Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 noviembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el EuskoLegebiltzarra/Parlamento Vasco representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco,contra la sentenciade 12 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vascoen el recurso nº 1496/02, en el que se impugna la desestimación tácita por el Parlamento Vasco del requerimiento efectuado el 8de mayo de 2002 por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco de cumplimiento del deber de hacerondear la bandera de España en el exterior del edificio del Parlamento y ocupar el lugar preferente en el interior del mismo, deconformidad con lo previsto por laLey 39/1981, de 28 de octubre. Hasido parte recurrida el Abogado del Estado en larepresentación que legalmente ostenta de la Administración del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Lasentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vascode 12 de marzo de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO Nº 1496/02INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO EN LA REPRESENTACIÓN QUE LEGALMENTE OSTENTA DE LAADMINISTRACIÓN DEL ESTADO CONTRA LA DESESTIMACIÓN TÁCTICA POR EL PARLAMENTO VASCO DELREQUERIMIENTO EFECTUADO EL 8 DE MAYO DE 2002 POR EL DELEGADO DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDADAUTÓNOMA DEL PAÍS VASCODE CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE HACER ONDEAR LA BANDERA DE ESPAÑA EN ELEXTERIOR DEL EDIFICIO DEL PARLAMENTO Y OCUPAR EL LUGAR PREFERENTE EN EL INTERIOR DEL MISMO, DECONFORMIDAD CON LO PREVISTO POR LALEY 39/81, DE 28 DE OCTUBRE, DEBEMOS:

PRIMERO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO RECURRIDO QUE CONSECUENTEMENTEANULAMOS.

SEGUNDO: DISPONER QUE EN EL EXTERIOR DEL PARLAMENTO Y EN EL LUGAR PREFERENTE DEL INTERIORONDEE DE MANERA PERMANENTE LA BANDERA DE ESPAÑA, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓNPARLAMENTARIA DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN.

TERCERO: SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Parlamento Vasco,manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 6 de mayo de 2004,siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Con fecha 8 de junio de 2004se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dosmotivos al amparo delart. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida por no ser conformea Derecho y determine que la obligación de que ondee la bandera española no tiene carácter permanente.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición,solicitándose por el Abogado del Estado su desestimación.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día19 de noviembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso que seformula, se refiere a la cuestión de fondo planteada, consistente en determinar si de conformidad con laLey 39/1981, la banderaha de ondear permanentemente en el exterior del Parlamento Vasco y ocupar lugar preferente en el interior, como parecedesprenderse de suart. 3.1, a cuyo efecto acude a lasentencia de este Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002, quereproduce, concluyendo que la claridad de laLey 39/1981no admite interpretaciones que excusen el cumplimiento del deber dehacer ondear diariamente la bandera de España en el exterior y en el lugar preferente del interior del Parlamento Vasco,añadiendo que esta interpretación de la Ley es la viene asumiendo dicha Sala y la del TSJ de Navarra, rechazando lainterpretación que la parte recurrente hace de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña y lade esteTribunal Supremo de 25 de marzo de 2002que la confirmó.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo delart. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la incorrecta aplicación por la sentencia recurrida de losarts. 44.2 y 46.6 de la Ley de la Jurisdicción, en los que la parte se apoyó para solicitar la inadmisión del recurso en la instancia, aludiendo a lainterpretación que durante más de veinte ha venido haciendo de laLey 39/1981, y que si hubiera sido tan inadecuada que hubierasupuesto un incumplimiento de la misma, el requerimiento por parte de la Administración del Estado debiera haberse realizadodentro de los plazos que a tal fin se recogen en las leyes que han regulado la jurisdicción contencioso administrativa,argumentando sobre la superación del plazo establecido en elart. 44.2 de la citada Leyprocesal o, alternativamente, de losestablecidos en elart. 46.6de la misma.

Este motivo de casación se planteó en semejantes términos en el recurso de casación 354/2004, resuelto porsentencia de la SecciónQuinta de esta Sala de 24 de julio de 2007, en la que se desestima por las siguientes razones:

"1º.- Por que la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la ComunidadAutónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada, queen modo alguno puede considerarse como consolidada al margen de la legalidad vigente. No hay, pues, afectación alguna de laseguridad jurídica por la exigencia del cumplimiento de la citada legalidad en el momento en que se hace, ya que, mas alcontrario, la situación generadora de inseguridad jurídica es la que, de forma constante y permanente en el tiempo, se vienesituando al margen de lo establecido -como veremos- en elartículo 4 de la Constitución Española y en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas.

2º. La aceptación del planteamiento de la parte recurrente implicaría una ruptura del principio de legalidad, contemplado en elartículo 9.3de la Constitución Española, así como el aceptar que las normas con rango de ley se derogan -o no resultanexigibles- por el simple transcurso del tiempo acompañado de su incumplimiento; evidente es, y así lo señala el Código Civil quela no aplicación de una norma no la lleva a su desuso, ya que, en modo alguno, la costumbre puede prevalecer sobre la ley.

3º. Debe igualmente recordarse que la técnica del requerimiento previsto para las relaciones interadministrativas, contempladoen sustitución de los recursos administrativos, tiene un carácter potestativo, y si el mismo no se utiliza, el recurso contencioso- administrativo puede interponerse directamente. Pero, en el supuesto de autos, ha existido requerimiento previo que no fueconsiderado extemporáneo, ya que, en realidad, ni siquiera fue contestado. No obstante no debe considerarse el mismo comoextemporáneo, a pesar de que elartículo 44.2señala que debe realizarse "en el plazo de dos meses contados desde … que laAdministración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad", ya que, estándose en presenciade una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación -de ilegalidad, como veremos-continúe o permanezca".

Tales razones son perfectamente trasladables a este caso, que se plantea en las mismas circunstancias, y determinan ladesestimación de este primer motivo de casación.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación, formulado también al amparo delart. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, sealega la no aplicación o aplicación incorrecta en la sentencia de losartículos 4.2 CE y 3.1,4,6 y 7de la Ley 39/1981, de 28 deoctubre, y elartículo 3 del Código Civil, entendiendo que la sentencia de instancia, como en el caso anterior, ha realizado unainterpretación reduccionista de la argumentación de la parte, olvidándose de efectuar una interpretación sistemática, conforme alart. 3 del CC, del conjunto de las normas invocadas por la parte, interpretando con error losarts. 3.1 y 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, sin la necesaria conexión con elart. 6y sólo atiende a una posible interpretación, reproduciendo la parte laargumentación expuesta en la instancia.

También este motivo se plantea en semejantes términos en el recurso 354/2004 resuelto por la citadasentencia de 24 de julio de 2007, que lo desestima en aplicación de la doctrina establecida en lasentencia de este Tribunal de 14 de abril de 1988, en laque interpretando laLey 39/1981se decía:

" …artículo 1.º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que "LaBandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa losvalores superiores expresados en la Constitución". En elart. 3.º.1especifica que "La Bandera de España deberá ondear en elexterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central,institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador,formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los díasy en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas delEstado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en todasu amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionalesque la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, lautilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frentea los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por lalocución "cuando se utilice" que se recoge en elart. 6.º de la misma Ley, pues esteartículo al igual que el n.º 7.º está regulandola utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referenciaelart. 4de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos oceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. LaLey distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primeraen el exterior de losedificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter depermanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largodelart. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2y 3) "secolocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y noesporádica, frente a la regulación que efectúa en losartículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula ellugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, ypreeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando elnúmero de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo delobservador".

Tal criterio debe mantenerse aquí al no haberse alterado las previsiones normativas que resultan de aplicación.

Por otra parte, la existencia de estos pronunciamientos previos a esta sentencia desvirtúan las alegaciones del recurrentesobre la inexistencia de jurisprudencia, de la misma manera que la confirmación de lasentencia de 17 de octubre de 2003, dictada por la Salade instancia en el recurso 1197/2002, por la citadasentencia de esta Sala de 24 de julio de 2007, suponen lafirmeza de la misma y la vigencia del criterio que se sostiene y que se cuestiona por la parte recurrente.

Por todo ello también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación de losmotivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determinala imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga elart. 139.3 de la LRJCAy teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máximacomohonorarios de letrado de laparte recurrida.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 5828/2004, interpuestopor la representación procesal del Eusko Legebiltzarra/Parlamento Vascocontra lasentencia de 12 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vascoen el recurso nº 1496/02, quequeda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga elartículo 139.3 LRJCAy teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la ciframáxima como honorarios de letrado de laparte recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .