no sin antes despejar ciertas objeciones opuestas por la representación procesal de la Comunidad de Madrid.

Y así, ninguna duda nos cabe sobre la legitimación activa del sindicato actor en la medida en que se imputa a la Orden impugnada la omisión de su previo sometimiento a negociación colectiva, que se considera por la parte actora legalmente preceptiva, por cuanto es indiscutible que la negociación colectiva que se afirma indebidamente omitida constituye un medio esencial para el ejercicio de la acción sindical, sin que se discuta en este proceso, de naturaleza ordinaria y no especial para la protección de los derechos fundamentales, si la negociación colectiva de los funcionarios públicos es o no un derecho fundamental derivado del de libertad sindical. Y, desde luego, ninguna actuación contraria a sus propios actos puede imputarse a la parte actora por el hecho de que no hubiera, por hipótesis "ya que ningún dato concluyente a ese respecto se aporta en la contestación a la demanda-, impugnado ante la jurisdicción otras convocatorias similares, pero distintas, de años anteriores.

Despejado el camino, debemos ya abordar la primera alegación contenida en la demanda sobre la necesidad de sometimiento de la convocatoria impugnada a previa negociación colectiva o audiencia de las organizaciones sindicales, al amparo de losarts. 32 y 34 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, en redacción dada por laLey 7/1990, de 19 de julio .

El primero de los preceptos citados,art. 32 , establece las materias que deben ser objeto de negociación colectiva, desgranando dichas materias en sus diversos apartados, entre las que debemos destacar las siguientes: "determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos" (apartado b); y "determinación de los programas y fondos para la acción de promoción interna, formación y perfeccionamiento". Concluyendo este precepto con una cláusula de cierre contenida en el apartado K) que, a modo de síntesis o resumen de los apartados anteriores, se refiere, en general, a "las materias de índole económica, de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Administración".

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en elart. 34.1 de la citada Ley 9/1987 , están, en principio, excluidas de esa exigencia de negociación las decisiones de la administración que afecten a sus potestades de organización, pero, como se recuerda en laSTS de 19 de junio de 2006(RJ 20063973)(FJ 3º ), con cita de otrassentencias anteriores del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005(RJ 20054663)y de 22 de mayo de 2006(RJ 20062373), "tal excepción no opera, y rige por tanto aquella exigencia de consulta o negociación, cuando el ejercicio de dichas potestades organizativas pueda tener repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos(artículo 34.2 )".

Lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es, pues, que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo, en el bien entendido que, como se ha destacado también por el Tribunal Supremo, la mera referencia a aspectos relativos a esas condiciones de trabajo, sin entrar en su regulación ni en su modificación, no requiere de dicha negociación colectiva previa "ya que mencionarlos no significa entrar en su régimen ni variar su contenido" (entre otras, laSTS de 9 de febrero de 2004(RJ 20041400), citada en la contestación a la demanda, o la STS de 22 de mayo de 2006 ).

Como se resume en laSTS de 6 de febrero de 2007(RJ 2007864): "si elartículo 32 k) LORAP(RCL 19901505), exige que sean objeto de negociación todas las materias que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos esta negociación habrá de producirse tanto si el objeto de la decisión administrativa es la regulación de aquellas condiciones de trabajo como si su finalidad es otra pero incide indirectamente en ellas. Sin embargo la interpretación de la locución "condiciones de trabajo" no puede extenderse al punto de comprender toda regulación que afecte a un determinado cuerpo de funcionarios sino que ha de limitarse a las circunstancias que repercutan en la forma en que se desempeñe el trabajo en un puesto determinado".

Partiendo de esas consideraciones, la mera lectura de los apartados que hemos trascrito de la Orden impugnada pone de relieve que en ella se afecta de forma sustantiva a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos de educación ya que en ella se regulan materias como la formación, las retribuciones, la prestación de servicios o, indirectamente, la determinación de plantillas, que no suponen una mera mención, sino una afectación directa a tales condiciones de trabajo.

Y así, en su apartado Quinto se regula un plan completo, detallado y específico de formación para el profesorado de los centros seleccionados en el que se prevén pruebas para calificar el nivel de conocimientos, cursos en el extranjero, así como determinación de horarios lectivos y de horarios para dicha formación.

En su apartado Primero, punto 2, se afecta al régimen retributivo en cuanto se prevé la "percepción del complemento de especial dedicación docente", y si bien se añade, "según se determine reglamentariamente", no podemos entender que cuanto se refiere a este complemento se deja para una futura norma reglamentaria que es la que deberá ser objeto de previa negociación, como se arguye por la representación procesal de la Administración demandada, ya que la aplicación de este complemento se establece como cierta en el primer inciso de dicho punto 2 del apartado Primero en el que se manifiesta que "La convocatoria contempla" la existencia de medidas específicas de apoyo que la Administración Educativa concede a los centros que sean seleccionados. Entre dichas medidas cabe destacar: "(la) Percepción del complemento de especial dedicación docente, según se determine reglamentariamente". Por tanto, la percepción del complemento se contempla en la Orden como una de las medidas específicas de apoyo que la Administración "concede" a los centros que sean seleccionados, es decir, como presente y no como una posibilidad de futuro, sin perjuicio de las precisiones que esa futura norma reglamentariamente pueda realizar.

Y en fin, también las plantillas se verán afectadas como consecuencia de la Orden impugnada, según expresamente se prevé, en el punto 2 del apartado Primero, al disponer que tales modificaciones de las plantillas de los centros seleccionados se llevarán a cabo "respetando los derechos adquiridos por el profesorado definitivo actualmente destinado en el mismo", pero que tales transformaciones o modificaciones de las plantillas de los centros seleccionados se vayan a realizar con la limitación expuesta no significa que tales transformaciones o modificaciones dejen, efectivamente, de producirse ya que, como se explica en el punto 1 del apartado Primero, la enseñanza bilingüe español-inglés en los centros seleccionados implicará que, al menos, un tercio del horario lectivo semanal se impartirá en lengua inglesa, por lo que se requiere profesorado especializado en inglés (al que también la convocatoria pretende, como hemos visto, formar en la materia), con la consiguiente modificación en las condiciones de prestación de servicios del personal del propio centro seleccionado y las consecuencias que de la configuración bilingüe del centro se derivarán para quienes pretendan trasladarse a dicho centro.

A la vista de estas consideraciones, debemos entender que las materias que acaban de mencionarse, abordadas por la Orden enjuiciada, son decisiones sujetas a la exigencia de negociación colectiva, en la medida en que afectan de forma real, presente y sustantiva a las condiciones de trabajo concretas de los funcionarios públicos de educación incluidos en su ámbito de aplicación: las plantillas se verán afectadas, suponiendo ello una incidencia en la prestación de servicios(art. 32.K de la Ley 9/1987 ), así como las retribuciones(art. 32, apartados b y k, de dicha Ley ), y la formación(art. 32 .e, de la citada norma).

Y entendemos que resulta preceptiva la previa negociación colectiva(art. 32 de la Ley 9/1987 ) y no la mera audiencia a la que se refiere elart. 34.2 de dicha Ley , por cuanto la materia abordada en la Orden impugnada no puede calificarse, "estrictu sensu", de ejercicio de potestad organizatoria, entendida en el sentido de determinación de la estructura interna, sino que afecta a la prestación del servicio educativo y a su desempeño por los funcionarios públicos que lo prestan.

Por tanto, en la medida en que se vulneran dichospreceptos legales, la primera alegación debe ser estimada y la Orden impugnada debe, por esta razón, ser anulada.

Y la segunda alegación contenida en la demanda también deber ser acogida.

En efecto, dispone elart. 2 de la Ley 12/1999, de 29 de abril , de creación del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid, que "1. El Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid será consultado preceptivamente sobre las siguientes cuestiones: "f) Las disposiciones y actuaciones generales dirigidas a mejorar la calidad de la enseñanza y su adecuación a la realidad social madrileña, así como las encaminadas al desarrollo de la igualdad de derechos y oportunidades en la enseñanza y a lograr el reequilibrio y la compensación de las desigualdades territoriales, sociales e individuales".

Y ninguna duda cabe a la Sección de que la decisión de la Administración que aquí se enjuicia, en cuya virtud, se pretende implantar de forma gradual la enseñanza bilingüe español-inglés en la Comunidad de Madrid, está incluida en el apartado f) trascrito ya que la convocatoria analizada se encamina a "mejorar la calidad de la enseñanza y su adecuación a la realidad social madrileña", pues, como en su propio preámbulo se indica, responde al compromiso activo de la Comunidad de Madrid "en la incorporación del inglés como segunda lengua, por estar plenamente persuadida de que el dominio de este idioma es una herramienta imprescindible para que nuestros alumnos alcancen, de hecho, una efectiva y completa integración en la ciudadanía europea", teniendo en cuenta como criterio de selección de los centros destinados a implantar esta decisión el de "equilibrio territorial", según expresamente se indica en su apartado Primero, punto 1.

Por tanto, lo omisión de esta consulta preceptiva del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid contraviene elart. 2.f) de la Ley autonómica 12/1999, y ello hace que, también por esta segunda razón, dicha Orden deba ser anulada".

TERCERO El recurso que plantea la Comunidad Madrid contiene un único motivo de casación que en el escrito de interposición se titula como primero, y que se acoge al apartado d) delnúm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El escrito de interposición del recurso trascribe el contenido de losartículos 32 y 34 de la Ley 9/1.987, de 12 de junio , de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas y a continuación mantiene que "que la convocatoria del procedimiento y los criterios de selección de colegios públicos para la implantación de enseñanza bilingüe español-inglés no tiene repercusión alguna en el régimen general de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos ni en las cuestiones concretas sometidas a negociación colectiva de acuerdo con el citadoartículo 32 LORAP . No obstante, la sentencia que se recurre entiende que la Orden impugnada afecta a las retribuciones, a la formación y supone la modificación de plantillas.

No comparte esta Administración tal criterio. Así, en cuanto a las retribuciones, tan sólo se prevé una futura norma reglamentaria sobre un complemento de especial dedicación docente (punto primero, apartado 2), de modo que lo que requerirá negociación colectiva será dicha norma reglamentaria, no la mera declaración de intenciones recogida en esta Orden de convocatoria. En cuanto a la formación, los puntos quinto y sexto de la Orden prevén la impartición de formación especial destinada al profesorado de los centros seleccionados; se trata, como se puede ver, de un beneficio para dichos funcionarios, relacionado directamente con el objeto de la convocatoria y ligado indisolublemente a la misma, que en ningún caso constituye "determinación de los programas y fondos para la acción de promoción interna, formación y perfeccionamiento" (art. 32.2 LORAP ). Y en cuanto a la modificación de plantillas, en caso de ser necesarias, se van a realizar, según dispone el penúltimo párrafo del apartado 2 del punto primero de la Orden, con plenas garantías para los derechos de los empleados públicos: "Las modificaciones y transformaciones que, en su caso, puedan experimentar las plantillas de dichos centros en el futuro se llevarán a cabo respetando los derechos adquiridos por el profesorado definitivo actualmente destinado en los mismos".

Cita laSentencia de 9 de noviembre de 2.004relativa a una norma de carácter organizativo que no implicaba modificación de las condiciones de trabajo y añade que; "entiende esta representación que la Orden impugnada tiene un carácter meramente organizativo y no afecta directamente a las condiciones de trabajo de los funcionarios docentes por lo que no es precisa la negociación o audiencia previa del Sindicato recurrente".

Seguidamente aborda la cuestión relativa a la omisión del informe preceptivo del Consejo Escolar regulado por laLey 12/1.999, de 29 de abril, art. 2 .

Y manifiesta que "no es preceptiva, al no encajar la Orden de convocatoria del procedimiento de selección de centros para la impartición de enseñanza bilingüe en la Comunidad de Madrid en ninguno de los supuestos enunciados en elartículo 2 de la citada Ley 12/1999, de 29 de abril , y desarrollados por el Reglamento de organización y funcionamiento de dicho órgano consultivo, aprobado porDecreto 61/2.000, de 6 de abril. Ni la Orden de convocatoria es una disposición de carácter general que deba aprobar el Consejo de Gobierno, ni la implantación de enseñanza bilingüe en un reducido número de centros puede calificarse como un plan o actuación general de innovación o renovación educativa, encaminada a la mejora de la calidad educativa globalmente considerada.

Aun en el caso de que se considere necesario dicho informe, éste sería no vinculante(art. 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común). La falta de solicitud de dicho informe es un vicio que no da lugar a nulidad de pleno derecho por no ser subsumible en ninguno de los supuestos delapartado 1 del art. 62 de la Ley 30/92 , ni siquiera en la letra e), dado que no supone omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (SSTS de 15 de mayo de 1989, 28 de febrero de 1991, 17 de abril de 1991(RJ 19915269), 3 de mayo de 1991, 15 de octubre de 1991(RJ 19918292), etc). Constituye, a lo sumo, un defecto de forma no determinante de anulabilidad, ya que el acto no carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni ha dado lugar a indefensión de los interesados(art. 63.2 de la Ley 30/92 ;STS de 17 de abril de 1991 ). En cualquier caso, es un defecto subsanable mediante la solicitud posterior del referido informe(STS de 6 de enero de 1990) y, por lo tanto, convalidable(art. 67.1 de la Ley 30/92 )".

La representación procesal del sindicato recurrido en cuanto a la primera de las cuestiones debatidas opone que: "lo cierto es que la Orden dictada por la Comunidad de Madrid, cuyo objeto es la implantación de la enseñanza bilingüe en Centros Públicos de la Comunidad de Madrid, si incide de forma sustantiva en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, como afirma la Sentencia dictada, en cuanto a ampliación de personal en los mismos, retribuciones, formación, modificación y transformación de plantillas, afectando a los trabajadores en los que se implante la enseñanza bilingüe, ya que de ello pueden derivarse supresiones de puesto de trabajo, afectar el número de vacantes que se oferten en los concursos de traslados, así como al número de plazas a ocupar por integrantes de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad, suponiendo una incidencia en la prestación de servicios(art. 32 , apartado k), las retribuciones(art. 32 apartados b y k) y la formación(art. 32 ,apartado e) de la Ley 9/1987, de 12 de junio .

No se trata, por tanto, como sostiene la parte recurrente de una regulación de carácter "meramente organizativo", que no afecta directamente a las condiciones de trabajo de los funcionarios afectados, pues si así fuera se habría limitado a la determinación de los criterios de selección de los centros bilingües, sin embargo al establecer otras cuestiones diferentes, que denomina "medidas específicas de apoyo que la Administración educativa concede a los centros seleccionados" y además cuestiones, que afectarán a los centros y al personal que resulte afectado, la regulación obviamente vas más allá de una mera organización, afectando directamente a las condiciones de trabajo, que en virtud de la normativa citada deben ser objeto de negociación.

Así, de conformidad con elart. 34 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, apartado 2º, si bien en un principio se trata de regular cuestiones de organización, en este caso, la selección de los centros bilingües, estableciendo consecuencias derivadas de ello, produce una repercusión en algunos casos directa y en otros indirecta sobre las condiciones de trabajo que debe ser objeto de negociación, de conformidad con la Jurisprudencia de esteTribunal Supremo, como entre otras recoge la Sentencia señalada en la Sentencia de 6 de Febrero de 2007 .

No es cierto que en la regulación recurrida se realicen solo declaraciones de intenciones, pues establecen condiciones concretas que afectan directamente las condiciones de trabajo; por ejemplo, la creación de un "complemento de especial dedicación docente" y la "impartición de formación especial destinado al profesorado de los centros seleccionados" (que ya aparece muy detallado en la regulación recurrida), aunque tales cuestiones requieran un desarrollo posterior al que remite la propia regulación, para el cual según se deduce de la posición del recurrente si se realizaría la negociación exigida, es obvio, que no se trata de una simple declaración de intenciones, y si es absolutamente necesaria la regulación en el desarrollo de tales cuestiones, también lo es que desde el momento que se determinan las mismas en esta regulación recurrida esto también debería haber sido objeto de negociación, pues desde ese momento ya se están afectando a las condiciones de trabajo. La negociación no es exigible tan sólo del desarrollo de aquellas cuestiones que afectan a las condiciones de trabajo, sino también, y tal vez, aún en mayor medida, al establecimiento y determinación de estas".

Y en cuanto a si la consulta al Consejo Escolar es o no preceptiva trascribe elart. 2 de la Ley del Consejo(LCV 198916)apartado f) y señala que es "obvio que la selección de colegios públicos en los que se vaya a implantar la enseñanza bilingüe, indudablemente repercutirá, entre otros, en la organización del sistema educativo regional y en la programación general de la enseñanza, así como supondrá una mejora de la calidad de ésta y precisamente, se trata de una medida encaminada a adecuarse a la realidad social madrileña, necesitada de la implantación de estas enseñanzas en la actualidad, e igualmente, su correcta implantación es una medida para el desarrollo de la igualdad de derechos y oportunidades, que puede permitir un reequilibrio de las desigualdades, territoriales, sociales e individuales, por lo que resulta absolutamente exigible el informe "preceptivo" del Consejo Escolar, como dispone el mencionadoprecepto de la Ley 12/1999, de 29 de abril , de creación del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid. La medida objeto de regulación, repercutirá en todas estas cuestiones, y, la Comunidad de Madrid, como indica la Sentencia, en su propio preámbulo reconoce esa finalidad: "compromiso activo de la Comunidad de Madrid en la incorporación del inglés como segunda lengua, por estar plenamente persuadida de que el dominio de esta lengua alcance, de hecho, una efectiva y completa integración en la ciudadanía europea".

En cuanto a lo alegado en el escrito de interposición de esta casación por la parte recurrente, señalar, que el precepto transcrito en su apartado f) no exige para la preceptiva intervención del Consejo Escolar, que se trate de una disposición general que deba aprobar el consejo de Gobierno, y por otro lado, que si la regulación recurrida, no puede considerarse un plan general de innovación o renovación educativa (que si bien formalmente no es denominado así, en su contenido, si que se trata de introducir innovaciones y renovar la enseñanza en la Comunidad de Madrid), previsto en elapartado g) del artículo 2 , si que resulta plenamente aplicable el apartado f).

Por otro lado, en virtud de laLey 12/1999, de 29 de abril , de creación del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid, la consulta del Consejo Escolar es "preceptiva" y por tanto, esencial en la tramitación de todas aquellas cuestiones en las que sea necesaria, su incumplimiento supone una vulneración de la misma que da lugar a la nulidad de la regulación recurrida de pleno derecho, en aplicación delart. 62 de la Ley RJAP y PAC. Además, de que aunque pudiera considerarse un defecto de forma determinante de anulabilidad, este al no haberse realizado en el momento preceptivo supone una indefensión de los interesados, no subsanable, pues la consulta posterior, como pretende la Administración, sería intrascendente, y supondría vaciar de contenido la obligación establecida, una vez que la regulación ha quedado aprobada, y por tanto, el defecto daría igualmente lugar a la nulidad, pues es obvio, que dicha consulta preceptiva debe producirse antes de la aprobación".

CUARTO Para la adecuada resolución del recurso conviene precisar que del contenido de la Orden que justifica la interposición del mismo no puede deducirse que haya de ser objeto de negociación entre la Administración que la dictó y las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito de la función pública de la Comunidad de Madrid como consideró la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras y estimó la Sala de instancia.

En los fundamentos precedentes nos hemos extendido como hizo laSentencia recurrida sobre el contenido de la Orden 4.902/2.004 cuyo objeto fue la selección de Colegios Públicos de Educación Infantil y Primaria para llevar a cabo en ellos la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2.005/2.006. Y hemos destacado sus aspectos más relevantes en orden a las características de la convocatoria, y lo que ello supondría para los centros seleccionados, a los aspectos de formación del profesorado y a la estructura de las plantillas que una vez autorizada la implantación de esa enseñanza experimentaría el centro, e, incluso también se tuvo en cuenta la previsión que contiene la Orden acerca de la percepción de un complemento de especial dedicación docente, a percibir por los profesores seleccionados, según se determinase reglamentariamente.

Pero con todo la Sala posee el convencimiento de que esa Orden por su contenido y, sobre todo, por su finalidad, no encaja o no se encuadra entre aquellas disposiciones o actos sobre los que elart. 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, en la redacción dada al mismo por elartículo único de la Ley 7/1.990, de 19 de julio , sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, exigía la negociación con las organizaciones sindicales.

Y así ni apartados como el b) relativo a "la determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos", ni el e) referido a "la determinación de los programas y fondos para la acción de promoción interna, formación y perfeccionamiento", o el más general o, con vocación de norma de cierre, como expresó la Sentencia de instancia, del apartado k), relacionado con "las materias de índole económica, (…) y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo" pueden considerarse concernidos por la Orden, porque la misma no tiene la condición de norma general que afecte con ese carácter a los empleados públicos, no ya a sus retribuciones, o a sus condiciones de trabajo, ni tan siquiera a las plantillas de los centros afectados como justificar la negociación de su contenido.

Lejos de ello, posee una limitada naturaleza de norma de organización del servicio público de educación que presta la Comunidad de Madrid que pretende mejorar, en un aspecto concreto como es el de la implantación de la enseñanza bilingüe en un número significativo de centros públicos, pero que no hace más que avanzar criterios necesarios para lograr ese fin, y cuyo desarrollo se efectuará con posterioridad como ocurre en relación con el ya mencionado complemento de especial dedicación docente.

Así las cosas es del caso señalar que si bien la negociación no era necesaria, sí por el contrario la Orden debió ser consultada mediante la audiencia pertinente con las Organizaciones sindicales, puesto que reconociendo que su contenido se movía en el ámbito de las potestades de organización que son propias de la Administración, podía afectar a las condiciones de trabajo de los funcionarios que por ella resultaban concernidos, es decir, aquellos que prestaban sus servicios en los centros seleccionados o a quienes en el futuro accedieran a ellos. Y ello de acuerdo con lo dispuesto en elart. 34 de la Ley mencionada.

Refiriéndonos ahora ya a la segunda cuestión que fue objeto de debate en la instancia, la relativa a si se debió o no oír con carácter previo a la publicación de la Orden al Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid, que regulan en cuanto a su composición y funciones laLey autonómica 12/1.999, de 29 de abril , y elDecreto 61/2.000 , que lo desarrolla, es una cuestión ajena al recurso de casación puesto que se trata de interpretar unas normas propias de la Comunidad Autónoma, tarea que corresponde al Tribunal Superior de Justicia que territorialmente ejerce su Jurisdicción en el ámbito físico de la Comunidad, y ello porque en este supuesto la mención de lospreceptos de la Ley 30/1.992 que se citan en el motivo,art. 83.1 sobre el carácter vinculante o no de los informes de los órganos consultivos, yartículos 62.1 y 63.2 de la misma norma, se utilizan como instrumento para propiciar la intervención de este Tribunal Supremo.

En consecuencia procede estimar el recurso y casar la Sentencia de instancia en tanto que anuló la Orden recurrida y dispuso que la misma debió someterse por la Comunidad de Madrid a la negociación colectiva con las Organizaciones Sindicales más representativas.

QUINTO Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en elart. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que la Sala en funciones de tribunal de instancia resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate y, en consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto en el fundamento precedente declaramos que la Orden debió someterse por la Comunidad de Madrid a cónsulta de las Organizaciones Sindicales dándoles audiencia sobre el contenido de la misma.

SEXTO Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no ha lugar a hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Ha lugar al recurso contencioso administrativonúm. 373/2.008 , interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid frente a laSentenciade la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de once de diciembre de dos mil siete , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 792/2.004, que estimó el recurso contencioso administrativo deducido por la representación procesal de la Federación Regional de Comisiones Obreras de Madrid contra la Orden de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de dos de noviembre de dos mil cuatro, para la selección de Colegios Públicos de Educación infantil y primaria de la Comunidad en los que se llevará a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2.005/2.006, quecasamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico.

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 792/2.004, deducido por la representación procesal de la Federación Regional de Comisiones Obreras de Madrid contra la Orden de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de dos de noviembre de dos mil cuatro, para la selección de Colegios Públicos de Educación infantil y primaria de la Comunidad en los que se llevará a cabo la implantación de la enseñanza bilingüe español-inglés en el curso 2.005/2.006 queanulamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, y declaramos que la Orden debió someterse por la Comunidad de Madrid a cónsulta de las Organizaciones Sindicales dándoles audiencia sobre el contenido de la misma.

No hacemos expresa condena en costas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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