Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 octubre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 311/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Melchor Oruña en nombre y representación de DªRosa , contra el auto de fecha 8 de octubre de 2007, dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4447/07, interpuesto por DªRosa contra el Acuerdo del Director Xeral de Patrimonio Cultural de fecha 23 de agosto de 2007, que comunica que el 30 de agosto de 2007 se presentará un equipo técnico con el fin de comprobar el estado del edificio y su entorno -Pazo de Meirás y que de no permitirse la entrada se incurrirá en infracción que puede llevar aparejada una sanción de hasta 60.000 euros. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el Letrado de la Xunta de Galicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el recurso contencioso administrativo núm. 4447/07, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictóauto con fecha 13 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se desestima el recurso de súplica interpuesto contra la resolución señalada en los hechos anteriores, que se mantiene en su integridad, sin imposición de costas".

SEGUNDO Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DªRosa se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO Dicha representación procesal por escrito presentado el 29 de enero de 2008, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO La representación procesal de la Xunta de Galicia formalizó el 7 de octubre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO Por providencia de fecha 9 de junio de 2009 se señaló para votación y fallo el 30 de septiembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª.Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La representación procesal de D ªRosa interpone recurso de casación 311/2008 contra elauto de fecha 8 de octubre de 2007 , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares por laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4447/07 , deducido por aquella contra el Acuerdo del Director Xeral de Patrimonio Cultural de fecha 23 de agosto de 2007, que comunica que el 30 de agosto de 2007 se presentará en el Pazo de Meirás"un equipo de técnicos de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura e Deporte con el fin de comprobar el estado del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación, así como de realizar un reportaje fotográfico completo. Deno permitirse la entrada se incurrirá en una infracción leve en materia de patrimonio cultural, tipificada en elart. 90 b) de la citada Ley 8/1995 , que puede llevar aparejada una sanción de hasta 60.000 euros". Comunicación que se sustenta en la afirmación previa respecto a que"El Pazo de Meirás, situado en la parroquia homónima del Ayuntamiento de Sada, aparece recogido en el inventario del patrimonio histórico-artístico instituido por las Normas complementarias y subsidiarias de planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra, aprobadas por Orden de la Consellería de Ordenación do Territorio e Obras Públicas de 3 de abril de 1991. Esta circunstancia determina su inclusión en el Inventario General del Patrimonio Cultural de Galicia, con la categoría de bien inventariado, según establece ladisposición adicional segunda de la Ley 8/1995, do 30 de octubre , del patrimonio cultural de Galicia.

El edificio en cuestión, por lo tanto, forma parte integrante del patrimonio cultural de Galicia, y le resulta de total aplicación lo dispuesto por elartículo 26 del antedicho texto legal, el cual obliga a los propietarios, poseedores y demás titulares de derechos reales sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia a facilitar el acceso, con fines de inspección, a la Administración competente".

Desestima la Sala la petición de medida cautelar formulada por la recurrente interesando la suspensión del acuerdo antedicho.

Entiende el citado auto que existe apariencia de buen derecho a favor de la administración en razón de su inclusión en el Inventario General de Patrimonio Cultural de Galicia. Añade que"la entrada no tiene otra finalidad, según la resolución recurrida, que comprobar por Técnicos de la Dirección Xeral el estado actual del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación, pues delimitado así el objeto de la entrada, realmente no se concibe qué graves e irreparables perjuicios puede irrogar a la propiedad la indicada diligencia, aún cuando vaya acompañada de la realización de un reportaje fotográfico que si bien referido como "completo" en la resolución impugnada, debe entenderse limitado a todas aquellas fotografías que revelen el estado de la conservación del edificio y de su entorno, las cuales obviamente no tendrán otro uso que el de su incorporación al expediente, garantizando así el Derecho Constitucional a la intimidad personal y familiar(art. 18.1 CE )".

El antedichoAuto es confirmado el 13 de noviembre siguiente al desestimarse el recurso de súplica. Razona el auto que el recurso de súplica desnaturaliza el mismo al referirse a que la entrada no tiene que ver con el estado de conservación del edificio y si recabar pruebas en el procedimiento administrativo que se sigue para la declaración del inmueble como Bien de Interés Cultural.

SEGUNDO .- 1. Un primer motivo aduce infracción delart. 24 CE en relaciónart. 5 LOPJ amparado en elart. 88.1.c) LJCA rechazando la pretendida desnaturalización del recurso de suplica plasmada en elauto de 13 de noviembre aunque no proceda a su inadmisión y lo resuelva desestimando.

Insiste que solo trataba de proporcionar información desconocida con anterioridad sin que hubiera habido variación alguna en el planteamiento.

1.1. Rechaza el motivo la administración autonómica aludiendo a su deficiente articulación al no precisarse cuál es la norma procesal quebrantada.

2. Un segundo, al amparo delart. 88.1.d) LJCA alega quebranto de losarts. 129 y 130 LJCA . Sostiene que laSala confunde materialidad del daño con el daño mismo. Invoca la STC de 6 de febrero de 2007 acerca de la necesidad de precisar los aspectos temporales de la entrada domiciliaria que, conforme a laSTC 60/1995, de 23 de febrero no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la administración. Recalca que el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio están reconocidos como derechos fundamentales en nuestra Constitución. Discrepa de la necesidad de personación de un arqueólogo.

Argumenta que la Sala de instancia guarda silencio sobre tales aspectos.

2.1. Rechaza la administración que la solicitud tuviera por objeto decidir la posible inclusión del Pazo como Bien de Interés Cultural, ya que su razón de ser se amparaba claramente en elart. 26 de la Ley 8/1995 de Patrimonio Cultural de Galicia . Refuta los alegatos efectuados respecto a las titulaciones de los técnicos que se personarían.

3. Antes de responder a los motivos concretos la Xunta de Galicia aduce pérdida sobrevenida del objeto de recurso en cuanto pretendía evitar la entrada en el Pazo de Meirás a los técnicos de la DG del Patrimonio Cultural a los efectos delart. 26 de la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia . Alega que la entrada tuvo lugar el 17 de abril de 2008 tras la autorización judicial concedida el 12 de marzo de 2008 por laSala de lo Contencioso del TSJ Galicia en procedimiento de entrada de domicilio 4001/2008 . Acompaña documentación al respecto.

Además refuta los motivos del recurso interesando la confirmación del auto.

TERCERO .- Procede despejar lo primero la existencia o no de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso esgrimida por la defensa de la administración autonómica.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala aceptar otros modos de terminación del proceso contencioso administrativo no previstos en losarts. 74 y 75 de la LJCA .

Así puede desaparecer el objeto del recurso cuando tratándose de disposiciones generales han perdido su vigencia por haber sido derogadas y sustituidas por otras lo que priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real(ATS de 14 de mayo de 2009, recurso 158/2007 ).

También cabe declarar la pérdida de objeto cuando en otro proceso ha recaído sentencia anulatoria que ha expulsado del ordenamiento el acto o norma reglamentaria impugnada y en cuyo caso el pronunciamiento de nulidad al desplegar efecto "erga omnes" impide su reconsideración.(ATS 18 de marzo de 2009, recurso de casación 2910/2007, ATS 1 de junio de 2009, recurso 198/2007 ).

Y reiterada jurisprudencia de esta Sala mantiene que cuando ha recaído Sentencia en los autos principales de los que deriva el recurso contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida de objeto del mismo. Recuerda elAuto de esta Sala de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6064/2002 , que a tenor de la referida jurisprudencia una vez recaída sentencia no tiene objeto un pronunciamiento sobre una medida cautelar como la suspensión del acto recurrido(artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por el contrario, en dicho momento entran en juego los preceptos relativos a la ejecución de la Sentencia(artículos 103 y ss. de la misma Ley jurisdiccional), pudiendo, en su caso, instarse la ejecución provisional cuando la mismo no fuese firme por haberse interpuesto recurso contra ella.

Ninguno de tales supuestos acaece por la pretendida materialización del acto que aquí se pretendía impedir: entrada por la autoridad administrativa en un domicilio particular en virtud de autorización judicial. Es decir, la ejecución forzosa de un acto de la administración pública, previo amparo judicial, conforme a losarts. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ.

La materialización de una medida cautelar positiva o, en el presente caso, negativa no constituye una resolución judicial sobre el fondo del asunto. Cierto que la medida cautelar cuya suspensión pretendió la recurrente en la pieza incidental del proceso ha tenido lugar mas aquí la resolución judicial impugnada en casación es justamente la que fue dictada en el proceso del que deriva la pieza cautelar.

La ejecución del acto de entrada domiciliaria autorizada judicialmente no convalida la medida cautelar denegada ni suple al control jurisdiccional de este Tribunal en sede casacional al ser un acto previo. Tampoco el hecho de que el auto ulterior contuviere limitaciones.

Y, aún siendo innegable que la posterior autorización judicial de entrada en el domicilio aquí controvertido tuvo su apoyo en la no adopción de la medida cautelar procediendo incluso a reproducir parcialmente el contenido del auto resolviendo el recurso de suplica contra el auto inicial, el que el acto hubiera agotado sus efecto no evita que pueda ser objeto de control jurisdiccional.

Recuérdese que en nuestro sistema de control jurisdiccional es harto frecuente examinar actuaciones judiciales de tribunales de instancia que no acudieron a la suspensión interesada por el afectado ejecutándose el acto administrativo, mientras el Tribunal Supremo acuerda haber lugar a la suspensión con ocasión del pertinente recurso de casación. Sirvan de ejemplo lasSSTS de 18 de julio 2000, rec. casación 9409/1998 y 31 de enero de 2002, rec. casación 5271/99 relativas a expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional.

CUARTO Dicho lo anterior procede examinar la viabilidad o no del primer motivo invocado por la recurrente y al que muestra su oposición la contraparte.

Tiene razón la defensa de la administración autonómica respecto a que el primer motivo debe ser rechazado pues formulado al amparo de laletra c) del art. 88.1. LJCA , lo cierto es que la argumentación se muestra huérfana de especificar norma alguna reguladora de la medida cautelar quebrantada del mismo modo que tampoco invoca la vulneración de norma que rijan las garantías procesales.

No prospera el primer motivo.

QUINTO El segundo motivo se ampara en losarts. 129-130 LJCA , sobre la adopción de medidas cautelares en un proceso contencioso administrativo en relación con elart. 18.2 de la vigente Constitución y la doctrina constitucional que obliga a precisar los aspectos temporales de las autorizaciones de entrada domiciliaria.

Para su análisis se hace necesario partir delAuto de esta Sala de 14 de julio de 2009, recurso directo 70/2009 , con cita de la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 en que recordábamos nuestra constante doctrina acerca sobre que el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa,art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa,art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común,Ley 30/1992 , de 26 de noviembre , LRJAPAC.

Establece elart. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar elart. 130"1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de ladisposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.

Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango deprecepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/ 2000 , cuyoartículo 728 , reza"peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva(SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue"(STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes"(Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada"(STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004 ).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal"(Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal(STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002 ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento"(sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado(STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Y laSentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008 , con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil"(Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).

SEXTO Sentado el marco de la justicia cautelar hemos de exponer el ámbito de protección de los derechos fundamentales.

Elart. 18.1 de la Constitución tras garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar en el apartado segundo del mismo precepto declara que "el domicilio es inviolable" añadiendo que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

La jurisprudencia de esta Sala Tercera recaída en el proceso de protección de los derechos fundamentales de la persona es unánime en entender que no hay violación de tal derecho cuando media consentimiento del afectado(SSTS 17 de diciembre de 2007, recurso de casación 10117/2004, 21 de diciembre de 2007, recurso de casación 7058/2005 ) mientras si se produce la violación cuando no hay consentimiento y se encuentra ausente la autorización judicial(STS de 26 de marzo de 2007, recurso de casación 1711/2003 ).

SEPTIMO La proyección del antedicho derecho se muestra con intensidad en laSTC 10/2002, de 17 de enero que estimó la cuestión de inconstitucionalidad 2829/94 que declaró contrario alart. 18.2. CE elart. 557 L E Criminal. Así en su FJ 7º afirma que "el propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros". Y en el FJ 6º declara el Tribunal Constitucional que "hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad, o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos hallados en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo..".

Pronunciamiento relevante en el caso de autos dado que el Pazo de Meirás no parece ser el domicilio habitual de la recurrente y sí sólo un domicilio en determinados periodos, lo cual no es óbice para su protección de acuerdo con la doctrina constitucional.

Y desde laSTC 22/1984, de 17 de febrero , examinando elart. 18.2 CE en un proceso en que se demandaba amparo contra actos jurídicos de una corporación municipal no ofrece duda que "la Administración, que a través de sus órganos competentes procede a la ejecución forzosa de actos administrativos, tiene en los actos de ejecución que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecución" FJ 4º ) pues "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima" (FJ 5º). Por ello cuando la autorización de ingreso es negada por el titular "debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas" (FJ5º). Aserto este último que es reiterado en el FJ 4º de laSTC 189/2004, de 2 de noviembre, con cita de la precedente y de la STC 211/1992 , de 30 de noviembre.

Se constata, por tanto, la necesidad de explicitar las actividades que pueden ser llevadas a cabo en el domicilio por los órganos que corresponda de la administración.

Y el FJ 2º de laSTC 139/2004, de 13 de septiembre , otorgando amparo frente a una resolución de la jurisdicción contencioso administrativa afirma que en las autorizaciones de entrada "han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración(STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho(SSTC 50/1995, de 23 de febrero, F.7; 69/1999, de 26 de abril, F.4 )"……..por lo que es necesario adoptar "las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible" .

Todos estos pronunciamientos recalcan la necesidad de delimitar, por vía judicial, el contenido temporal de la autorización de entrada, es decir, duración de la medida y tiempo en que puede practicarse.

OCTAVO También el Tribunal Constitucional al recordar, con amplia cita jurisprudencial, pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en laSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3º dice "A las exigencias de legalidad y proporcionalidad para la restricción legítima del derecho a la intimidad debe sumarse el control judicial y la motivación de la decisión restrictiva administrativa o judicial. El órgano administrativo y el órgano judicial deben plasmar tanto la previsión legal que ampara la afectación de la intimidad del administrado como el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo ".

De lo expresado en el párrafo precedente, al atender el Tribunal Constitucional a las previsiones delart. 10.2. CE , se percibe que el respeto a la vida privada y familiar y el domicilio constituye un derecho proclamado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales sobre el que, frecuentemente, se ha pronunciado el Tribunal de Strasburgo. Por ello la previsión legal de la entrada es ineludible -a salvo claro está de la ejecución de sentencias ámbito ajeno al presente recurso- así como la necesidad del juicio de ponderación.

Y así en lasentencia de 16 de abril de 2002, demanda 37971/1997 , Societés Colas Est contra Francia se subraya, apartado 48, la necesidad de que la legislación y la práctica en la ingerencia en el domicilio ofrezcan las garantías adecuadas y suficientes contra los abusos.

La fijación de precauciones para que las repercusiones de la entrada sean razonables se constatan en la jurisprudencia del TEDH.

Así en lasentencia de 30 de marzo de 1989, demanda 10461/1983 , asunto CHAPELL, examinando una resolución judicial inglesa de las denominadas "Anton Piller", de naturaleza procesal, provisional y dictadas en espera del proceso principal considera existía tal razonabilidad por cuanto la propia resolución limitaba mucho su alcance"sólo estaba en vigor durante un breve período; restringía las horas en que se podía efectuar el registro controvertido y el número de personas que podían tomar parte; y puntualizaba que cualquier objeto intervenido sólo se podría utilizar para la finalidad que determinaba".

También en la STEDH de 16 de diciembre de 1942, demanda 13710/1988, asunto NIEMIETZ se constata la existencia de una ingerencia en el mandato judicial ordenando la búsqueda de "documentos" sin precisión ni limitación (punto 32).

Se constata, por tanto, la necesidad de fijar las previsiones necesarias para la ejecución de la medida.

NOVENO También en el ámbito comunitario, laCarta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 , proclama, en suart. 7 , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, y de su domicilio". Los derechos fundamentales reconocidos en la Carta sólo se imponen en su aplicación a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria aquí no concernida mas su cita ilustra acerca de la relevancia del derecho.

DÉCIMO Tras haber expuesto la jurisprudencia de este Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos sobre la inviolabilidad del domicilio procede examinar el estado de la cuestión en la legalidad ordinaria.

La necesidad de mandamiento de entrada para penetrar en un domicilio ha sido consustancial al ordenamiento penal,arts. 545 y siguientes de la LECriminal.

Sin embargo tras la promulgación de laLey de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, de 7 de enero , se comprueba que los tribunales están autorizados a adoptar tal medida en el ámbito de las diligencias preliminares cuando hubiere negativa de las partes o de un tercero a la exhibición de documentos(art. 261.2 ), en el ámbito de los reconocimientos judiciales regulados en elart. 354 y en la ejecución de dar cosa mueble ordenando la entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública,art. 70.1. LEC .

También se encuentra previsto en determinadas leyes sectoriales estatales o autonómicas, como la aquí concernida, la facultad de la administración de inspeccionar bienes en cuyo caso será precisa la autorización judicial, salvo consentimiento del afectado.

UNDÉCIMO – De la jurisprudencia mas arriba expresada se colige la necesidad de que el órgano jurisdiccional al restringir el derecho a la intimidad no solo ha de plasmar la norma legal en que se sustenta sino también hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar.

DUODÉCIMO LaLey 8/1995, del Patrimonio Cultural de Galicia, en su artículo 26 regulando el acceso al patrimonio cultural de Galicia dice

1. Los propietarios, poseedores y demás titulares de derechos reales sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia facilitarán el acceso, con fines de inspección, a la Administración competente. Igualmente, estarán obligados a permitir el acceso de los investigadores, previa solicitud motivada, a los bienes declarados o catalogados. El cumplimiento de esta obligación sólo podrá ser dispensado por la Administración cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, entienda que existe causa suficientemente justificada para ello.

2. A los efectos previstos en esta Ley, la Administración competente podrá solicitar de los titulares de derechos sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia el examen de los mismos, así como las informaciones pertinentes para su inclusión, si procede, en el Inventario general.

Por encima de la antedichaLey se proyecta el art. 18.1 de la Constitución garantizando el derecho a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad domiciliaria. El respeto a la inviolabilidad del domicilio vincula al legislador por lo que del mismo modo que no puede dictar leyes que restrinjan el derecho más allá de lo que una sociedad democrática repute necesario para proteger los objetivos enumerados en el 8 del Convenio Europeo tampoco pueden acordarse actuaciones administrativas a su amparo que, aún siendo necesarias, no guarden la debida proporcionalidad.

DECIMOTERCERO El interés general no puede autorizar acciones que no respeten los derechos fundamentales. No obstante, en la conjunción del interés público -Pazo incluído en el Inventario General de Patrimonio cultural de Galicia- y el interés privado – protección de la intimidad amparada constitucionalmente- analizado por la Sala de instancia puede decaer éste si la autoridad judicial ponderando las distintas circunstancias lo reputa oportuno al existir previsión legal al efecto para la ejecución forzosa de un acto administrativo.

De lo expuesto en razonamientos anteriores observamos que la restricción al derecho ha de ser proporcionada al objetivo legítimo perseguido lo que necesariamente debe ser plasmado en la medida cautelar modulando, en su caso, la ingerencia administrativa a fin de no incurrir en eventuales contravenciones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y su jurisprudencia interpretadora de ineludible atención conformeart. 10.2 CE .

Y entre los aspectos que deben sustentar la proporcionalidad, al amparo de la doctrina constitucional y europea, está el indicar los aspectos temporales de la entrada que no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de los órganos de la Administración así como la adopción de las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental sea lo menos restrictivo no derivando en un acto desproporcionado.

En el uso del español (Maria Moliner y Seco-Andrés-Ramos) comprobar es la búsqueda u obtención de la confirmación de algo, constatar constituye la comprobación de un hecho o la observancia de algo, y completo equivale a íntegro.

Aceptado que la Xunta de Galicia al amparo de la Ley podía interesar el acceso a un domicilio privado para realizar comprobaciones, incumbía a la Sala en la fase cautelar explicitar que la pretensión de un reportaje fotográfico completo del interior del Pazo de Meirás constituía una generalidad incompatible con la protección del derecho a la intimidad y el interés público y general inherente a la necesidad de proteger el Patrimonio Cultural de Galicia.

Conforme a la doctrina reiterada expuesta se hacia necesario delimitar cuáles eran las partes del edificio respecto de las que era necesario realizar la constatación fotográfica tras la comprobación de su estado a efectos del estado de conservación del inmueble.

No debe olvidarse que nos desenvolvemos en un ámbito de autorización administrativa respecto de un domicilio privado en el que existen áreas respecto a las que los residentes no suelen mostrar dificultad en su exhibición pública -ej. comedor, sala de estar, pasillos, etc.- mientras existen otras más reservadas -ej. salas de baño- respecto de las cuáles si es preciso una intervención ha de justificarse y declararse así por los órganos judiciales.

Y la modulación de la medida, es decir, en terminología del TEDH, las precauciones han de formar parte de la disposición de la medida cautelar lo que no acontece cuando se declara no haber lugar a la suspensión. No es suficiente que en los razonamientos del auto inicial se afirmase por la Sala de instancia que la actividad administrativa debía limitarse a las fotografías que revelasen el estado de conservación del edificio. Significa, pues, que al no haber accedido a la suspensión del reportaje fotográfico completo se contravino la doctrina constitucional y del TEDH sobre la protección del domicilio.

DECIMOCUARTO No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas,art. 135 LJCA .

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1º QUE HA LUGAR A LA ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE CASACIÓN presentado por la representación procesal de D ªRosa contra elauto de fecha 8 de octubre de 2007 , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares por laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4447/07 , deducido por aquella contra el Acuerdo del Director Xeral de Patrimonio Cultural de fecha 23 de agosto de 2007, que comunica que el 30 de agosto de 2007 se presentará en el Pazo de Meirás"un equipo de técnicos de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura e Deporte con el fin de comprobar el estado del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación, así como de realizar un reportaje fotográfico completo. Deno permitirse la entrada se incurrirá en una infracción leve en materia de patrimonio cultural, tipificada en elart. 90 b) de la citada Ley 8/1995 , que puede llevar aparejada una sanción de hasta 60.000 euros".

2º Se mantiene la denegación de la suspensión de la petición de comprobar el estado del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación.

3º Se acuerda la suspensión de la realización de un reportaje fotográfico completo.

4º No ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.