Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 29 abril de 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación número 5199/2005, interpuesto por la Procuradora Doña Magdalena Cornejo Barranco, ennombre y representación de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octavade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 97/2003, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, que desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra laprecedente resolución del citado Consejo de 24 de octubre de 2002, por el que se acordó declarar responsable directo aTELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave por incumplimiento de las resoluciones de 9 deagosto de 2001 y 21 de febrero de 2002 por negarse a proporcionar a todos los operadores el nuevo modelo operativo deinterconexión por capacidad en su modalidad combinada, así como de los apartados primero y segundo de la parte dispositivade la medida cautelar impuesta mediante resolución de la Comisiónde 28 de febrero de 2002, al no cumplir con la obligación dehacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que hubiere solicita LINCE en su proyecto técnico, deacuerdo con los términos publicados en la Oferta de Interconexión de referencia vigente, e imponiéndole una sanción por importede 13.500.000 euros. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado delEstado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 97/2003, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictosentencia de fecha 17 de junio de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

«PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña Magdalena CornejoBarranco, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones de fecha 5 de diciembre de 2002 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resoluciónde la misma Comisión de fecha 24 de octubre de 2002, por ser las mismas conforme a derecho.

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.».

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la EntidadMercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 5 de septiembre de 2005 que, altiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, el Abogado del Estado presentó escrito con fecha 20 de octubre de 2005, en el quemanifiesta que «no sostendrá el recurso de casación»; y la representación procesal de la recurrente TELEFÓNICA DE ESPAÑA,S.A.U. compareció en tiempo y forma ante esteTribunal Supremo y, con fecha 24 de octubre de 2005, presentó escrito deinterposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyócon el siguiente SUPLICO:

«Tenga por presentado en la representación que ostento de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. este escrito en tiempo y formadebidos, por interpuesto Recurso de Casación contra laSentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de fecha 17 de junio de 2005, dictada en el Recurso 97/2003, y en su día dicte otra por la que,casando aquélla, la anule, y por tanto declare la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación de la Resolución de laComisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de octubre de 2002, recaída en expediente sancionador AJ 2002/6623,y de la Resolución del mismo Órgano dictada en fecha 5 de diciembre de 2002 por la que se resuelve, desestimándolo, elrecurso de reposición interpuesto por mi principal contra la anterior Resolución de dicho Regulador o, subsidiariamente, dicteSentencia acordando la minoración de la sanción impuesta a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.».

CUARTO.- PorAuto de 24 de noviembre de 2005, la Sección Primera acordó declarar desierto el recurso de casacióninterpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y continuar el procedimiento respecto a la otra parte también recurrenteTELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

QUINTO.-LaSala, por providencia de fecha 5 de febrero de 2007, admitió el recurso de casación.

SEXTO.- Por providencia de laSala de fecha 23 de febrero de 2007se acordó entregar copia del escrito de formalización delrecurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días,pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 30 de marzo de 2007, en el que expuso losrazonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que tenga por evacuado el presente trámite, por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dictesentencia por la que se confirme íntegramente la impugnada, con imposición de las costas a la recurrente.».

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 24 de enero de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José ManuelBandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de abril de 2008, fecha en que tuvo lugar elacto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra lasentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuestopor la representación procesal de la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la resolución del Consejo de laComisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, por la que se desestima el recurso potestativo dereposición interpuesto contra la resolución de esta Comisión de 24 de octubre de 2002, que declaró responsable directo a dichaentidad mercantil de la comisión de una infracción muy grave tipificada en elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las resoluciones de dicha Comisión del Mercado deTelecomunicaciones de 9 de agosto de 2001 y de 21 de febrero de 2002, al negarse a proporcionar a todos los operadores y notener implantado el nuevo modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, así como de la resolución de 28de febrero de 2002, al no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidadque hubiere solicitado LINCE en su proyecto técnico, de acuerdo con los términos publicados en la Oferta de Interconexión deReferencia vigente, imponiéndole una sanción por importe de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (13.500.000 euros).

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Consejo de la Comisión delMercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, rechazando todos los motivos de impugnación deducidos por ladefensa letrada de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con base en los siguientes razonamientos:

«Pues bien, Telefónica de España formula como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho a la tutela judicialefectiva al haberse impuesto una sanción por incumplimiento de unos actos administrativos respecto de los cuales ya se habíasolicitado la suspensión cautelar en vía jurisdiccional y cuya legalidad se estaba debatiendo en igual sede. La recurrente niega lacompatibilidad de la inmediata ejecutividad de los actos administrativos y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal cuestión ya ha sido resuelta por estaSala ( recurso 815/2002 , 826/2002, 1280/2002, 498/2002, entre otros) en el sentidode que el derecho a la tutela judicial efectiva y la ejecutividad de las resoluciones administrativas no son incompatibles.Conclusión obligada a la luz de la jurisprudencia constitucional, así en laSTC 199/1998, que recoge doctrina consolidada delcitado Tribunal, se indica «Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Públicano es contraria a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en elartículo 103 CE, y que laejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con elartículo 24.1 CE, pero sin que tal prerrogativa puedan primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (…). Porimperativo delartículo 24.1 CEla prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicialcompetente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo…».

Es preciso, por tanto, armonizar el principio de efectividad de la tutela judicial con el principio de eficacia administrativa. Elderecho a la tutela judicial efectiva no impone la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas, pues talderecho se satisface facilitando que la actividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste pueda resolver sobrela suspensión. Es decir, la tutela judicial se satisface cuando los interesados, al acudir a los Tribunales, pueden solicitarla yobtenerla sin que la Administración con su actuación pueda eliminar o dificultar extraordinariamente la posibilidad de adoptarmedidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de una eventualsentencia estimatoria ( STS 4 de marzo de 1996, 28 de febreroy 7 de octubre de 1997y 20 de junio de 1998 ).

En el presente caso TESAU no ha acreditado que la Administración hubiese realizado actuaciones que eliminasen odificultasen extraordinariamente la posibilidad de adoptar la suspensión de las resoluciones cuyo incumplimiento se imputa a larecurrente. Es más, que la Administración no realizó tal actuación resulta de un hecho no discutido en la demanda cuál es queTelefónica sólo a mediados del mes de septiembre de 2002 (transcurrido más de un año de la resolución de la CMT de 9 deagosto de 2001) modificó su postura y mostró su voluntad de cumplir con las resoluciones y resulta de las actuaciones que enfecha 24 de octubre de 2002 Telefónica aun no había ofrecido el modelo interconexión por capacidad combinada en ninguna partedel país para ningún operador.

De otra parte Telefónica aduce que la CMT le ha sancionado por incumplimiento de una serie de resoluciones cuya legalidadse estaba debatiendo en sede jurisdiccional lo que supone, añade, una vulneración del principio de tipicidad, afirmación queapoya en laSTC 77/83.

Sin embargo de la citada sentencia constitucional no se deduce que para subsumir una conducta en un tipo infractor como elrecogido en elartículo 79.15 de la LGTsea necesario, a modo una especie de cuestión perjudicial, que la resolución de la CMT,cuyo incumplimiento se imputa, haya sido declarada previamente conforme a derecho por un Tribunal. La citada sentencia indica«… nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que, lejos de ello,la ha admitido en elartículo 25, apartado tercero, aunque, como es obvio, sometiéndole a las necesarias cautelas, que preserveny garanticen los derechos de los ciudadanos. Debe, pues, subrayarse que existen unos límites de la potestad sancionadora dela Administración, que de manera directa se encuentran contemplados por elartículo 25de la Constitucióny que dimanan delprincipio de legalidad de las infracciones y de las sanciones (…). La subordinación de los actos de la Administración deimposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuaciónadministrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) elnecesario control "a posteriori" por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) laimposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquelloscasos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales,mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada».

En el presente caso no se imputa a Telefónica hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, según el Código Penal olas Leyes penales, y se respecta la doble garantía material y formal que al derecho sancionador impone el principio de legalidadrecogido en elartículo 25.1de la Constitución, desarrollado en múltiplessentencias del Tribunal Constitucional ( STC 8/1981 , 117/95 , 24/96 , 150/97 , 56/98, entre otras). Así, se cumplen la garantía formal, referida al rango necesario de las normastipificadoras de las infracciones y reguladoras de las sanciones, el tipo infractor, recogido en la resolución impugnada, seestableció en la Ley 12/97, de Liberalización de las Telecomunicaciones y se mantuvo en elartículo 79.15 de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones. También se cumple la garantía material, de carácter absoluto, la existencia de unapredeterminación normativa de la conducta ilícita y de la sanción correspondiente. TESAU podía predecir que su conductaconstituye una infracción tipificada en elartículo 79.15 de la LGT, precepto que cumple con la exigencia de Ley previa y Leycierta, es decir, se respetan en el presente supuesto el principio de legalidad y tipicidad. En definitiva, hay que destacar que laSTC 77/83no dice lo que interpreta la representación procesal de la actora pues la imposibilidad "…, de que los órganos de laAdministración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores mientras la autoridad judicial no se hayapronunciado" se refiere a supuestos distintos del que es objeto del presente recurso, se limita a "aquellos casos en que loshechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridadjudicial no se haya pronunciado sobre ellos"».

El segundo motivo de impugnación formulado por la entidad actora se refiere a la vulneración del principio de tipicidad toda vezque se le imputa y sanciona por el incumplimiento de la resolución de 28 de febrero de 2002 que le impone la realización de los«mejores esfuerzos «y, sin embargo, la CMT le sanciona por no haber hecho efectiva la implantación de enlaces deinterconexión, no deduciéndose del expediente sancionador la interpretación que la Administración daba al mandato por cuyoincumplimiento se le sanciona.

A la Administración, que tiene atribuida la potestad sancionadora, incumbe subsumir los ilícitos administrativos en el tipoinfractor adecuado. El tipo definido en elartículo 79.15 de la LGTpretende evitar a la CMT la obstrucción del ejercicio de suscompetencias y así el bien jurídico protegido no se deduce de la actividad realizada en la prestación de los servicios sino en elincumplimiento de la resoluciones dictadas por la misma en el ejercicio sus funciones. Con ello se deja a salvo la autoridad de laCMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las telecomunicaciones que impone la ejecutividad dela resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores regulados.

La infracción prevista en elartículo 79.15 de la LGTpresupone la concurrencia de determinados requisitos: a) la existencia deuna resolución de la CMT; b) la notificación al operador obligado a su cumplimiento para su imprescindible conocimiento; y c) elincumplimiento de la misma por lo operador obligado. En el presente caso se imputa a Telefónica el incumplimiento de lasresoluciones, en su día notificadas, de 9 de agosto de 2001 y 21 y 28 de febrero de 2002. Telefónica no discute elincumplimiento de las resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 21 de febrero de 2002 (cuestión por otra parte evidente al nohaberse implantado el modelo de interconexión por capacidad combinada) pero afirma que si ha cumplido la resolución de 28 defebrero de 2002 ya que ha realizado «los mejores esfuerzos «para la implantación operativa del modelo interconexión porcapacidad en su modalidad combinada y desde el 8 de abril de 2002 factura a Lince conforme al modelo interconexión porcapacidad. Y es tal cuestión la que debemos resolver.

En lasentencia de 13 de diciembre de 2001, en el asunto 79/2000, el TJCE indica que el objetivo de laDirectiva 97/33, relativaa la interconexión de las telecomunicaciones, es garantizar la interconexión de las redes de telecomunicaciones, lainteroperabilidad de los servicios y la prestación un servicio universal en el contexto de unos mercados abiertos y competitivos, yañade «Como resulta del quinto considerando de la Directiva, ésta confía de manera prioritaria para conseguir sus objetivos enlas negociaciones comerciales entre los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones. No obstante, también sedesprende del mencionado considerando, así como del duodécimo considerando de la Directiva, que ésta permite que losEstados miembros limiten la autonomía de la voluntad de dichos operadores a la hora de concluir acuerdos de interconexión, afin de garantizar que dichos acuerdos resulten adecuados». Es decir el principio de la autonomía de la voluntad de las partes,con las limitaciones derivadas de la regulación del sector de las telecomunicaciones, no es ajeno a los acuerdos deinterconexión.

Así, la resolución de 28 de febrero de 2002 establece la siguiente obligación «… se haga efectiva la implantación operativa deaquellos enlaces por capacidad que solicite Lince Telecomunicaciones, SAU en su proyecto técnico, de acuerdo a los términospublicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente» y para ello la CMT les permite llevar a cabo negociacionescomerciales entre ambos operadores, como implica el respeto a la autonomía de la voluntad de dichos operadores que harán susmejores esfuerzos para obtener la implantación operativa de los enlaces por capacidad. En tal contexto la expresión «mejoresesfuerzos «no supone el núcleo de la obligación sino un elemento instrumental para un adecuado cumplimiento de lo que síresulta ser una obligación que impone la CMT: hacer efectiva la implantación operativa de los enlaces por capacidad solicitadospor Lince.

En el contexto del conflicto de interconexión existente entre Lince Telecomunicaciones y Telefónica de España resultaperfectamente comprensible y delimitada la obligación impuesta a Telefónica y el elemento instrumental que deben emplear parasu consecución, en definitiva, los dos operadores debían hacer todo lo posible para cumplir con la obligación de implantar losenlaces por capacidad.

Sin embargo, Telefónica ha incumplido no sólo la resolución de 9 de agosto de 2001y 21 de febrero de 2002 sino también lade 28 de febrero que le imponía una obligación perfectamente clara y cognoscible para la recurrente: hacer efectiva laimplantación operativa de los enlaces por capacidad y ello con la mayor diligencia. Telefónica no cumplió la obligación de hacerefectiva la implantación operativa de los enlaces por capacidad, como se señala en el acuerdo de incoación del expedientesancionador y en la propuesta de resolución, conociendo perfectamente el incumplimiento que se le imputaba y frente al que haejercido su defensa. Así en el apartado de hechos probados se recoge que transcurrido el plazo de 24 días hábiles concedidos alefecto desde la fecha de la resolución de la CMT, sin que la implantación se llevará a cabo por culpa de Telefónica, la entidadLince se acogió a los efectos establecidos en el resuelve tercero de la resolución de 28 de febrero de 2002 de iniciar lafacturación conforme al modelo de interconexión por capacidad.

Telefónica, que continúo con su actitud pasiva y no dio contestación alguna hasta el 16 de abril siguiente en él que comunicósu negativa a dar cumplimiento a la resolución de 28 de febrero de 2002, alegando que había procedido a impugnarla en víacontencioso, el día 8 de abril del citado año inició la facturación conforme al nuevo modelo de interconexión, hecho que noimplica el cumplimiento de la resolución 28 de febrero 2002 sino el reconocimiento implícito de Telefónica del incumplimiento delResuelve Primero y Segundo de la citada resolución.

La representación procesal de la actora niega en Tesau el elemento subjetivo de culpa requerido para la imposición desanciones administrativas al considerar que ha actuado con plena creencia excluyente de todo tipo de culpabilidad, invocando elderecho a la presunción de inocencia.

La documental unida al expediente administrativo y las alegaciones de la propia Telefónica, tanto en vía administrativa como enesta sede jurisdiccional suponen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que rige sin excepciones enel ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativaspues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por elart. 24.2de la Constitución al juegode la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones, como ocurrió en elpresente caso.

Resulta, además, un hecho notorio que Telefónica, operador dominante de telefonía fija y obligado a presentar la Oferta deInterconexión de Referencia, conoce perfectamente la obligación de cumplir la citada Oferta de Interconexión, la trascendenciade la OIR en el mercado de las telecomunicaciones y, por lo que respecta a este procedimiento, la obligación de cumplir lasresoluciones de la CMT.

La representación procesal de la actora invoca que la sanción impuesta en la resolución recurrida es arbitraria y vulnera elprincipio de proporcionalidad pues no concurre en Telefónica la circunstancia de intencionalidad y no le ha generado beneficioalguno la negada infracción.

Elartículo 82.1. A) de la LGT, establece el importe de las multas a imponer por la comisión de infracciones muy graves y, paraello, utiliza el criterio del beneficio bruto obtenido por el infractor como elemento determinante de la cuantía de la multa. Tambiénprevé un sistema supletorio para el caso de que no sea posible aplicar tal criterio o, de su aplicación, resultara una cantidadinferior a la mayor de las que indica el mismo apartado, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por laentidad infractora en el último ejercicio o en el ejercicio actual, o el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en lainfracción o, como cifra supletoria final 100 millones de pesetas (601.012,10 euros).

La resolución impugnada señala que el límite máximo de la sanción será el 1% de los ingresos brutos obtenidos por Telefónicaen el ejercicio 2001, esto es 66.741959,51 euros, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que Telefónica ha obtenido en2001 unos ingresos brutos de 6.674.195.951,25 euros, pues es la mayor de las tres cantidades a las que se refiere elartículo 82.1. A de la LGT, ya que es imposible determinar el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, altratarse de una infracción por omisión, y, por otro, es mayor a la cantidad fija que se establece en 100 millones de pesetas.

A los efectos de ponderar la cuantía de la sanción, la CMT entiende que deben considerarse los siguientes criterios previstosen elartículo 131.3 de la Ley 30/92: a) la intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción; y b) la naturaleza de losperjuicios causados.

El principio de proporcionalidad, como señala laSTS de 2 de junio de 2003, tiende a adecuar la sanción, al establecer sugraduación concreta dentro de los márgenes posibles, a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, tanto en su vertientede antijuridicidad como de culpabilidad, ponderando en su conjunto las circunstancias objetivas y subjetivas que integran elpresupuesto de hecho sancionable y, en particular, como resulta delartículo 131.3 de la Ley 30/92, la intencionalidad oreiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

A partir del precepto citado y de la doctrina jurisprudencial indicada, procede examinar la razonabilidad de los criteriosutilizados por la CMT para la graduación de la sanción y la proporcionalidad de la consecuencia obtenida.

La resolución impugnada aplica como circunstancia agravante «la intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción»,justificando su aplicación en la concurrencia en TESAU de una intención específica de infringir de forma consciente elordenamiento jurídico.

Hemos analizado en precedentes fundamentos que TESAU ha incumplido la resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 21 y 28 defebrero de 2002 y tal conducta supone la existencia del elemento de culpabilidad o intencionalidad en la desobediencia.

Ahora bien, para analizar la razonabilidad en la aplicación de este criterio de agravación de la sanción, hay que tener en cuentaque no es lo mismo haber incumplido voluntaria e intencionadamente un mandado claro y terminante de la CMT en cuanto a laimplantación del nuevo modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada con la entidad Lince, en el ámbito deun conflicto de interconexión, que incumplir tal mandato cuando tal obligación dimana a su vez de la resolución de 9 de agostode 2001, que aprueba la modificación de la Oferta de Interconexión por Referencia, y reiterada en 21 de febrero de 2002 eindividualizada el 28 de febrero de 2002 y que, pese a conocer no sólo las normas que regulan la materia, sino también lasdistintas resoluciones de la CMT, Telefónica mantiene una conducta clara, persistente y contumaz de no cumplir la implantaciónoperativa del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, actitud que mantienen hasta mediados deseptiembre del 2002, es decir, cuando ya había transcurrido más de un año del obligado cumplimiento de la resolución de 9 deagosto de 2001. La conducta de la recurrente contiene un plus de malicia o intencionalidad en su actuación que nos llevaconsiderar que la aplicación de la circunstancia de intencionalidad responde a criterios de razonabilidad para determinar lasanción.

La otra agravante aplicada por la CMT, «la naturaleza de los perjuicios causados», está analizada en la resolución impugnadadesde una doble perspectiva:

1º.- La resolución impugnada señala que el incumplimiento de las decisiones de la CMT compromete gravemente su cometidoy, con él, el propio desarrollo del mercado.

El cometido de la CMT y su «autoritas «están protegidos por el propio tipo aplicado en este caso, elartículo 79.15 de la LGT,que considera las conductas que incurren en tal ilícito como una falta muy grave, no resultando razonable que esa conducta, queconstituye el núcleo de la infracción, sea a su vez utilizada como circunstancia agravante para individualizar la sanción.

2º.- Perjuicios a la competencia al incumplir Telefónica la obligación de implantar el nuevo modelo de interconexión porcapacidad en su modalidad combinada, entre los que destaca: La aparición de estrangulamientos de márgenes de los serviciosfinales prestados por los operadores interconectados a Telefónica;-Los operadores con intereses de negocios globales, tanto enservicios de voz como en servicios de acceso a Internet, no se benefician de la optimización de recursos de capacidad quesupone la modalidad combinada de enlaces;-Se restringe e imposibilita la capacidad de todos los operadores entrantesinteresados en el mismo para competir eficazmente y ofrecer una serie de servicios comerciales en unas condicioneseconómicas más favorables en clara competencia con el operador dominante.

Frente a tales argumentos, Telefónica se limita a negar la existencia de tales perjuicios que, por otra parte, afirma no se hanidentificado ni justificado ni dimensionado por la CMT.

Sin embargo, hay que partir de la importancia que tiene la interconexión en la liberalización del sector de lastelecomunicaciones y que el modelo de interconexión por tiempo, vigente en España hasta la resolución de 9 de agosto de 2001,suponía, como ya hemos dicho en lasentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2004, una ventaja competitiva para eloperador dominante, respecto del operador entrante, puesto que cuanto mayor sea el número de unidades que se producen(minutos de tráfico), menor cabe esperar que sea el coste medio, mientras que para el operador entrante la reducción de costesera mucho menos pronunciada, incluso se llega a incrementar como consecuencia de las llamadas «deseconomías de escala».Esta circunstancia introduce una distorsión en las condiciones en que se desarrolla la competencia, como afirma la CMT, alexistir un doble modelo de utilización de la red del operador dominante. El operador dominante opera la red bajo el modelo decapacidad mientras que el resto operadores utilizan la misma red bajo un modelo interconexión por tiempo. Precisamente parapermitir a los operadores competir en condiciones más equilibradas con el operador dominante se introduce la posibilidad de quelos operadores adopten un modelo de interconexión por capacidad que permita unificar la red propia con la red ajena.

Pues bien, son estos perjuicios para la competencia los que se recogen en la resolución impugnada, perjuicios cuyaexistencia no ha sido desvirtuada por la entidad recurrente y que, como consecuencia del incumplimiento de las resoluciones porTelefónica, impidieron a los otros operadores contratar capacidad y gestionarla de acuerdo con sus intereses, posibilitándolesdesarrollar políticas de fomento de la demanda sobre una capacidad determinada de red y la posibilidad de reducir el costemedio del servicio y fomentar un uso más intensivo de la red.

Es claro, por tanto, que el incumplimiento de las resoluciones de la CMT ha generado perjuicios graves a la competencia,alterando la transparencia del mercado y el funcionamiento en competencia de los distintos operadores, en definitiva delmercado.

Por último, debemos pronunciarnos a la vista de lo razonado en Fundamentos anteriores, sobre la proporcionalidad de lasanción impuesta por la CMT a partir de los criterios de razonabilidad manejados en la graduación de la misma.

La cuantía de la sanción, conforme alartículo 82.1. A de la LGT, no puede superar el 1% de los ingresos brutos obtenidos porTelefónica en el año 2001, que ascendieron a 6.674.195.951,25 euros y determinan el límite máximo de la multa imponible en66.741.959,51 euros, sin que el citado precepto establezca un límite mínimo.

La CMT acordó una sanción de 13.500.000 euros, que supone el 0,20% del límite máximo, es decir, la CMT en formarelevantemente ha moderado la cuantía de la sanción aún teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias agravantes,que ya hemos analizado, el ilícito realizado y los bienes jurídicos protegidos y, de otra parte, el cambio de actitud de Telefónicaque desde mediados del mes de septiembre de 2002 ha modificado su postura y ha mostrado voluntad de cumplir con losmandatos de la Comisión e implantar de manera efectiva el modelo.

Siendo así, este Tribunal considera que no puede cuestionarse la sanción impuesta desde el principio de proporcionalidad todavez que la individualización de la sanción por la CMT ha obedecido a criterios ponderados y razonables.

Con fecha posterior a la resolución sancionadora impugnada e incluso a la formulación de la demanda del presenteprocedimiento, ha entrado en vigor laLey 32/2003, nuevaLey General de las Telecomunicaciones que en su artículo 56.1.a)establece las sanciones a imponer por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) delartículo 53,que se refieren al incumplimiento de las instrucciones y de la resoluciones de la CMT, respectivamente. En concreto establece«Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) delartículo 53se impondrá al infractor multa porimporte no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones enque consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o que de su aplicación resultara una cantidadinferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. Aestos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidadinfractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en caso de inexistencia de estos en el ejercicio actual: el 5%de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 20 millones de euros».

La representación procesal de la actora entiende que el nuevo régimen sancionador es más beneficioso al aplicado en laresolución impugnada, no porque permita una individualización de la sanción a partir de otros criterios sino porque considera queel límite máximo de las sanciones por infracciones muy graves lo constituye el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos porla entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada. A tal efecto aporta el informe anual de la CMT para2003, en él que se indica que los ingresos brutos obtenidos por Telefónica, por sus actividades de interconexión en el ejercicio2003, es de 825,47 millones de euros, en consecuencia el 1% de dicho importe es 8,25 millones de euros, que, entiende,constituye el límite máximo de la sanción que pudiera imponerse a la recurrente. Asimismo indica la demandante que en el casode que la Sala interpretase que la referencia al último ejercicio contenido en elartículo 56 de la Ley 32/2003es el ejercicioanterior a aquel en que se impusiera la sanción por la Administración demandada, el citado límite máximo para la sanción seríaaún inferior, quedando fijado el 6.282.651,75 euros, tal como se deduce del expediente de la CMT 2002/5829.

Procede pues examinar si la nueva regulación es más favorable al actor ya que el principio de retroactividad de la normasancionadora más favorable, hoy expresamente reconocido en elartículo 128.2 de la Ley 30/92, es aplicable incluso cuando lanorma más favorable entra en vigor después de dictarse la resolución sancionadora y mientras se sustancia el recursojurisdiccional interpuesto contra la misma (STS 11 de mayo 1987, 15 diciembre de 1988 y 26 de mayo de 1992).

Ahora bien, como afirma la Abogacía del Estado, es cierto que el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por el infractoren una rama de su actividad es inferior al 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por dicho infractor en la totalidad de lasramas de su actividad, pero no es cierto que el límite máximo de la sanción en laLey 32/2003sea el 1% de ingresos brutosanuales de la rama de la actividad afectada, y en la Ley 11/98fuese el 1% de los ingresos brutos anuales de toda la actividad.Así elartículo 82.1.A de la Ley 11/1998establece que el límite máximo de la sanción será el 1% de los ingresos brutos anualessiempre que la cantidad resulte superior a 100 millones de pesetas y en laLey 32/2003el 1% de los ingresos brutos anuales dela actividad afectada será el límite máximo, cuando la cantidad que resulte de ello sea superior a 20 millones de euros, en otrocaso el límite será 20 millones de euros.

En la resolución impugnada (Fundamento de Derecho Sexto. Sanción aplicable a la infracción) se recoge «el límite de lacuantía de la sanción máxima será el 1% de los ingresos brutos obtenidos por Telefónica en el ejercicio 2001 (…) pues es lamayor de las tres cantidades a las que se refiere elartículo 82,1. A de la LGT», de forma que el límite máximo de la sanciónimpuesta lo obtuvo de la cuantía superior que resultaba de todas las posibles como establecía el precepto. Toda vez que el 1%de los ingresos brutos anuales por interconexión en el ejercicio de 2001, 6.282.651,75 euros, según la demandada, y8.944.962,43 euros, según la Abogacía del Estado, es inferior a la 20 millones de euros, límite máximo pautado por laLey 32/2003 la cuantía de la sanción impuesta, 13.500.000euros, no llega al citado límite máximo, no resultando, por tanto, suaplicación más beneficiosa para la entidad infractora en este concreto caso para él que resulta indiferente la nueva regulación.Siendo así debe mantenerse la sanción impuesta por la CMT.».

Previamente, la Sala de instancia, deja constancia de los antecedentes de la resolución de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones impugnada, en los siguientes términos:

«Como antecedentes necesarios de la resolución impugnada hay que referirse a las siguientes resoluciones de la CMT, cuyoincumplimiento le ha imputado la citada Comisión:

1º) La resolución de la CMT de 9 de agosto de 2001 ( RCL 2001, 2163), que implanta un nuevo modelo de interconexión porcapacidad y establece un período de tiempo de 60 días naturales desde su entrada en vigor para que Telefónica realice lasadaptaciones necesarias en su red para la implantación del modelo interconexión por capacidad, y en su parte dispositiva recoge«Primero. Aprobar como texto para la Oferta de Interconexión de Referencia del operador dominante en el mercado de telefoníafija el resultante de incorporar a la OIR vigente de Telefónica de España, SAU. las modificaciones descritas en los fundamentosde derecho de la presente resolución. Telefónica de España, SAU deberá redactar el texto consolidado de la OIR 2001 ypresentarlo ante esta Comisión antes del 17 de septiembre de 2001. Esta Comisión una vez fijado el texto consolidado definitivo,lo publicará en el servidor hiper textual de esta Comisión. Telefónica de España SAU en el plazo de diez días a partir de quereciba un ejemplar de dicho texto, lo publicará en su servidor hipertextual y lo pondrá a disposición de los interesados en, almenos, una de sus oficinas centrales de Madrid. La nueva Oferta de Interconexión de Referencia entrara en vigor desde el díasiguiente a la publicación de la parte dispositiva de la presente resolución en el Boletín Oficial del Estado». La publicación seprodujo el 18 de agosto de 2001.

2º) La resolución 21 de febrero 2002 por la que se deniega modificar el modelo interconexión por capacidad establecido en laresolución de la CMT de 9 de agosto de 2001.

3º) La resolución 28 de febrero 2002, dictada en el marco del conflicto de interconexión suscitado entre las entidades Lince yTelefónica, en cuya parte dispositiva establecía: «Primero. Telefónica de España SAU y Lince Telecomunicaciones, SAU haránsus mejores esfuerzos para que, en el plazo de 24 días hábiles a partir de la fecha de la presente Resolución, se haga efectiva laimplantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que solicite Lince Telecomunicaciones SAU en su proyecto técnico,de acuerdo a los términos publicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente. Dicho plazo incluye la aprobación delproyecto técnico correspondiente, así como las pruebas de conformidad e interoperabilidad necesarias. Segundo. Sin perjuiciode ulteriores acuerdos por parte de ambos interesados, el dimensionamiento de los enlaces por capacidad, y así como lascondiciones de sobre carga que aplicarán en el acuerdo objeto de esta medida cautelar, serán las que con carácter generaldetermina la Oferta de Interconexión de Referencia actualmente vigente en su apartado 7. 8.7. Tercero. En caso de quetranscurra el plazo de 24 días hábiles para la implantación operativa de la migración sin que ésta se haya llevado a cabo, porcausas imputables a Telefónica de España SAU, el tráfico de interconexión demandado para ser cursado por los enlaces deinterconexión por capacidad será facturado, a partir de ese momento, de acuerdo al modelo de interconexión por capacidad».».

TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.,se articula en la formulación de diez motivos de casación, que se fundan todos ellos, según se aduce en el encabezamiento delescrito de interposición, con el amparo procesal delartículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de lajurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuerenaplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En la formulación del primer motivo casacional, la Entidad recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha vulnerado elderecho a la tutela judicial efectiva enunciado en elartículo 24.1de la Constitución y la doctrina jurisprudencial que impide que laAdministración pueda llevar a cabo actos materiales de ejecución del acto administrativo mientras el órgano jurisdiccional decidesobre su suspensión cautelar.

El segundo motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida vulnera el principio de tipicidad, infringiendo elartículo 25.1de la Constitución y elartículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que confirma la licitud de la resolución sancionadora delConsejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin tomar en consideración que la conducta imputada no eratípica ni antijurídica, puesto que no cabe reconocer que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. tenía el deber jurídico de ejecutar lasresoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicación de 9 de agosto de 2001 y de 21 y 28 de febrero de 2002,mientras se hallaba pendiente de resolver por un Tribunal su suspensión cautelar.

El tercer motivo de casación descansa en la vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, en infracción delartículo 25.1de la Constitución y de losartículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, por obviar la sentencia recurrida las consecuencias jurídicas que han dederivarse de la circunstancia de que la legalidad de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicacionesincumplidas se hallara sub iudice cuando se había producido la conducta imputada de no ejecución y la incoación delprocedimiento sancionador.

Se aduce, en el desarrollo argumental de este tercer motivo de casación, que el tipo infractor imputado a TELEFÓNICA DEESPAÑA, S.A.U. constituye una «una norma penal en blanco», en cuanto que el contenido material de la infracción lo integrande forma exclusiva las propias resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se dicen incumplidas.

El cuarto motivo de casación se sustenta también, en la vulneración de los principios de tipicidad y de legalidad, por infraccióndelartículo 25.1de la Constitución, que consagra el apotegma "nulum crimen nulla poena sine lege", y de losartículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la medida en que la Sala de instancia declara la conformidad a Derecho de laresolución por la que se le sanciona por una conducta «que no supone la realización del hecho punible», y que se fundamentaen una interpretación analógica y extensiva del alcance del comportamiento exigido por la resolución de la Comisión del Mercadode las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, que, por la falta de precisión del contenido de la obligación, se diceviciada.

El quinto motivo de casación, imputa a la Sala de instancia la vulneración delartículo 24.1de la Constitución, por incurrir enincongruencia omisiva y en falta de motivación, en relación con la consideración de la concurrencia y valoración del elementosubjetivo de culpabilidad de la infracción imputada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a TELEFÓNICA, porno dar respuesta a la alegación planteada sobre la circunstancia de que la implantación del modelo de interconexión porcapacidad ordenada por el Regulador "se deriva un riesgo cierto de colapso de la red de Telefónica y de caída y degradación delservicio".

El sexto motivo de casación se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial "según la cual no cabe sancionar a quienobra en la creencia de estar actuando dentro de la legalidad".

El séptimo motivo de casación censura que la sentencia recurrida vulnera los principios de legalidad y de proporcionalidad porincurrir en error en la valoración de la conducta reprochada y en su subsución en el tipo imputado.

El octavo motivo de casación se funda en la vulneración del principio de proporcionalidad, con base en elartículo 131.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento AdministrativoComún, por la aplicación de la agravante por la naturaleza de los perjuicios causados cuando se ha acreditado la ausencia delos mismos.

El noveno motivo de casación se funda, asimismo, en la vulneración del principio de proporcionalidad, aunque con base en lainfracción delartículo 131.3 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por aplicación errónea de la agravante de intencionalidadcuando se ha valorado la concurrencia de dolo en la conducta imputada como integrante del tipo.

El décimo motivo de casación, que se funda en la infracción de losartículos 9.3 y 25de la Constitución y delartículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento AdministrativoComún, denuncia que la sentencia recurrida conculca la doctrina jurisprudencial que permite la aplicación retroactiva de la normajurídica sancionadora cuando de ella pueda seguirse un resultado beneficioso para el infractor.

CUARTO.- Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación, que denuncia que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, no puedeser acogido, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremoexpuesta en lasentencia de 13 de marzo de 2007 (RC 4901/2004), que resulta plenamente aplicable para rechazar la tesis quepostula el letrado defensor de la entidad mercantil recurrente de que la Administración no puede imponer una sanción por la noejecución de resoluciones administrativas, respecto de las cuales, tanto en el momento del supuesto incumplimiento como en elde la incoación del expediente sancionador, se hallaba pendiente de resolución la petición de suspensión cautelar formalizada envía jurisdiccional.

En efecto, en dicha sentencia sostuvimos, respondiendo a un motivo amparado en idénticos argumentos, que la Sala deinstancia no incurre en ningún error de interpretación en la aplicación delartículo 24de la Constitución, porque en lafundamentación jurídica de la sentencia se expone con convincente rigor jurídico el significado y el alcance constitucional delderecho a la tutela judicial efectiva y del derecho derivado a la justicia cautelar en relación con el principio de ejecutividad de losactos administrativos, que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala del TribunalSupremo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

«Cabe rechazar que el Tribunal sentenciador realice una interpretación inadecuada, irrazonable o restrictiva del contenidoconstitucional de estos derechos fundamentales de carácter procesal, porque el derecho de tutela y el derecho a la justiciacautelar no se ven comprometidos lesivamente por la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones de 29 de abril de 2002, que acuerda iniciar un expediente sancionador que tiene como finalidad elesclarecimiento de hechos que puedan ser constitutivos de una infracción muy grave tipificada en elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, con el objeto de reprimir conductas ilícitas y garantizar, enconsecuencia, el sometimiento al principio de legalidad de los operadores que desarrollan su actividad en el mercado de lastelecomunicaciones.

En efecto, resulta adecuado recordar que, según es doctrina consolidada delTribunal Constitucional, que se refiere en la sentencia de 13 de octubre de 1998 (R.A. 486/1997), cuya interpretación es vinculante para los tribunales de justicia, deconformidad con lo dispuesto en losartículos 161 y 164de la Constitución y en elartículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, «el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza conel principio de eficacia enunciado en elartículo 103 CE (SSTC2y que la ejecutividad desus "actos" en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con elartículo 24.1 CE (SSTCpero sin que tal prerrogativapueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos(SSTC 22/1984 y 171/1997. Ahora bien, delartículo 106.1 CEse deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y elartículo 117.3atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particularesacuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad osuspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en elartículo 24.1implica quelos órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por loque se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en laSTC 66/1984se declaró que el derecho a la tutela sesatisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información ycontradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones(SSTC 76/1992 y 238/1992, 148/1993 y 341/1993 y 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995). Yen sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso-administrativo incluye la facultad desuspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de losderechos implicados (AATC 371/1991, 85/1992)».

Según hemos declarado reiteradamente, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicialefectiva no es incompatible con el principio de ejecutividad de los actos administrativos(artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre) y la interposición de recursos administrativos o contencioso-administrativos no impide su ejecución(artículo 111.1 de la Ley 30/1992 y 129.1de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), salvo que se decrete la suspensión.

El derecho a la justicia cautelar no produce, como mantiene la Entidad recurrente, el efecto jurídico de impedir que el Consejode la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acuerde la incoación de un procedimiento sancionador para esclarecerlas circunstancias concurrentes en relación con el incumplimiento de determinadas resoluciones adoptadas por la mismaComisión hasta que los tribunales de lo contencioso-administrativo puedan pronunciarse sobre la procedencia de decretar lasmedidas cautelares solicitadas, porque esta interpretación expansiva del contenido garantista tutelado por elartículo 24de laConstitución, que erosionaría, en este supuesto, sin justificación alguna, el principio de ejecutividad de los actos administrativos,no ha sido objeto de validación por el Tribunal Constitucional.

La potestad jurisdiccional de suspensión, según se afirma en lasentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, como todaslas medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órganojudicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero,además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso contrascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativasexorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particularesante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantizaelart. 106.1 CE("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como elsometimiento de ésta a los fines que la justifican"), que no se lesionan por el pronunciamiento de la Sala de instancia queresuelve, conforme a los cánones constitucionales expuestos, la legitimidad de la resolución del Consejo de la Comisión delMercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002 impugnada en el proceso de instancia, al estimar que no vulnera elartículo 24de la Constitución.

El pronunciamiento que efectúa la Sala de instancia sobre que la Administración no podrá realizar actuaciones materiales deejecución de un acto administrativo sometido a enjuiciamiento ante los tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, cuando de la ejecución se deriven efectos irreversibles que hagan superflua o ineficaz la decisión judicial cautelar,debe necesariamente contextualizarse, en atención a la naturaleza de los intereses públicos afectados en cada supuesto, parapoder determinar si se ha producido o no lesión del derecho fundamental a la justicia cautelar, sin que en este caso se aprecieque la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, haya desprotegido ocomprometido desfavorablemente intereses vinculados al derecho a la tutela judicial efectiva por la necesidad de defenderse enun procedimiento administrativo tendente a depurar responsabilidades dimanantes del incumplimiento de resoluciones de laComisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al no haberse lesionado el derecho de protección jurídica, al poder ejercerplenamente el derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador y en el proceso jurisdiccional que derive de laimpugnación de dichas actuaciones.

En razón de los intereses en conflicto, que conciernen a la incoación de un procedimiento sancionador para depurarresponsabilidades por el presunto incumplimiento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de obligaciones que impone elConsejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con la Oferta de Interconexión de Referencia deloperador dominante en el mercado de telefonía fija y la implantación del modelo de interconexión por capacidad, para que laprestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por parte de los operadores se pueda realizar encondiciones de verdadera competencia frente a la oferta minorista equivalente de Telefónica, no se deriva que las solicitudes desuspensión de la ejecutividad de los precedentes acuerdos del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,produzcan el efecto de impedir que la citada Comisión ejerza las facultades inherentes al ejercicio de la potestad sancionadorahasta tanto se resuelvan por el Tribunal Contencioso-Administrativo los incidentes de medidas cautelares, ya que dichasresoluciones son inmediatamente ejecutivas.

Cabe concluir el examen del motivo de casación articulado, subrayando que carece de fundamento la imputación de que laSala de instancia haya infringido elartículo 24de la Constitución, porque su pronunciamiento no es censurable desde laperspectiva de la justicia cautelar, ya que de ningún modo se ha vaciado de contenido material el derecho de tutela ni se haproducido merma del derecho de defensa, como aduce erróneamente la defensa letrada de la Compañía recurrente, ya que,acogiendo los razonamientos delTribunal Constitucional expuestos en la sentencia 243/2006, de 24 de julio, cabe advertir que laejecutividad de las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnadas ha sidosometida a instancia de la Compañía recurrente, sin restricción alguna, al control de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dela Audiencia Nacional, sin que se aprecia que se haya limitado, dificultado o condicionado ni el acceso al recurso jurisdiccionalni la decisión cautelar por la decisión adoptada de iniciar un procedimiento sancionador, que constituye un acto de trámite queno despliega efectos jurídicos en los otros procesos jurisdiccionales, y en relación con la ejecutividad de la resolución que en sucaso ponga fin al expediente sancionador, podrá ejercer la facultad de solicitar de los Tribunales, sin condicionamiento alguno,que se acuerde la medida de suspensión cautelar».

QUINTO.- Sobre el segundo, el tercero y el cuarto motivos de casación.

El segundo, el tercero y el cuarto motivos de casación, que denuncian coincidentemente que la sentencia recurrida infringe losprincipios de tipicidad y de legalidad en materia sancionadora, deben ser desestimados, por carecer su formulación defundamento, al apreciarse que la Sala de instancia no desconoce estos principios materiales del Derecho sancionador,garantizados en elartículo 25de la Constitución, cuando sostiene que, en este supuesto, se ha producido el presupuesto delincumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de susfunciones, exigido por elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, para que la infracciónse produzca, de modo que las subsunción de las conductas imputadas en el tipo infractor se revela acorde con la dimensiónconstitucionalmente relevante que se deriva de estos principios.

En efecto, en lasentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 1341/2005), determinamos que la infraccióncontemplada en elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, cumple las garantías inherentes al principio de legalidad delas infracciones y sanciones administrativas, que exige la concurrencia de los siguientes presupuestos que delimitan el tipoinfractor, en los siguientes términos:

«Elartículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1988considera infracciónmuy grave "el incumplimiento de lasresoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones". Se trata,pues, de una infracción que se consuma por el mero incumplimiento de una resolución de la CMT, cuando ha sido notificada a laparte interesada y ésta conoce las consecuencias sancionadoras que derivarán de su conducta activa u omisiva dirigida a evitarla ejecución de la resolución. Los elementos definitorios de esta infracción, al igual que la de los delitos de desobedienciaprevistos en el Código Penal, se traducen: a) desde ellado objetivo en la existencia de una resolución administrativa que por supropia naturaleza es ejecutiva inmediatamente o dentro del plazo que en ella se fije, dictada por el órgano competente en lamateria a que se refiere, revestida exteriormente de las formalidades legales, e interiormente, en cuanto al fondo, que no resultemanifiestamente ilegal, pues será en vía derecurso administrativo y judicial donde se determine si el acto es acorde con elordenamiento jurídico, y las responsabilidades que pudieran concurrir como consecuencia de su ejecución; b) desde el ladosubjetivo, aparte de la no concurrencia de circunstancias justificativas de la conducta, la intención deliberada y cierta de nocumplir el mandato de la autoridad exteriorizada por sus actos de resistencia u omisiones dejando transcurrir los plazos legalessin demostrar un deseo de acatamiento del mandato contenido en el acto».

Por ello, debe rechazarse que la sentencia recurrida, al confirmar la resolución sancionadora de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones, vulnere el principio de tipicidad que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, puesto que fundamentala sanción impuesta en el incumplimiento por la entidad mercantil TELEFÓNICA de las resoluciones adoptadas por la propiaComisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a lo que no es obstáculo que dichas resoluciones se hallasen pendientes dela adopción de medidas cautelares por la autoridad judicial.

Apreciamos que la Sala de instancia acierta cuando en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida expone que elbien jurídico tutelado por elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, reside en elincumplimiento de las resoluciones de dicho órgano regulador en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de preservar «laautoridad de la CMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las telecomunicaciones, que impone laejecutividad de las resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores», por lo quela impugnación ante los tribunales contencioso-administrativos de las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado delas Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001, 21 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2002, no impide a dicho órgano incoarexpediente sancionador y sancionar, en su caso, las conductas de incumplimiento, según hemos advertido en el precedentefundamento jurídico.

Cabe, asimismo, descartar que el tipo infractor definido en elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, pueda calificarse de «norma penal en blanco», contrario a los principios de tipicidad y de legalidad, comosostiene la entidad recurrente en la fundamentación del tercer motivo de casación, en cuanto debe integrarse con el contenido delas resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que permite determinar con precisión y certeza elcontenido de la obligación cuyo incumplimiento se reprocha al presunto infractor.

Consideramos que la Sala de instancia argumenta coherentemente, al expresar en el fundamento jurídico quinto de lasentencia recurrida que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha respetado en la imposición de la sanción aTelefónica «la doble garantía material y formal que al Derecho sancionador impone el principio de legalidad recogido en elartículo 25.1de la Constitución», en cuanto que dicha Compañía Mercantil podía predecir que su conducta constituía una infraccióntipificada en elartículo 79.15 de la LGT, «precepto que cumple con la exigencia de ley previa y ley cierta».

Cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina delTribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre, el principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas reconocido en elartículo 25.1de laConstitución, comprende las siguientes garantías:

«Es doctrina de este Tribunal(SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2; ó 25/2004, de 26 de febrero, FJ 4) que el derecho fundamental enunciado en elart. 25.1 CEextiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege alámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía.

La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de lasconductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitanpredecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la anejaresponsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadorasde dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente"contenido en dichoart. 25.1 es expresivo de una reserva de Leyen materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunalha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen deactuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencialal modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestadreglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional deamparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse lasleyes sancionadoras, llevando a cabo el `máximo esfuerzo posible`(STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir,para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de susacciones"(STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidadade este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicosindeterminados, aunque su compatibilidad con elart. 25.1 CEse subordina a la posibilidad de que su concreción searazonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficienteseguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada"(STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de losilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en lasSSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8, y 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4, "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente acomportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, esteTribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa –por razones ya decarácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje–, el respeto del órgano administrativosancionador al irrenunciable postulado delart. 25.1 CEdeberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad,el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidadque imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son losque sustentan el principio de legalidad".

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principiode seguridad jurídica(art. 9.3 CE), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifiqueel fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exigeno sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientementepredeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuadodicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma.Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa elfundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemossubrayado recientemente en laSTC 161/2003, de 15 de septiembre, que cuando la Administración ejerce la potestadsancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación laimpuesta por losarts. 54.1 a) y 138.1 de la Leyde régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimientoadministrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo asípuede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, comoacaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuyaidentificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva delart. 25 CE" (FJ 3)».

La proyección de la doctrinaconstitucional expuesta al caso enjuiciado, permite, asimismo, desestimar el cuartomotivo decasación en que, sustancialmente, se argumenta que la Sala de instancia ha vulnerado elartículo 25de la Constitución y,concretamente,el apotegma «nullum crimen nulla poena sine lege», al declarar la conformidad a Derecho de la resoluciónsancionadora, puesto que no cabe tachar de imprecisas las resoluciones de la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones de 9 de agosto de 2001, de 21 de febrero de 2002 y de 28 de febrero de 2002, ya que establecen lasobligaciones que competen a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en su calidad de operador dominante, vinculado a laobligatoriedad de la Oferta de Interconexión de Referencia 2001, de realizar las adaptaciones del modelo de interconexión porcapacidad en un periodo máximo de 60 días naturales desde su entrada en vigor, que se produjo el 17 de agosto de 2001, y dehacer sus mejores esfuerzos para que se haga efectiva la implantación de aquellos enlaces por capacidad que solicite eloperador de telecomunicaciones LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., de acuerdo con los términos publicados en la Ordende Interconexión de Referencia vigente.

Por ello, cabe rechazar la tesis defensiva que propugna la defensa letrada de la parte recurrente de que la Comisión delMercado de las Telecomunicaciones ha incurrido en una interpretación analógica, en infracción delartículo 129.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común,al sancionar por una conducta -no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces- queno se deriva del mandato resultante de la resolución de 28 de febrero de 2002 -realizar sus mejores esfuerzos para que, en elplazo de 24 días hábiles a partir de la fecha de la presente resolución, se haga efectiva la implantación operativa de aquellosenlaces-, porque, como se expuso en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de2002, no se puede disociar ni descontextualizar el mandato contenido en la resolución de 28 de febrero de 2002, ya que se tratade una medida cautelar acordada en el marco de un conflicto de interconexión suscitado por un operador como consecuencia dela negativa de Telefónica de implantar el nuevo modelo de interconexión por capacidad y proceder a migrar los enlaces porcapacidad que solicitó Lince en su proyecto técnico, tal como estaba obligada por anteriores resoluciones de la Comisión.

SEXTO.- Sobre el quinto motivo de casación.

El quinto motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida la infracción delartículo 24.1de la Constitución, por incurriren incongruencia omisiva e insuficiencia de motivación, en relación con la valoración del elemento subjetivo de la culpabilidad,debe ser desestimado por razones formales, en cuanto que no responde a lo que consideramos la utilización de una adecuadatécnica casacional, al fundarse al amparo delartículo 88.1 d) de la Leyreguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,cuanto denuncia en realidad un vicio de procedimiento por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción delas normas reguladoras de la sentencia, que debió formularse con el amparo procesal delartículo 88.1 c) de la mencionada Leyprocesal.

Y, asimismo, debe rechazarse este motivo por razones de fondo, en cuanto que, como aduce el Abogado del Estado en suescrito de oposición, no responde a la verdad que la sentencia no examine el aspecto subjetivo de la culpabilidad, puesto queconstatamos que en el fundamento jurídico séptimo la Sala de instancia descarta expresamente que el hecho de haber actuadocon plena creencia de la legalidad de su conducta pueda considerarse causa de exención de la culpabilidad en la comisión de lainfracción y que en el fundamento jurídico octavo se analiza la intencionalidad del sujeto infractor en el incumplimiento de losmandatos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La discrepancia que sostiene la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente con la valoración de la antijuridicidad y de laculpabilidad de la conducta reprochada, por deber considerarse como causa de exclusión de responsabilidad la circunstancia deque cumplir el mandato impuesto por el Regulador de implementar el modelo de interconexión por capacidad en su modalidadcombinada pone en riesgo la integridad de la red, que se apoyaba en la aportación de un informe emitido por un Ingeniero deTelecomunicaciones, carece de fundamento, puesto que no compartimos la alegación de que se sancione a Telefónica por elincumplimiento de una obligación de contenido imposible, ya que el mandato impuesto por el Regulador es perfectamenterealizable como lo demuestra el que finalmente fue cumplimentado por el operador dominante.

SÉPTIMO.- Sobre el sexto y el séptimo motivos de casación.

El sexto y séptimo motivos de casación, que imputan a la sentencia recurrida la infracción del principio de culpabilidad, debenser desestimados, puesto que apreciamos que la Sala de instancia ha respetado este principio medular del Derechoadministrativo sancionador, al considerar que no concurre ninguna causa de exención de responsabilidad, al entender queTELEFÓNICA, operador dominante, conocía perfectamente la obligación de cumplir la Oferta de Interconexión de Referencia, latranscendencia de la OIR en el mercado de las telecomunicaciones y la obligación de cumplir las resoluciones de la Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones, lo que determina la responsabilidad de la conducta infractora.

La tesis que propugna la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente sobre que la Sala de instancia ha vulnerado elprincipio de culpabilidad por no haber tomado en consideración la incidencia en el plano subjetivo de la conducta reprendida decreer que actuaba de buena fe, por no poder la Administración ejecutar sus propios actos mientras el órgano judicial competentedecide sobre la suspensión cautelar, y no haber tenido en cuenta la existencia del riesgo de colapso de la red pública detelefonía si se llevaba a cabo la implantación del modelo de interconexión, de donde se infiere que su conducta no puede sercalificada de dolosa o culposa, no puede compartirse, ateniendo a la doctrina delTribunal Constitucional expuesta en las sentencias 129/2003, de 30 de junio y 243/2007, de 10 de diciembre, al derivarse de la valoración de la conducta imputada que lainfracción de la norma le era reprochable, de modo que se constata que la sanción impuesta se ha fundamentado en un juiciorazonable de culpabilidad.

En efecto, la Entidad Mercantil recurrente no puede eludir su responsabilidad directa en la comisión de la infracción tipificadaen elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, oponiendo la excepción de suconvencimiento de estar actuando dentro de la legalidad, que se contradice con la apreciación de la Sala de instancia delelemento de culpabilidad, que se sustenta en la declaración que se expresa en el fundamento jurídico noveno de la sentenciarecurrida, de que Telefónica ha mantenido «una conducta clara, persistente y contumaz de no cumplir con la implantaciónoportuna del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada», incumpliendo la obligación que dimana de laresolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001,reiterada en la resolución de 21 defebrero de 2002, y confirmada en la resolución de 28 de febrero de 2002.

Procede, asimismo, rechazar el séptimo motivo de casación, que descansa en el argumento de que carece de relevanciasancionadora el incumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 y 28 defebrero de 2002, ya que se consumaría en el incumplimiento de la primera resolución de la Comisión, a los efectos de apreciar laausencia del elemento subjetivo de culpabilidad e intencionalidad, porque dicho alegato se revela intranscendente, en la medidaen que se ha impuesto una única sanción y a que el carácter intencional del incumplimiento deriva del conocimiento delcontenido obligacional de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con elexpediente sancionador incoado con base en la denuncia del operador LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., como por laactuación obstaculizadora dirigida a diferir la implantación del modelo de interconexión.

OCTAVO.- Sobre el octavo y noveno motivos de casación.

El octavo motivo de casación, que denuncia que la Sala de instancia yerra al validar una incorrecta aplicación del principio deproporcionalidad que se concreta en la apreciación de la concurrencia de la agravante por la naturaleza de los perjuicioscausados, sin individualizar dichos daños, y no tomar en consideración una circunstancia atenuante, que cumplió con loordenado en la resolución de la Comisión de 28 de febrero de 2002, al iniciar la facturación conforme al nuevo modelo deinterconexión, debe ser desestimado, puesto que entendemos que la Sala de instancia ha realizado una aplicación presidida porlos criterios de razonabilidad y respaldada en el principio de proporcionalidad, en razón de las circunstancias que concurren en elhecho infractor, conforme a los criterios de graduación de las sanciones, establecido en elartículo 131.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, albasarse la cuantía pecuniaria de la sanción impuesta en la existencia de los perjuicios causados a otros operadores, derivadosdel incumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al facilitar la conservación de undoble modelo de utilización de la red, que crea una ventaja competitiva en beneficio del operador dominante, que impide al restode operadores contratar capacidad, y gestionarla conforme a su intereses, imposibilitándoles desarrollar políticas comerciales defomento de la demanda y reducir el coste medio del servicio, alterando, de este modo, el funcionamiento de la competencia eneste sector.

El noveno motivo de casación, fundado, asimismo, en la vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con laaplicación de la agravante de intencionalidad, debe ser desestimado, puesto que en el caso examinado, apreciamos que laintencionalidad de la entidad mercantil en la comisión de la infracción sancionada no constituye un elemento delimitador del tipoprevisto en elartículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sino que supone, como sostienela Sala de instancia, un plus del elemento cognoscitivo que permite apreciar un grado superior de dolo y peligrosidad que exigeun mayor reproche.

NOVENO.- Sobre el décimo motivo de casación.

El décimo motivo de casación, que denuncia la vulneración del «principio de retroactividad favorable» debe ser acogido, alapreciarse que la Sala de instancia incurre en error jurídico al considerar que la aplicación de los criterios de determinación de lacuantía de las sanciones establecidos en elartículo 56.1 a) de la Ley 52/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, no resultan mas favorables para la entidad mercantil infractora, en relación con la sanción impuesta por laComisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al amparo delartículo 88.1 A) de la precedente Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

En efecto, advertimos que laSala de instancia yerra al deducir que la sanción impuesta de 13.500.000euros es ajustada aDerecho por no llegar al límite máximo de 20.000.000 de euros, que resultaría de la aplicación de laLey 32/2003, en la medidaen que elude que, para determinar cuál es la norma sancionadora aplicable por ser mas beneficiosa al infractor, con base en elrespeto al principio de proporcionalidad, la sanción debe graduarse atendiendo a los mismos criterios de ponderación apreciadospor la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que redujo el importe de la sanción en la proporción de una quintaparte respecto del límite máximo que corresponde al 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractoraen el último ejercicio, que ascendieron a 66.741.954,51 euros, atendiendo a la mayor de las cantidades a que se refiere elartículo 82.1 A) de la Ley General de Telecomunicacionesde 1998, teniendo en cuenta las dos circunstancias agravantes y elcambio de actitud mostrado por la compañía recurrente, rechazando expresamente imponer la sanción en la mitad superiorcomo correspondería en aplicación delartículo 66.3 del Código Penal, para respetar el principio de proporcionalidad.

De este modo, se deduce de forma inequívoca que la Sala de instancia debió entender aplicable elartículo 56.1 a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, como norma sancionadora mas beneficiosa para el infractor,puesto que debe partirse de la consideración como límite máximo del importe de la sanción que procede imponer la cuantía de20.000.000 de euros, al aceptarse por las partes que el uno por ciento de los ingresos brutos obtenidos por la Entidad infractoraen el último ejercicio en la rama de actividad afectada es notablemente inferior a dicha cuantía, y deber reducirse, conforme a loscriterios de ponderación expuestos, dicha cantidad en una quinta parte, que se contiene en la mitad inferior de la señalada por laLey.

En este sentido, en lasentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 junio de 2007 (RC 8217/2004), sostuvimos la aplicabilidad de laLey 32/2003, General de Telecomunicaciones, como norma mas favorable, en lossiguientes términos:

«[…] La novedad legislativa introducida por laLey 32/2003 en su artículo 56.1.a) contrasta con elartículo 82.1.a) de la Ley de 11/1998(derogada por aquélla) en cuanto al cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, sobre cuya cuantía seaplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción. Dichos ingresos brutos anuales son ahora los"obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada", cantidad que podrá diferir -en menos-de la prevista en laLey de 11/1998 pues el artículo 82.1.a) de ésta no distingue entre ingresos brutos agregados o desagregadospor ramas de actividad.

El nuevoartículo 56.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003puede significar, pues, para la recurrente una efectomás favorable que el resultante del precepto legal aplicado, lo que determinará su aplicación in melius a un caso pendiente comoéste, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 128.2 de la Ley 30/1992[…].».

La proyección de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta alcaso enjuiciado, permite declarar que la Sala de instancia ha vulnerado losartículos 9.3 y 25.1de la Constitución, al no aplicar lanorma sancionadora posterior que resulta mas favorable para el infractor, lo que impone, por tanto, reducir la cuantía de lasanción en el mismo ratio de un quinto sobre el límite máximo del importe de la sanción pecuniaria, al importe de 4.000.000 deeuros, atendiendo, como hemos expuesto en el precedente razonamiento, a los criterios de graduación que tuvo en cuenta elConsejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución de 24 de octubre de 2002.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el décimo motivo de casación articulado, procede declarar que ha lugar alrecurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.,contra lasentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 938/2002.

Y, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 95.2 d) de la Leyjurisdiccional, atendiendo a los fundamentos jurídicosexpuestos, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deTELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de5 de diciembre de 2002, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/6623, que anulamos por no ser conforme a Derecho, enel extremo que concierne al importe de la sanción, que se fija en la cuantía de cuatro millones de euros (4.000.000 de euros).

DÉCIMO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Leyreguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, noprocede imponer las costas procesales causadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nosconfiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal dela Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra lasentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número97/2003.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deTELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de5 de diciembre de 2002, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/6623, que anulamos por no ser conforme a Derecho, enel extremo que concierne al importe de la sanción, que se fija en la cuantía de cuatro millones de euros (4.000.000 de euros).

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni de las originadas en elpresente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial dejurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- FernandoLedesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José ManuelBandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de sufecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala enaudiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.