Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 diciembre 2008

En la Villa de Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistradosindicados al margen, el recurso de casación número 2.038/2.006,interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FABRICACIÓNAUTOMÁTICA DE ENVASES DE VIDRIO (ANFEVI), representada por elProcurador D. Román Velasco Fernández, y por la SOCIEDAD ESPAÑOLA PARAEL RECICLADO DEL VIDRIO (ECOVIDRIO), representada por la Procuradora DªMª Jesús Gutiérrez Aceves, contra la sentencia dictada por la SecciónSexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la AudienciaNacional en fecha 15 de febrero de 2.006(PROV 2006119503)en los recursos contenciosos-administrativos acumulados números685/2.003 y 688/2.003, sobre expediente sancionador del Tribunal deDefensa de la Competencia 537/02.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DELESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y VIDRIORECUPERADO, S.A., representada por la Procuradora D. Mª del CarmenOrtiz Cornago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el proceso contencioso-administrativo antes referido,la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de laAudiencia Nacional dictósentencia de fecha 15 de febrero de 2.006(PROV 2006119503), desestimatoria de los recursos promovidos por la Asociación Nacionalde Empresas de Fabricación Automática de Envases de Vidrio (en losucesivo ANFEVI) y por la Sociedad Española para el Reciclado delVidrio (en adelante ECOVIDRIO) contra la resolución dictada por elpleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en fecha 12 deseptiembre de 2.003, recaída en el expediente 537/02 (2.00/00 delServicio de Defensa de la Competencia), y que, en lo que respecta a lasdemandantes, acordaba lo siguiente:

"Primero.- Declarar acreditada la realización por partede ANFEVI de una conducta restrictiva de la competencia, prohibida porelartículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio(RCL 19891591), de Defensa de la Competencia, consistente en el reparto geográfico del mercado delcalcín entre 1982 y 2001.

Segundo.- Imponer a ANFEVI como autora de eta conducta prohibida la multa de seiscientos mil euros.

Tercero.- Declarar acreditada la realización por partede ECOVIDRIO de una conducta restrictiva de la competencia, prohibidapor elartículo 1 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de laCompetencia, consistente en el reparto geográfico del mercado del calcín entre1997 y 2001.

Cuarto.- Imponer a ECOVIDRIO como autora de esta conducta prohibida la multa de ciento cincuenta mil euros.

Quinto.- Declarar acreditada la realización por partede ECOVIDRIO de una conducta restrictiva de la competencia, prohibidapor elartículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de laCompetencia, consistente en abusar de su posición dominante al ignorar lasolicitud de REVISA de adhesión al Sistema Integrado.

Sexto.- Imponer a ECOVIDRIO como autora de esta conducta prohibida la multa de ciento cincuenta mil euros.

Séptimo.- Declarar que ECOVIDRIO y ANFEVI infringieronelartículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de laCompetencia, al acordar, en el contrato de 30 de julio de 1997, la cesión porECOVIDRIO a ANFEVI de todo el vidrio obtenido de los Ayuntamientos y alceder ANFEVI a ECOVIDRIO todos sus contratos con Entidades Locales."

SEGUNDO Notificada dicha sentencia a las partes, la demandantespresentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cualesfueron tenidos por preparados en providencia de laSala de instancia de fecha 23 de marzo de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo,previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO Emplazadas las partes, la representación procesal deANFEVI ha comparecido en forma en fecha 21 de marzo de 2.006, medianteescrito interponiendo recurso de casación al amparo delapartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio(RCL 19981741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

– 1º, por infracción de losartículos 1 y 2.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio(RCL 19891591), de Defensa de la Competencia;

– 2º, por infracción delartículo 43.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y

– 3º, por infracción delartículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común; delartículo 25de la Constitución(RCL 19782836)y delartículo 127 de la Ley 30/1992; delartículo 9.3de la Constitución y delartículo 128 de la Ley 30/1992.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que:

– en todo caso, entre a conocer el fondo del asunto y,con estimación del primer motivo de casación, anule la sentencia deinstancia apreciando íntegramente las peticiones de su escrito dedemanda y, en consecuencia, anule la resolución del Tribunal de Defensade la Competencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2.003 en elexpediente administrativo 537/2002;

– para el caso de que el anterior motivo fueradesestimado, con estimación del segundo motivo de casación, anule lasentencia de instancia, reponiendo las actuaciones al momento previo ala resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, a fin de daraudiencia al órgano instructor y a los interesados en la forma previstaen elartículo 43 de la Ley de Defensa de la Competencia, y

– en el caso de que los dos motivos anteriores fuerandesestimados, con estimación del tercer motivo de casación, anule lasentencia de instancia, y en su lugar dicte otra por la que estimandoel tercer motivo de casación, elimine la sanción impuesta a la vista deque sería absurdo sancionar una conducta que la propia administraciónsancionadora aconsejaba y en la que participaba o, subsidiariamente,reduzca la sanción que la ha sido impuesta dando lugar a la imposiciónde multa por importe de 150.000 euros.

Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista pública.

Por su parte, la representación de ECOVIDRIO hapresentado su escrito de interposición del recurso, al tiempo quecomparece, en fecha 22 de mayo de 2.006, articulando en el mismo lossiguientes motivos:

– 1º, formulado al amparo delapartado 1.c) del artículo 88 de la Leyjurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juiciopor infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto,de losartículo 33.2 y 67.1 de la misma Ley de la Jurisdicción, delartículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, y delartículo 24de la Constitución;

– 2º, basado en el mismo apartado que el anterior, porquebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción delas normas reguladoras de la sentencia, en concreto, delartículo 24de la Constitución, de losartículos 33, 65 y 67.1 de la Leyjurisdiccional, delartículo 218.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, delartículo 24.2de la norma suprema y delartículo 137 de la ley 30/1992;

– 3º, por infracción delartículo 25de la Constitución, de losartículos 129 y 130 de la Ley 30/1992, delartículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, de losartículos 9.3 y 25.1de la Constitución, delartículo 129 de la Ley 30/1992, delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciay de la jurisprudencia, y

– 4º, por infracción delartículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de losartículos 9.3 y 25.1de la Constitución, delartículo 129 de la Ley 30/1992, de losartículos 7, 9, 12 y 19 de la Ley 11/1997, de 24 de abril(RCL 19971007), de Envasesy Residuos de Envases, delartículo 24.1de la Constitución, delartículo 137 de la Ley 30/1992y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentenciapor la que se case y anule la recurrida, dictando otra por la que seacuerde la no conformidad a Derecho de la resolución del Tribunal deDefensa de la Competencia de 12 de septiembre de 2.003 dictada en elexpediente administrativo 537/02. Mediante otrosí manifiesta que noconsidera necesario que se acuerde la celebración de vista.

Los recursos de casación han sido admitidos porAuto de la Sala de fecha 29 de noviembre de 2.007.

CUARTO Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito deoposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia porla que se inadmita el recurso interpuesto por ECOVIDRIO, conforme a lodispuesto en losartículos 86.2.b), 93.2.a) y 95.1 de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741)y, en todo caso, desestime el recurso confirmando la sentenciarecurrida en cuanto declara conforme a derecho la resolución delTribunal de Defensa de la Competencia dictada con fecha 12 deseptiembre de 2.003 (expediente 537/02) impugnada en autos; todo ellocon expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación latambién comparecida Vidrio Recuperado, S.A., cuya representaciónprocesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que sedeclare no haber lugar a ninguno de los motivos de ambos recursos decasación, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia y laexpresa imposición de las costas procesales causadas a las partesrecurrentes.

QUINTO Por providencia de fecha 18 de julio de 2.008 se haseñalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 dediciembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Las entidades Ecovidrio y Anfevi interponen sendos recursos de casación contra laSentencia dictada el 15 de febrero de 2.006(PROV 2006119503)por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó los previosrecursos contencioso administrativos acumulados dirigidos contra laResolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 12 deseptiembre de 2.003. En esta resolución se declaraba acreditada lacomisión por parte de ambas entidades (así como por Vilesa y Revisa) dedeterminadas conductas restrictivas de la competencia y se les imponíanlas correspondientes multas sancionadoras, además de intimarles al cesede tales comportamientos.

El recurso de Anfevi se articula mediante tres motivos acogidos alapartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741). En el primerode ellos se alega la infracción de losartículos 1 y 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia(Ley 16/1989, de 17 de julioº(RCL 19891591), de Defensa de la Competencia), y en él se discute la definición del mercado relevante aceptada porla Sentencia, se afirma la inexistencia de finalidad restrictiva de lacompetencia en la conducta sancionada, y se combate la equivocadavaloración de las pruebas por parte de la resolución sancionadora y laSala juzgadora. El segundo motivo se funda en la infracción delartículo 43.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al no haberle dado trámite de alegaciones tras cambiar el Servicio deDefensa de la Competencia la calificación de los hechos. En el tercermotivo se afirma la vulneración del principio de proporcionalidad delas resoluciones sancionadoras (con infracción delartículo 131 de la citada Ley 30/1992(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246)).

El recurso de Ecovidrio se formula mediante cuatromotivos. En el primer motivo, amparado en elapartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se achaca a la Sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva. Enel segundo motivo, también acogido al apartado 1.c) del citadoartículo 88 de la Leyprocesal, se alega insuficiencia en la motivación; asimismo se habríaconculcado el principio de presunción de inocencia. En el tercermotivo, acogido alapartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la infracción delos principios de culpabilidad y tipicidad. Finalmente, el cuartomotivo se funda en la infracción delartículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el cargo de abuso de posición de dominio.

SEGUNDO Sobre la inadmisibilidad del Recurso de Ecovidrio.

El recurso de casación formulado por la entidadEcovidrio es inadmisible en razón de la cuantía del mismo. En efecto,la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de la que traecausa el asunto declaraba que la citada sociedad había incurrido endiversas conductas prohibidas por losartículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia(RCL 19891591)(apartado 3ºde la resolución sancionadora -zonificación del mercado-, 5º -abuso deposición de dominio denegando la adhesión de Revisa al sistemaintegrado de gestión- y 7º -acuerdo de exclusividad sobre los contratoscon las Administraciones Públicas entre Anfevi y Ecovidrio-), por lasque se le condenaba a sendas sanciones de 150.000 euros por las dosprimeras conductas que se han reseñado (apartados 4º y 6º), junto conlas intimaciones y multas coercitivas asociadas a las mismas (apartados9º a 11º). Debe señalarse que el acuerdo de exclusividad entre Anfevi yEcovidrio declarado en el apartado 7 (la tercera conducta contraria ala competencia) no es sancionado directamente en cuanto tal porentender el Tribunal de Defensa de la Competencia que los efectos dedicha conducta ya habían sido comprendidos en la sanción impuesta porel reparto del mercado del calcín (cargo al que se refieren losapartados primero para Anfevi y tercero para Ecovidrio). Quiere estodecir que la cuantía de ambas multas impuestas a Ecovidrio determina lacuantía del recurso en relación con todas las infracciones declaradaspor el Tribunal de Defensa de la Competencia, sin que por otra parte sepuedan sumar ambas multas a estos efectos, según reiteradajurisprudencia. Por consiguiente, las tres conductas infractoras hansido sancionadas con dos multas que no exceden los 150.000 euros.

Pues bien, el recurso de casación está configurado paraasuntos de cuantía superior a los 25 millones de pesetas, cantidad quede acuerdo con la aplicación supletoria de lo dispuesto en el Anexo IIdelReal Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre(RCL 20013190), parala Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), debe considerarse equivalente a 150.000 euros. Al no superarse dichacantidad en ninguna de las dos sanciones, el recurso debe serinadmitido.

TERCERO Sobre el primer motivo del recurso de Anfevi, referido a losartículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia(RCL 19891591).

Sobre las cuestiones de fondo planteadas en el recursode Anfevi (y en el de Ecovidrio) la Sentencia recurrida decía losiguiente:

"SEXTO.- Entrando a conocer el fondo del asunto, laprimera cuestión a establecer es la relativa a la determinación delmercado relevante, como paso previo para determinar si existe o no elreparto geográfico del mercado del mismo, realizado por ANFEVI y porECOVIDRIO, una conducta prohibida en elArt. 1 LDC.

Elartículo 81.1del Tratado de la Unión Europea(RCL 19991205 ter)dispone: "1. Serán incompatibles con el mercado común y quedaránprohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones deasociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectaral comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efectoimpedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro delmercado común y, en particular, los que consistan en:…"

Por su parte elartículo 1 de la Ley 16/1989dispone: "1. Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendacióncolectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengapor objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir,o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, enparticular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa oindirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.b) La limitación o el control de la producción, la distribución, eldesarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o delas fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relacionescomerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestacionesequivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosafrente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a laaceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o conarreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto detales contratos."

Del tenor literal del precepto resulta que la actividadprohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear lalibre competencia. El tipo infractor no requiere que se alcance lafinalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda aese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma yla conducta ha de ser apta para impedir, restringir o falsear lacompetencia en todo o parte del mercado nacional.

La resolución impugnada define el mercado afectado, el mercado objeto de reparto como el del casco o calcín.

La Asociación ANFEVI creada en 1.977 es la patronal delos fabricantes de vidrio hueco; ECOVIDRIO creada en 1.995 reúne a losfabricantes de vidrio a título individual, a la Asociación ANFEVI, y alos envasadores de vidrio. Posteriormente se suman las Asociaciones delos recuperadores de vidrio y de los recogedores de vidrio. Todos losparticipantes en el proceso se hallan por tanto presentes: losfabricantes de vidrio, que al tiempo son consumidores de calcín,proporcionan a los envasadores de vidrio el producto necesario paracomercializar los productos que adquiere el ciudadano. Consumido elcontenido, resta el continente que si es depositado en el contenedor,pasara a ser propiedad del Ayuntamiento que instala dichos contenedoresen el área de su municipio. La recogida y descarga de los contenedoresa su vez es llevada a cabo en ocasiones por el propio Ayuntamiento,generalmente a través de empresas recogedoras de vidrio, previaconcesión del servicio. De los correspondientes depósitos es nuevamenterecogido por los recuperadores de vidrio para el reciclado.

Este proceso se vio afectado (en muchos casos se puso en marcha) por la entrada en vigor de laley 11/1997(RCL 19971007)de Envasesy Residuos de Envases , aprobada con la finalidad declarada de cumplirel compromiso adquirido en el seno de la Unión Europea, materializadoen laDirectiva 94/62/CE(LCEur 19944835)del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre, relativa a los envases y residuos de envases. Tanto la Directiva comola ley establecen unos objetivos de reciclado y valorización a cumplirpor los Estados Miembros, y para cumplirlos se impone a los fabricantesde envases la obligación de utilizar en los procesos de fabricaciónmaterial procedente de residuos de envases; la ley establece que losdistintos agentes que participen la cadena de comercialización de unproducto envasado (con cita de envasadores, importadores, mayoristas yminoristas) "deben cobrar a sus clientes, hasta el consumidor final,una cantidad por cada producto objeto de transacción y devolveridéntica suma de dinero por la devolución del envase vacio. En segundolugar, los agentes citados podrán eximirse de las obligacionesderivadas del procedimiento general cuando participen en un sistemaintegrado de gestión de residuos de envases y envases usados, quegarantice su recogida periódica y el cumplimiento de los objetivos dereciclado y valorización fijados" ( Exposición de Motivos de laley 11/97).

Es así que, a juicio de esta Sala, queda claramentedelimitado un mercado, el del calcín, en el que los miembros de ANFEVIy los de ECOVIDRIO tienen un protagonismo reflejado en los propiosestatutos de la segunda : se trata de promover la constitución ydesarrollo de un sistema integrado de gestión para los residuos deenvases de vidrio en base al programa de reciclado del vidriogestionado por ANFEVI, como sistema más idóneo para el tratamiento delos residuos de envases de vidrio(Art. 2de los estatutos).

ECOVIDRIO y ANFEVI firman un contrato por el que lasegunda gestionará por encargo de la primera "toda la infraestructurade recogida de residuos de envases de vidrio, siendo el único receptorautorizado de ese vidrio" si bien se reconoce la posibilidad de queANFEVI subcontrate la gestión de la recogida de envases (no debeolvidarse que esta Asociación representa al 98% de la producción totalde vidrio hueco). Esta decidirá, con los asociados, el destino finaldel vidrio recuperado, determinará las condiciones técnicas para elaprovechamiento del vidrio, se relacionará a estos efectos con lasAdministraciones locales, y a cambio cederá a ECOVIDRIO los contratosvigentes suscritos con estas Administraciones. La Sala se remiteexpresamente al folio 242 del expedente administrativo, como recogeliteralmente la resolución impugnada en el Hecho Probado num. 4.

La conducta de las demandantes y los efectos sobre lacompetencia resultan particularmente claros en el supuesto de laempresa denunciante: desde la fecha de entrada en vigor del repartogeográfico a dicha empresa (que desarrolla la actividad derecuperadora) no se le admite vidrio procedente de Galicia.Posteriormente se "asigna" el vidrio de esta zona (entre otras) aVilesa. La reestructuración de la zona, y el reparto de los flujos devidrio en relación con otras fábricas están documentados en elexpediente.

Los operadores económicos miembros de Ecovidrio, y losfabricantes de vidrio asociados en Anfevi repartieron por zonasgeográficas el mercado de reciclado de vidrio. La conducta es descritapor dichas asociaciones como una "zonificación". La actividad dereciclado es presentada por los recurrentes como una actividadrealizada en beneficio de la comunidad, con un elevado contenido deinterés social, con unos importantes efectos beneficiosos para el medioambiente y repercusiones favorables para el conjunto de la Sociedad.

Estas alegaciones se imponen por su evidencia pero laSala no puede ignorar que junto a este aspecto de beneficio comunitarioexisten otros aspectos de esta actividad que son relevantes para elenjuiciamiento de la conducta descrita como "zonificación":

1º Se trata de una actividad económica consustantividad propia con independencia del aspecto "ecológico" porqueel calcín constituye una materia prima para la fabricación del vidrio,objeto de la actividad económica de los asociados en Anfevi.

2º La actividad de reciclado de vidrio, en una u otrade sus fases, constituye la propia actividad empresarial o económica dealgunos de los asociados en Ecovidrio (singularmente los recogedores yrecuperadores de vidrio).

3º Y fundamental: laLey 11/97 en su artículo 6impone a los agentes económicos involucrados en el sistema de envasadoy comercialización de productos envasados en vidrio (entre otros) elcobro a los clientes de una cantidad individualizada por cada envaseobjeto de transacción, que será devuelta si se retorna el envase. Elartículo 7establece un sistema para eximirse de aquella obligación: participar enun sistema integrado de gestión de residuos de envases y envasesusados. Elartículo 9regula la participación de las Entidades locales, señalando queparticiparán mediante la firma de convenios de colaboración entre ellasy la entidad a la que se asigne la gestión del sistema.

Resulta así que para las demandantes está en juego laobtención de materia prima para la elaboración del vidrio, larealización de operaciones relacionadas con este que constituyen elobjeto de su actividad económico-empresarial, y por último, elcumplimiento de las obligaciones legales mediante la participación enun sistema que al parecer ofrece grandes ventajas frente a laalternativa de cobrar al consumidor por cada envase y devolverle locobrado cuando lo retorne.

Las ventajas que ofrece en todos estos aspectos laeliminación de la competencia para el reparto del mercado sonevidentes, con independencia de que la Administración (las autoridadesde defensa de la competencia) hayan o no determinado que tal repartohaya tenido influencia en el precio del calcín. Por su parte lasdemandantes, no han razonado cual ha sido el beneficio para elconsumidor de productos envasados en vidrio de este sistema. Elsupuesto beneficio para la colectividad, vistas las obligacionesimpuestas por la Ley de envases y residuos de envases, no se haacreditado. Por la misma razón estaley 11/97 no puede constituirse en la justificación que se alega poraplicación del artículo 2LDC: elartículo 8sujeta a autorización los sistemas integrados de gestión de residuos deenvases, señalando que el sistema tendrá un ámbito territorial, y laautorización carácter temporal.

La propia autorización obtenida con posterioridad delTDC no es incondicionada: está sujeta al cumplimiento de requisitos queno están presentes en el Acuerdo de reparto de zonas geográficas.

Por lo expuesto entiende esta Sala que ha quedadoacreditada la conducta de reparto del mercado, que dicha conducta estátipificada en elartículo 1 LDC, no está exenta por aplicación delartículo 2 LDC, y de la misma son responsables como autoras las demandantes,Ecovidrio y Anfevi, debiendo en este punto desestimarse ambos recursos.

SEPTIMO.- En cuanto a la actuación de ECOVIDRIO enrelación con REVISA el TDC declara que tal actuación es constitutiva deuna práctica de abuso de posición de dominio prohibida por elartículo 6 LDC(RCL 19891591).

Elartículo 6 de la Ley 16/1989, en la redacción que tenía antes de la modificación y adición operada en él por laLey 52/1999, de 28 de diciembre(RCL 19993217), y, por tanto, en la redacción que hemos de tomar en consideración enesta sentencia, era del tenor literal siguiente: "1. Queda prohibida laexplotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominioen todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en

a) La imposición, de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o eldesarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de losconsumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d) La aplicación en las relaciones comerciales o deservicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, quecoloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a laaceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o conarreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto detales contratos.

3. Se aplicará también la prohibición a los casos enque la posición de dominio en el mercado de una o de varias empresashaya sido establecida por disposición legal."

ElTribunal Supremo en la sentencia de 8 de mayo de 2003ha establecido claramente las circunstancias en las que una conductapuede ser constitutiva de abuso de posición de dominio, en lossiguientes términos:

"A) Como es obvio, lo prohibido no es la posición de dominio, sino la explotación abusiva de esa posición.

B) Se contiene en él una lista de comportamientoscalificables como abusivos, pero tal lista no es exhaustiva, sinomeramente ejemplificativa, que ilustra sobre el concepto de explotaciónabusiva pero no lo agota.

C) La explotación abusiva pasa, así, a ser la nociónfundamental del precepto, el cual, sin embargo, no contiene, más alláde lo que aporta la citada lista, una definición de lo que debeentenderse por tal.

D) La explotación abusiva no es sólo una conductaprohibida, sino también una conducta "típica", que la Ley consideraconstitutiva de infracción administrativa, ligando a ella, por tanto,la posibilidad de la imposición de una sanción en sentido estricto(artículo 10 de la Ley 16/1989).

E) Por ello, al enjuiciar si una conducta esconstitutiva de explotación abusiva, han de tenerse presentes losprincipios propios del derecho sancionador, en el sentido de exigenciade que tal calificación de la conducta pudiera ser predecible por suagente, de prohibición del uso de la analogía y de resolución a favordel imputado de las dudas razonables que no hayan podido serdespejadas.

F) Por fin, dada la similitud existente entre elartículo 82(antiguo(LCEur 19868)artículo 86) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea(RCL 19991205 bis)y aquelartículo 6, que transcribe casi literalmente la norma de antiabuso comunitaria alDerecho de Defensa de la Competencia español, cabe tomar enconsideración la doctrina comunitaria sobre el abuso de posición dedominio como instrumento auxiliar para la interpretación de nuestroDerecho interno".

No se ha impugnado ni negado, ni resta duda alguna aeste Tribunal sobre el hecho de que la denunciante solicitó una y otravez, sin resultado alguno, su integración en Ecovidrio. La negativa asu integración es por completo injustificada.

La empresa REVISA solicita el ingreso en ECOVIDRIO porprimera vez el 17 de junio de 1.997, y no recibe respuesta, pese atratarse en el comité de Reciclado de ANFEVI, Comité que decideestablecer requisitos, ajenos a los estatutos de ECOVIDRIO para lapertenencia a esta. Como alega la codemandada, se pone de manifiesto lasubordinación de esta a aquella. Igualmente se trata la cuestión en elcomité de reciclado de ANFEVI, que señala a VILESA como gestora paraGalicia y León y reitera que la gestión del reciclado en Galicia debedepender directamente de ANFEVI. Posteriormente, en este mismo Comitése decide nuevamente que a esta corresponde la gestión de Galicia, peroque si REVISA monta una planta de tratamiento los miembros de laAsociación podrían absorber la parte del vidrio que corresponde aANFEVI.

El tema de la situación de REVISA es tratado una y otravez en el Comité de Reciclado de ANFEVI, manifestándose una voluntad de"solucionar el tema" (reunión de 29-X-97) y recordando que hansolicitado incorporarse a ECOVIDRIO. Iniciado el año 1.998 REVISA siguesin obtener respuesta a su solicitud pero si recibe comunicacionesrelativas a su obligación de ceder la entrega de calcín recogido enGalicia.

El día 17-III-1998 REVISA solicita nuevamente suincorporación a ECOVIDRIO, carta que no obtiene respuesta, mientrasVILESA se niega a recoger calcín procedente de Galicia (fax unido alexpediente del Servicio) y se produce la situación provocada por laacumulación de vidrio en el depósito del Ayuntamiento de Salamanca, queREVISA se ofrece a gestionar y VILESA se niega a admitir comoconsecuencia del reparto geográfico del mercado del calcín litigioso.

La tercera solicitud se presenta el día 17 de febrerode 1.999 y no obtiene respuesta. En enero del 2000 se realiza un nuevoreparto geográfico como consecuencia del cual se produce la suspensióndefinitiva de la actividad empresarial de la denunciante y ahoracodemandada.

A juicio de esta Sala, si la solicitud de ingreso nopodía ser admitida, debió denegarse exponiendo las razones de lanegativa y posibilitando que la afectada o bien alegara lo oportuno enrelación con dicha negativa o bien reaccionara eliminando losobstáculos. En consecuencia la negativa es injustificada.

En el supuesto de autos, a fin de determinar el mercadoafectado debe darse por reproducido el razonamiento contenido en elfundamento jurídico anterior relativo al mercado del calcín, y alprotagonismo de Ecovidrio en la actividad del reciclado del vidrio. ElTDC considera que esta Asociación ostenta posición de dominio en elmercado de "sistemas integrados de gestión de residuos de vidrio" porser titular de los contratos correspondientes con los Ayuntamientos. Seha acreditado en el expediente que, a partir de la entrada en vigor delaLey 11/97(RCL 19971007)y por aplicación de lo dispuesto en el articulo 9(que regula la participación de las Entidades Locales en los sistemasintegrados de gestión de residuos), y vista la previsión delartículo 19(que sanciona como infracción muy grave el incumplimiento por losagentes económicos de la obligaciones de hacerse cargo de los residuosde envases y envases usados), a partir de entonces la participación enel mercado de productos envasados sin estar acogidos al sistemagestionado por Ecovidrio resultó inviable. La empresa denunciante, quesolicitó inútilmente la adhesión a Ecovidrio quedó fuera de laAsociación, fuera de un sistema integrado de gestión de recursos yfuera del mercado de reciclado del vidrio.

De cuanto queda expuesto resulta acreditada a juicio deesta Sala la conducta calificada como abuso de posición de dominio porel TDC, la responsabilidad de la sancionada Ecovidrio en concepto deautora, y la procedencia de imponer una sanción.

OCTAVO.- Se declaran probados y se dan expresamente porreproducidos los hechos declarados por el TDC en relación con otrasinfracciones, por las que no se ha impuesto sanción.

No pueden prosperar por las mismas razones expuestaspor el TDC las pretensiones recogidas en el escrito de la codemandada,solicitando se declare la coautoria de VILESA y ANFEVI, en relación conlas conductas imputadas a ECOVIDRIO." (fundamentos jurídicos sexto aoctavo)

En el primer motivo la parte recurrente argumentaextensamente negando la comisión de una conducta prohibida por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciapor un lado, y reclamando la aplicación de la excepción contemplada enelartículo 2del mismo texto legal por otro. En cuanto a la existencia de unaactuación prohibida por elartículo 1, la entidad recurrente afirma la inexistencia de pruebas que acreditenun reparto del mercado del calcín que resulte contrario a las conductasprohibidas por dicho precepto, ya que la zonificación con sistema dereparto territorial carecía de intencionalidad o de efectosrestrictivos de la competencia. Asimismo, se discute que la Sala hayarealizado un análisis adecuado del mercado afectado, puesto que a vecesse habla del mercado del vidrio y a veces del mercado del calcín. Porotra parte, sostiene la recurrente que en ningún caso se ha acreditadoque se establecieran zonas exclusivas de compra del calcín o quehubiese acuerdos de fijación de precios. En cuanto al acuerdo entreAnfevi y Ecovidrio al que se refiere el apartado 7º de la resoluciónimpugnada en la instancia, la sociedad recurrente afirma que no hayprueba alguna de que tuviera por objeto o efecto la restricción de lacompetencia en los términos previstos en el citadoartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

A pesar de su extenso desarrollo el motivo esmanifiestamente infundado, puesto que la mayor parte de su esfuerzoargumental está encaminado a acreditar circunstancias que, en últimoextremo, resultan irrelevantes. En primer lugar, la recurrentedescalifica en reiteradas ocasiones la valoración de pruebas efectuadaen la Sentencia recurrida, lo que no es posible en esta sede, dada laconfiguración del recurso de casación como un remedio extraordinario enel que sólo se discute la correcta aplicación e interpretación delderecho. Así, debemos dar por acreditado la existencia del acuerdo dezonificación destinado a repartir el mercado de recogida del vidrio,así como el referido acuerdo existente entre Anfevi y Ecovidrio. Por lodemás, pese a lo que en ocasiones parece sostenerse en el recurso, loshechos mismos no son propiamente negados por la parte, que se dedica,sobre todo, a discutir el alcance y efectos sobre la competencia de losacuerdos citados.

En segundo lugar, tal como literalmente se estipula enelartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciay como esta Sala ha razonado en numerosas ocasiones, lo que se prohíbees la existencia de conductas (acuerdos, decisiones, prácticas) queocasionen o puedan ocasionar efectos restrictivos en la competencia.Quiere esto decir que no es un requisito para que se incurra enconductas prohibidas por el referido precepto el que las actuacionesestén dirigidas intencionadamente a alterar la competencia o que hayancausado efectivamente consecuencias anticompetitivas: basta que seanconductas que por su naturaleza y características puedan ocasionartales efectos. En consecuencia, carece de trascendencia toda laargumentación encaminada a acreditar que ni el acuerdo entre Anfefi yEcovidrio ni los pactos de zonificación se hicieron con el objetivo dealterar las condiciones de la competencia o que no tuvieron talresultado. Lo que sí está acreditado, según entiende la Sala deinstancia, es que los acuerdos mencionados suponían un reparto delterritorio para la recogida de envases de vidrio entre los fabricantesde vidrio, siendo así que ese material es empleado para producir elcalcín, que es utilizado a su vez para la fabricación de vidrio. Y nocabe duda de que acreditada la existencia de los referidos pactos, elmercado afectado, tanto si se entiende que debe ser calificado como delreciclado del vidrio como si se prefiere hacerlo como del calcín, quedasustituido por un acuerdo entre competidores, lo que indiscutiblementese configura como conducta prohibida por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Por último, resultan irrelevantes otras consideracionesque no afectan ni a la ratio sancionadora del Tribunal de Defensa de laCompetencia ni a la ratio decidendi de la Sentencia. Así, carecen detrascendencia diversas afirmaciones que se pueden encontrar a lo largodel desarrollo del motivo, como que no se haya acreditado que existanzonas exclusivas de compra del calcín ni que hubiese acuerdos defijación de precios, o las afirmaciones sobre el escaso valor delcitado producto excedentario. En efecto, el reparto de zonas para larecogida de los envases usados de vidrio (en los propios términos de larecurrente el "sistema de reparto territorial que conlleva laobligación de los miembros de Anfevi de recoger y reciclar el residuode vidrio en función de la proximidad del fabricante de envase devidrio con el punto de recogida municipal") es suficiente para incurriren la infracción detectada, aunque no se impidiesen compras de dichomaterial fuera de las zonas de influencia de cada fabricante. En cuantoal precio, no se ha sancionado a la actora por una supuesta fijacióndirecta de precios, sino por repartir (zonificar) el mercado derecogida del vidrio, según se ha indicado ya. Así pues, estas y otrasafirmaciones más o menos relacionadas con la imposición de la sanción yque se incluyen a lo largo del motivo no afectan a las razones que hanfundado la decisión sancionadora y que han sido acogidas por laSentencia impugnada.

En lo que respecta a la posible aplicación de laexcepción contenida en elartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, tampoco tiene razón la recurrente. Dicha previsión consiste en lainaplicación de las prohibiciones delartículo 1 a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas "queresulten de la aplicación de una ley". La sociedad Anfevi considera que la posibilidad abierta por la Leyde Envases y Residuos de Envases(Ley 11/1997, de 24 de abril) de constituir un sistema integrado de gestión (SIG) de residuos deenvases y envases usados en suartículo 7ha de entenderse suficiente para entender aplicable la citada excepcióndelartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y afirma que la autorización prevista en elartículo 8 de la misma Leyes un requisito administrativo que no debe confundirse con laaplicabilidad de lo dispuesto en la Ley de Defensa de la Competencia.

Efectivamente elartículo 7 de la Ley de Envasesy Residuos de Envases contempla la posibilidad de constituir un SIG-que supone para los participantes la exención de la obligación decobrar los envases a los usuarios y de reintegrarles su coste en casode devolución de los mismos, en los términos previstos por elartículo 6.1 de la propia Ley- entre los agentes económicos que operen en los sectores interesados.Sin prejuzgar si dichos acuerdos quedarían comprendidos en lasprohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, puesto que tal circunstancia habría de depender, en principio, de lostérminos en que se configuren los acuerdos que dieran origen a cadaSIG, lo cierto es que la Ley condiciona la propia existencia de los SIGa la autorización administrativa de las Comunidades Autónomas en que seimplanten. Exigencia de autorización que se contiene en el propioartículo 7.2en el que se especifican la finalidad y configuración de estos sistemasintegrados de gestión, y se desarrolla en elartículo 8, que prevé, entre otros extremos, que las autorizaciones tendráncarácter temporal y se concederán por cinco años renovables porperíodos idénticos.

Esta regulación se configura, efectivamente, como unaexcepción legal de las contempladas en elartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, pero sólo el caso de un SIG que se constituya de conformidad con lostérminos previstos en losartículos 7 y siguientes de la Ley de Envasesy Residuos de Envases e incurriera en las prohibiciones delartículo 1 de la propia Ley de Defensa de la Competencia. Tiene razón la Sala de instancia, por tanto, en excluir su aplicaciónal caso al no tratarse en el supuesto de autos de un SIG configurado deacuerdo con lo previsto en la Ley de Envases y Residuos de Envases, alno haber sido autorizado en la forma y con los requisitos previstos enlaLey (lo que sólo ocurriría en 2.005, muy posteriormente a la resolución sancionadora del Tribunal deDefensa de la Competencia). En modo alguno puede considerarse que laautorización prevista en la Ley de Envases y Residuos de Envases sea unmero trámite administrativo intrascendente para la aplicación de laprevisión delartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, ya que losartículos 7 y 8 de la propia Ley de Envasesy Residuos de Envases someten a los SIG a determinados límites yrequisitos y al consiguiente control administrativo, todo lo cualresulta esencial para admitir que su constitución pueda catalogarsecomo un acuerdo "que resulte(n) de la aplicación de una ley" y, enconsecuencia, que quede comprendido en la excepción del artículo citadode la Ley de Defensa de la Competencia.

CUARTO Sobre el segundo motivo, relativo a la infracción delartículo 43.1 de la Ley de Defensa de la Competencia(RCL 19891591).

En el segundo motivo la entidad recurrente sostiene quelas consideraciones efectuadas por el Servicio de Defensa de laCompetencia en la remisión al Tribunal de su informe propuesta,suponían una modificación de la calificación jurídica contenida en elinforme y que, en consecuencia, el Tribunal debió, en aplicación de lodispuesto en elartículo 43.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, oír al instructor sobre dicho cambio de calificación y dar ocasión alos interesados a pronunciarse sobre ella.

En relación con la infracción procedimental a la que se refiere este motivo, la Sentencia de instancia razonaba lo siguiente:

"QUINTO.- Es preciso examinar en primer lugar lasalegaciones relativas a defectos de tramitación comenzando por lasupuesta vulneración del principio de irretroactividad de laLey al sancionarse conductas anteriores a la LDC siendo así que estaentró en vigor el 18 de octubre de 1.989.

De la simple lectura del Acuerdo impugnado resulta que,como pone de manifiesto el Abogado del Estado, se está sancionado laconducta en fechas posteriores a la entrada en vigor de la LDC si biense describen los antecedentes con una doble finalidad: poner demanifiesto que ANFEVI se constituyó en junio de 1.977 y que susasociados representan el 98% de la producción nacional de vidrio hueco,y los orígenes de una conducta que viene repitiéndose desde hace años.

En cuanto a la alegación de ANFEVI de vulneración de suderecho de defensa por no darse trámite de alegaciones al modificarsela calificación de los hechos respecto de las consideraciones delinforme-propuesta, el exámen del escrito del SDC revela que:

1º El informe propuesta coincide con el Pliego deConcreción de Hechos: cargos de reparto de mercado, acuerdo deexclusiva y no competencia, (ANFEVI y ECOVIDRIO) actuación de ANFEVIcomo central de compras y órgano de sus asociados, acuerdo de fijaciónde precios por ECOVIDRIO, acuerdo de REVISA y VILESA con dobleexclusiva, y abuso de posición dominante de ECOVIDRIO al impedir aREVISA ser recuperador autorizado. Se incluye una propuesta desobreseimiento relativa a la participación de VILESA y ANFEVI en lano-admisión de REVISA en ECOVIDRIO.

El Pliego de concreción de hechos se dicta el 5-IV-2002, notificado el 10-IV-02 y el informe- propuesta de 3 de mayo de 2002.

Se remite el expediente al TDC el 9 de mayo siguiente,y este requiere del servicio el envío de antecedentes documentales. Enel oficio de remisión de los antecedentes se realizan consideracionesque no encuentran acogida en la LDC puesto que el TDC no ha acudido ala vía prevista en elartículo 43 de la ley de Defensa de la Competencia. En consecuencia, no procedía dar audiencia a las partes, máximecuando la valoración de dicho escrito, que no reviste forma de informeo conclusión, sino que acompaña la remisión de documentos, ha sidollevada a efecto ampliamente no solo ante el TDC sino también en estainstancia judicial.

En todo caso, en el expediente obra un escrito deECOVIDRIO que en su página 5 (y pág. 74 del expediente) pone de relieve"La carta dirigida por D. Eduardo Prieto, Director del Servicio deDefensa de la Competencia, al Presidente de este Tribunal de fecha 26de julio de 2002 y que consta en el expediente, comparte nuestrainquietud…." Y copia lo que califica de "carta".

La propia ANFEVI en su escrito de 27-VI-03, deconclusiones, analiza en la página 2 folio 517 del expediente) lareferida carta, que ahora es calificada de "corrección de los cargosimputados a ANFEVI" para concluir, que desde 29-IV-2002, lazonificación no constituye en modo alguno un reparto de mercado…".Resulta en consecuencia de la propia actuación administrativa y de lasrecurrentes, que con independencia de la valoración que pudierarealizarse de las observaciones vertidas por el Director del S.D.C. enel oficio remisorio de los documentos requeridos por el TDC, estasobservaciones no son constitutivas de unas nuevas conclusionesdistintas y contradictorias de las acusatorias sucesivamente recogidasen los instrumentos formales regulados por la LDC: el pliego deconcreción de hechos y el informe propuesta.

Por otra parte, en el tiempo transcurrido entre el dia3 de mayo de 2002 (fecha del informe propuestas) y el 26 de juliosiguiente (fecha del oficio remisorio de documentos) no resulta que sehaya practicado prueba o que hayan ocurrido hechos nuevos susceptiblesde alterar significativamente las conclusiones obtenidas por el SDC enla instrucción.

Por parte de ECOVIDRIO se alega que no se hanincorporado al expediente actuaciones desarrolladas en la instrucción,concretamente las actas de las entradas en su domicilio, cuya ausencia,según alega, impide conocer las razones en las que sustenta susconclusiones el Pliego elaborado por el Servicio de Defensa de lacompetencia.

Es precisamente la "carta" (la recurrente califica comotal al documento que a juicio de esta Sala es un oficio remisorio) de26- VII-02 la que acompaña a la remisión de los documentos relativos ala investigación domiciliaria realizada a ECOVIDRIO, documentos quefueron puestos a disposición de las partes durante la tramitación delexpediente ante el TDC.

En segundo lugar, alega que se ha producido lacaducidad del expediente administrativo por haberse excedido el plazode dieciocho meses previsto en la LDC. El exámen de las actuacionespone de manifiesto que tal caducidad no ha tenido lugar no habiendosesobrepasado los plazos establecidos al efecto por laLey." (fundamento jurídico quinto)

El motivo no puede prosperar. Tiene razón la Sala deinstancia cuando rechaza en el fundamento de derecho quinto de suSentencia que las consideraciones vertidas por el Servicio en suremisión del informe propuesta queden comprendidas en el supuesto delartículo 43.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. No puede entenderse que dichas consideraciones supongan un cambio enla calificación de los hechos, que formalmente sólo se contienen en elinforme propuesta que se remitía. Por ello, el Tribunal actuócorrectamente al no tener en cuenta dichas manifestaciones, hechas deforma no prevista en la Ley ya que, si el Servicio había cambiado supercepción de los hechos, lo que procedía era revisar el informepropuesta antes de su remisión, no enviarlo con unas consideracionesadicionales aparentemente contradictorias con su contenido.

En cualquier caso, tal circunstancia es en definitivairrelevante. Las partes interesadas conocieron dichas consideraciones,pudieron alegar sobre ellas cuanto estimaron conveniente tanto en víaadministrativa como judicial y no pueden aducir ni su desconocimientoni el menor asomo de indefensión. La reclamación de que hubiera debidodársele a las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Defensa dela Competencia un trámite específico de audiencia sobre la cuestiónpara evitar su indefensión es pues, no solo incorrecta desde un puntode vista procedimental, sino plenamente infundada desde una perspectivamaterial.

QUINTO Sobre el tercer motivo, relativo al principio de proporcionalidad.

En el encabezado del tercer motivo la entidadrecurrente aduce la infracción de diversos principios constitucionales,con la correspondiente invocación de los preceptos constitucionales ylegales en que se recogen: así, afirma que la Sentencia ha desconocidoel principio de proporcionalidad, establecido en elartículo 131 de la misma Ley 30/1992(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246); los principios de legalidady tipicidad, con infracción delartículo 25 de la Constitución(RCL 19782836)y el 127 de la Ley 30/1992; y el principio de irretroactividad de lasnormas sancionadoras, reconocido en elartículo 9.3 de la Constitución y 128 de la misma Leycitada.

Pese a la invocación de todos estos principios ypreceptos, el desarrollo del motivo se reconduce exclusivamente -almargen de referencias accesorias- a la supuesta infracción delprincipio de proporcionalidad. La Sentencia que se recurre rechazó estaqueja en los siguientes términos:

"NOVENO.- Las demandantes argumentan en contra de lacuantía de las sanciones impuestas, que consideran desproporcionadastanto objetivamente como en comparación con las impuestas por el propioTDC en otros expedientes sancionadores.

Elartículo 10.1del propio Texto Legal , establece: "El Tribunal podrá imponer a losagentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones deaquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lodispuesto en losartículos 1, 6 y 7… Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá serincrementada hasta el 10% del volumen de ventas…".

El principio de proporcionalidad es uno de los quecaracterizan nuestro procedimiento administrativo sancionador. Estárecogido en elartículo 131 LRJPACque establece: "1. Las sanciones administrativas, sean o no denaturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa osubsidiariamente, privación de libertad. 2. El establecimiento desanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infraccionestipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que elcumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinaciónnormativa del régimen sancionador, así como en la imposición desanciones por las Administraciones Públicas, se deberá guardar ladebida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de lainfracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente lossiguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) laexistencia de intencionalidad o reiteración. b) la naturaleza de losperjuicios causados. c) la reincidencia, por comisión en el término deun año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así hayasido declarado por resolución firme".

Este principio supone que la actuación sancionadora dela Administración deberá ser proporcionada a los fines que pretendealcanzar. Para apreciarla debe compararse por un lado el contenido y lafinalidad de la resolución que adopta la Administración y de otra laentidad del sacrificio de los derechos de los administrados a quienesse impone la sanción, o expresado de otro modo, la gravedad del hechoilícito y la gravedad de la sanción.

Este principio determina la exigencia de motivación delos actos administrativos sancionadores, la Administración debe exponerrazonadamente los motivos por los que impone esa concreta sanción y nootra más leve o más grave.

En el supuesto enjuiciado, el TDC ha seguido estamotivación: 1º) la modalidad de la infracción, el reparto geográfico"de las fuentes de suministro" como una modalidad muy perjudicial delas actividades contrarias a la libre competencia y el abuso deposición de dominio como una infracción de "la especial responsabilidadque incumbe a quién ostenta la posición de dominio en el mantenimientode la competencia en los mercados que domina"; 2º) el mercado afectado"el del denominado casco o calcín en el que los miembros de ANFEVIrepresentan prácticamente la demanda total"; 3º) la dimensión delmercado del vidrio reciclado; y 4º) la ausencia de sancionesanteriores.

La cuantía de las sanciones impuestas por la infracción delartículo 1y por la infracción delartículo 6está motivada noapreciándose por esta Sala circunstancias que pudieran justificar su anulación o minoración.

En cuanto a la comparación con otros expedientes,únicamente de haberse razonado y acreditado la igualdad entre losdistintos supuestos podría entrar esta Sala a valorar la justificacióno ausencia de ella en las distintas cuantías de las multas impuestas.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación delpresente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnadopor su conformidad a derecho." (fundamento jurídico noveno)

El motivo debe ser desestimado. La argumentaciónexpuesta por la Sala de instancia es motivada y razonable, recogiendode forma expresa los criterios mantenidos por el órgano de defensa dela competencia, sin que se aprecie dicha argumentación infracciones dederecho o apreciaciones arbitrarias o manifiestamente erradas. EstaSala a más de no poder rectificar en el marco de la casación lo quedentro de dicho juicio de proporcionalidad puedan considerarseapreciaciones de naturaleza fáctica, coincide en la valoraciónefectuada por la Sala de instancia en cuanto a la adecuada apreciaciónpor parte del Tribunal de Defensa de la Competencia de los elementosque conducen a calibrar la entidad de la sanción impuesta.

SEXTO Conclusión y costas.

Según lo razonado en el fundamento de derecho segundo y de conformidad con lo previsto en elartículo 95.1 y 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741), procede inadmitir el recurso de casación formulado por Ecovidrio.

Del rechazo de los motivos en que se funda el recursode casación interpuesto por Anfevi, de acuerdo con lo expuesto en losfundamentos de derecho tercero a quinto, se deduce la pertinencia dedesestimar dicho recurso.

En aplicación de lo establecido en elartículo 139.2 de la Leyjurisdiccional, se imponen a cada parte recurrente las costascausadas por su respectivo recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y enejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español ynos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1 Que DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso de casacióninterpuesto por la Sociedad Española para el Reciclado del Vidrio(ECOVIDRIO) contra lasentencia de 15 de febrero de 2.006(PROV 2006119503)dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(Sección Sexta) de laAudiencia Nacional en los recursos contenciosos-administrativos acumulados 685 y 688/2.003.

2 Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso decasación interpuesto por la Asociación Nacional de Empresas deFabricación Automática de Envases de Vidrio (ANFEVI) contra lasentencia mencionada en el número anterior.

3 Se imponen a ECOVIDRIO y a ANFEVI las costas ocasionadas por sus respectivos recursos de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarsepor el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial dejurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lopronunciamos, mandamos y firmamos .-Fernando Ledesma Bartret.-ManuelCampos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel BandrésSánchez-Cruzat.- Firmado.-El Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar GonzálezGonzález votó en Sala y no pudo firmar.-Fernando Ledesma Bartret.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia enel mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audienciapública de lo que, como Secretario, certifico.-María Jesús PeraBajo.-Firmado.-