Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, elrecurso de casación nº 6806/2004, interpuestos por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que actúa representadapor su Letrado, por el Ayuntamiento de Cartagena que actúa representado por el Procurador D. Javier Ungria López y por laAdministración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado contra la sentencia de 22 de marzo de 2004 de laSala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contenciosoadministrativo 753/99, en el que se impugnaba el Proyecto Básico de Ejecución y rehabilitación de la Muralla de Cartagena en eltramo comprendido entre los Héroes de Cavite y Cuba y el Hospital de Marina, aprobado por la Dirección General de la Vivienda,Arquitectura y Urbanismo de 26 de marzo de 1997 y la autorización dada al mismo por la Dirección General de la Consejería deCultura y Educación el 9 de abril de 1997 y la aprobación por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cartagenael 16 demayo de 1997.

Siendo parte recurrida la Asociación Sancho Díaz Bustamante de Amigos Veteranos de Castillos Cartageneros, susFortalezas, Murallas, Viejas Torres y Baterías (AFORCA), que actúa representada por el Procurador Dª María Luz AlbacarMedina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito de 29 de junio de 1999, la entidad la Asociación Sancho Díaz Bustamante de Amigos Veteranos deCastillos Cartageneros, sus Fortalezas, Murallas, Viejas Torres y Baterías (AFORCA), interpuso recurso contenciosoadministrativo, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó porsentencia de 22 de marzo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso interpuesto por "Asociación Sánchez Díaz Bustamante, deAmigos Veteranos de los Castillos Cartageneros, sus Fortalezas, Murallas, Viejas Torres y Baterías (AFORCA)" y "AsociaciónCultural Emma Egea", anulamos y dejamos sin efecto el "Proyecto Básico de Ejecución de Rehabilitación de la Muralla deCartagena, en el tramo comprendido entre los Héroes de Cavíte y Cuba y el Hospital de Marina", aprobado por la DirecciónGeneral de la Vivienda, la Arquitectura y el Urbanismo, el 26 de mayo de 1997, así como la autorización dada al mismo por laDirección General de la Consejería de Cultura y Educación de 9 de abril de 1997, y la aprobación del mismo como 1ª fase deejecución del Plan Especial la Muralla, por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cartagena el 16 de mayo de 1997,pero únicamente en lo referente a las obras de coronación o remate de la muralla en el referido tramo, que deberá desaparecer,sin ser sustituido por elemento alguno, manteniéndose en este punto la muralla con su configuración original; y adoptándose porlas Administraciones demandadas cuantas medidas sean necesarias para hacer compatible la desaparición del referido pretilcon el uso del paseo superior por los particulares; sin costas."

SEGUNDO.- Una vez notificada la citadasentencia la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 22 de abril de 2004, el Ayuntamiento de Cartagena por escrito de 28 de abril de 2004, y la Administración del Estado por escrito de29 deabril de 2004, manifiestan si intención de preparar recurso de casación y por providencia de.. se admiten los recursos decasación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- La representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de formalización del recursode casación, interesa se case la sentencia recurrida y se confirmen los actos impugnados en base al siguiente motivo decasación: "Infracción por aplicación indebida delartículo 39.2 de la Ley 16/85, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Españolyde la jurisprudencia que lo interpreta dicho precepto al amparo de lo dispuesto en elartículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

CUARTO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Cartagena, en su escrito de formalización del recurso de casacióninteresa se case y anule la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan en derecho en base al siguientemotivo de casación: "UNICO.-El recurso de casación se funda en el motivo delart. 88.1.d) de la Ley, toda vez que la sentenciade instancia entendemos que ha infringido las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto, variosartículos de la Ley 16/85, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español".

QUINTO.-El Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se revoque la sentenciarecurrida en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- Se formula al amparo delart. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccionalporinfracción delart. 39 de la Ley 16/85, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español".

SEXTO.-Porauto de 29 de septiembre de 2005, esta Sala del Tribunal Supremoresolviendo incidente sobre inadmisión delrecurso por defectos en el escrito de preparación admite los tres recursos de casación a que esta litis se refiere.

SEPTIMO.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su inadmisión o su desestimación,alegando defectos en los escritos de preparación y falta de cuantía.

OCTAVO.- Por providencia de 25 de marzo de 2008, señaló para votación y fallo el día seis de mayo del año dos mil ocho, fechaen que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativorefiriendo en sus Fundamento de Derecho Quintoy Sexto lo siguiente,

"QUINTO.- La supresión del balaustre de la muralla venía aconsejada al darse las doscircunstancias contempladas en el art. 39.3 de la Ley. Y así, lo único que queda por examinar es si la colocación del antepecho en sustitución de dicho balaustresupone una adición indeseable, en cuanto desnaturaliza el monumento, al no ser tal antepecho propio de la muralla en la épocaen que fue construida ni para la finalidad para la que fue ideada, impidiendo así una mejor interpretación histórica de dichomonumento. Y la respuesta la dan los tres peritos designados por el Ministerio de Defensa que han actuado como peritosjudiciales y que tras el examen de toda la documentación referida a dicho elemento defensivo, planos y fotografías de épocasanteriores, así como del estado actual de la muralla tras la colocación del antepecho, concluyen afirmando unánimemente que"no es aceptable la obra realizada en las coronaciones y antepechos o parapetos del trozo de muralla que tratamos, pues no seha tenido presente que la Muralla de Carlos III de Cartagena constituye un solo monumento, y con el "añadido realizado" en lamencionada coronación se falsea totalmente la interpretación de tan valioso monumento cargado de historia", pues "se desvirtúala función táctica para la que se construyó (muralla marítima abaluartada con parapeto a barbeta para morteros), debiendomantenerse los parapetos originales y debiendo desaparecer el petril de extraños ladrillos de color liliáceo con que aquellosparapetos originales han sido cubiertos". SEXTO.- Todo lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso; a lo queno obsta el peligro que para los viandantes por el camino de ronda, o paseo superior de la muralla, supone la eliminación detales pretiles, pero que puede ser solucionado en la forma que apuntan los peritos, y a la que se refiere también la Alcaldía deCartagena (folio 82 de su expediente), consistente en rebajar la cota de paseo, o en cualquier otra solución que se estimeadecuada, pero en todo caso sin adicionar elementos extraños al muro original."

SEGUNDO.- A la vista de que las tres Administraciones recurrentes, Ayuntamiento de Cartagena, Comunidad Autónoma de laRegión de Murcia y Administración del Estado, en sus escritos de formalización del recurso de casación aducen, cada una, unsolo motivo de casación al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdiccióny por infracción delartículo 39 de la Ley del Patrimonio Histórico EspañolLey 16/85y de la jurisprudencia aplicable, es procedentepor su similitud y conexión analizar deforma conjunta tales motivos de casación.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia basa la infracción que denuncia entre otros en lo siguiente; laSentencia recurrida, como puede observarse con una simple lectura, efectúa una interpretación delartículo 39.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Españolde forma contraria a como lo realiza laSentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre del 2000.

Al decir, el fallo de la sentencia que "en lo referente a las obras de coronación o remate de la Muralla en el tramo comprendidoentre los Héroes de Cavite y Cuba y el Hospital de Marina, que debe desaparecer, sin ser sustituido por elemento alguno,manteniéndose en éste punto la Muralla con su configuración original, se está vulnerando elarticulo 39.2 de la Ley 16/85, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Españolya que la misma sentencia dice en su Fundamento de Derecho Quinto que se haaplicado correctamente elartículo 39.3al suprimirse el balaustre (balaustre que era posterior a la construcción de la Muralla,estaba deteriorado, suponía una degradación de la muralla e impedía la interpretación histórica de la misma).

El problema radica en "el añadido ", es decir el antepecho colocado, según el proyecto autorizado. Dice la sentencia que eseañadido falsea la interpretación del monumento y que deben "desaparecer los extraños ladrillos de color liliáceo con que aquellosparapetos originales han sido cubiertos ". Pues bien, como es sabido elartículo 39.2dice "Si se añadiesen materiales o partesindispensables para su estabilidad o mantenimiento, las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas".Esto es exactamente lo que se ha hecho, era absolutamente necesario para el mantenimiento de la muralla como tal lacolocación de algún antepecho o parapeto, y esta adición es reconocible y evita confusión mimética, no permitiendo un "falsohistórico" que es lo que prohibe la Ley. Además de que no es cierto que se esté cubriendo el muro, sino que lo ejecutado sesuperpone a muro original, que se visualiza perfectamente.

Debemos concluir de forma rotunda que la obra realizada cumple con elart. 39.2 de la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español, dando aquí por reproducidos en su totalidad los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo que así loindican.

Atendiendo a tales normas e interpretación jurisdiccional, las obras realizadas y el proyecto presentado cumple con todas lasprescripciones legales, y así:

– Se trata de una obra de conservación y rehabilitación.

– Es necesario el empleo de nuevos materiales para esos usos rehabilitados, y para ello, se aplican los siguientes criterios:

– A) Hay una palpable diferencia. Entre lo antiguo y lo nuevo.

– B) Se diferencian igualmente los materiales.

– C) Existe una abundante documentación de los trabajos realizados.

-D) Se da una notoriedad visual de las acciones realizadas.

Por último, también señalar que la eliminación del antepecho o parapeto supone la eliminación del uso de la muralla, es decircomo elemento de defensa y seguridad, ya que el paseo superior que discurre colindante quedaría intransitable por el peligropara los viandantes de caer al jardín o paseo inferior. Asimismo la citada eliminación pondría también en peligro la futuraestabilidad de la parte superior del muro de la muralla.

La representación procesal del Ayuntamiento de Cartagena en apoyo de su tesis -infracción delartículo 39 de la Ley 16/85-alega entre otros: Elartículo 39.3dice que la eliminación de las aportaciones solo se autorizará "siempre que supongan unadegradación del bien". En este caso estaba suficientemente demostrado , y así se acreditó oportunamente, y figura en elexpediente administrativo, que la balaustrada se encontraba desde hacía más de 10 años en un pésimo estado y su imagencomo "balaustre" de un jardín, degradaba la imagen de la muralla como recinto fortificado. Es necesario hacer constar quecuando se diseña la zona superior de la muralla como jardín aún no se había rescatado totalmente la zona inferior que seencontraba en obras para ser ganada al mar, en realidad la obra de 1915 consiste en un macro-mirador sobre el mar. En laactualidad, tras rescatar la zona del muelle comercial par la ciudadanía, era necesario rediseñar toda la perspectiva de la murallapara que volviera a ser contemplada como elemento defensivo en sus dos perspectivas, la superior y la inferior (no hay más quever su imagen actual, par poder comprobar que con la actuación se ha recuperado la imagen de ciudad fortificada). De hecho laSentencia admite que "la suspensión del balaustre de la muralla venía aconsejada al darse las doscircunstancias contempladas en el artículo 39.3 de la Ley". El problema radica en "el añadido", es decir el antepecho colocado, según el proyecto autorizado.Dice la sentencia que ese añadido falsea la interpretación del monumento y que deben "desaparecer los extraños ladrillos decolor liliáceo con que aquellos parapetos originales han sido cubiertos. Pues bien, la Administración ha actuado de conformidad,y con tal acatamiento a lo proclamado en el citadoartículo 39.2 de la L.P.H.E. Era absolutamente necesario para elmantenimiento de la Muralla, la colocación de algún antepecho o parapeto, y esta adición es reconocible y evita confusiónmimética, no permitiendo un "falso histórico" que es lo que prohibe la Ley. Además de que no es cierto que se esté cubriendo elmuro, sino que lo ejecutado se superpone al muro original, que se visualiza perfectamente. También señalar que la eliminaciónde ese elemento supone la eliminación del uso de la muralla, es decir como elemento de defensa y seguridad, ya que el paseosuperior que discurre colindante quedaría intransitable por el peligro para los viandantes de caer al jardín o paseo inferior.Asimismo la citada eliminación pondría también en peligro la futura estabilidad de la parte superior del muro de la muralla, quepor su antigüedad, de producirse un rebaje, como en principio, y antes de su configuración actual, se propuso, implicaría eldesplome del muro, pues agarra sobre el suelo que lo sujeta, o el peligro de que algún ciudadano se cayese al perder elelemento adicional de protección. La obra se encuentra, por el contrario dentro de los límites positivos de su conservación yrehabilitación ya que viene a rehabilitar íntegramente la muralla del Mar de Cartagena, cumpliendo con la función que como tal lecorresponde, integrada en el entorno que la rodea: con alumnos transitando hacia la Universidad, visitantes que la contemplan ydivisan el Puerto de Cartagena de forma segura y afable desde su cota superior, y de ciudadanos que residen y pasean por suparte ajardinada, o simplemente de niños, que ajenos a su historia y vicisitudes, prestan más atención a sus juegos que a lo queel monumento encierra.

Y el Abogado del Estado basa la infracción que denuncia en lo siguiente: ÚNICO.-La sentencia de instancia afronta el temalitigioso en su Fundamento de Derecho Quinto, dando respuesta en base, simplemente a un informe emitido por tres peritosdesignados por el Ministerio de Defensa y cuyo dictamen, en los términos que recoge el referido Fundamento, lejos de contenerconsideraciones de orden técnico que delaten un incumplimiento de la normativa vigente y recogida en elart. 39 de la Ley 16/85,expresan simplemente un padecer meramente subjetivo acerca de la procedencia de la supresión del petril de ladrillos quecoronan la muralla, sin que tal parecer -repetimos- se fundamente en consideraciones técnicas sino simplemente en que lamuralla constituye un solo monumento y que con el añadido realizado se falsea la interpretación del mismo. Pues bien, estepropio dictamen ha de avalar la solución adoptada y que se ajusta al mandato delart. 39.2 de la Ley 16/85cuando señala que sise añadiesen materiales o partes indispensables para la estabilidad o mantenimiento, las adiciones deberán ser reconocibles yevitarán las confusiones miméticas. Deldictamen se infiere el carácter perfectamente reconocible de las adiciones en cuestión.Espues de ver como el fundamento que se considera no destaca, en modo alguno, infracción del tan repetido artículo y máximecuando no debe desconocerse el grado de discrecionalidad técnica de que dispone el órgano autor del proyecto, que únicamentedebería ser revisada por los Tribunales en el supuesto de que aquella actuación discrecional condujese a una elecciónabiertamente contraria a Derecho, circunstancia que en modo alguno se descubre en el proceder de la Administración.

TERCERO.- Y procede rechazar tales motivos de casación en base a lo que a continuación se detalla.

De una parte, porque al estar como se está ante un recurso de casación, dado su objeto y naturaleza y la regulación que alrespecto ha dispuesto el Legislador, se ha de significar lo siguiente A), que no se trata de valorar aquí si la solución adoptada porla Sala de Instancia eso no la mejor de entre las posibles y sí solo si la solución adoptada por la Sala de Instancia vulnera lasnormas o jurisprudencia que se señalen como infringidas y B) que en la valoración que haga el Tribunal en casación ha de partirde los hechos apreciados por la Sala de Instancia, quees la quetiene competencia para ello, conforme a reiteradajurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremosentencias de8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003, 18 de octubre de 2003 y 15 de junio de 2005, a no ser que se alegue y acredite que ha incidido en vulneración de las normas sobre la valoraciónde la prueba o que haya incidido en error o aplicación arbitraria de los hechos siempre que una y otra se aleguen oportunamente.

De otra, porque a partir de tales presupuestos y dado que en el caso de autos no se ha alegado ni vulneración de las normassobre la valoración de la prueba ni que haya habido error o arbitrariedad en laapreciación de los hechos, esta Sala en casaciónse ha de limitar a valorar si la sentencia recurrida, a partir, obviamente, de los hechos por ella apreciados ha vulnerado o no elartículo 39 de la Ley del Patrimonio HistóricoLey 16/85 o la interpretación quedeese preceptoha hecho esta Sala del TribunalSupremo en lasentenciade 16 de octubre del 2000que son las dos infracciones que en los motivos de casación citados sedenuncian.

Y en fin porque dados los términos de la sentencia recurridaexpresados en particular en su Fundamento de Derecho Quinto no se aprecia que hay infringido las normas y jurisprudencia que se señalan. Pues en efecto si la sentencia recurrida valorando yaceptando los términos de la prueba pericial practicada en autos, parte de la realidad de quecon el añadido realizado en lacoronación se falsea totalmente la interpretación da tan valioso monumento cargado de historia al desvirtuarse la función tácticapara la que se construyo, que no se ha tenido en cuenta que la Muralla de Carlos III de Cartagena constituye un solo monumentoy que deben desaparecer del pretil los ladrillos de color liliáceo con que los parapetos originales han sido cubiertos, parece claroquea partir de esos datos no se puede apreciar la vulneración delartículo 39citado que se denuncia, en cuanto estepreceptoen su apartado 1º, ordena a los poderes publico la conservación, consolidación y mejora de los bienes declarados de interéscultural y en su apartado 2º tras reiterar que todas las actuaciones irán encaminadas a su conservación, consolidación yrehabilitación, prohíbe los intentos de reconstrucción salvo que se utilicen partes originales debidamente autenticadas y permiteañadir materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento,y tales exigencias no aparecen cumplidas enlas obras y reformas operadas en el Monumento, y no obsta a ello en nada el que ciertamente las obras realizadas y lasadiciones practicadas sean reconocibles y eviten confusiones miméticas, cual el precepto citado refiere, pues esas adicionesque siempre se han de hacer con materiales reconocibles, solo están permitidas y han de estar dirigidas según el indicadoprecepto a la estabilidad y mantenimiento del mismo y no por tanto para su alteraciónni para falsearlo y desvirtuar su funcióntácita cual la sentencia recurrida refiere y da por probado. Sin olvidar que el citadoarticulo 39 en su apartado 3ºcuando se ocupade la restauración, permite ciertas eliminaciones cuando fueren necesarias para una mejor interpretación histórica delmonumento, de lo que también, a mayor abundamiento cabe inferir que la norma protege y defiende lamejor interpretaciónhistórica del mismo, lo que según los términos de la sentencia recurrida no se ha respetado.

Y no cabe por último apreciarque la sentencia recurrida ha infringido la interpretación que delartículo 39citado ha hecho estaSala entre otras en lasentencia de 16 de octubre de 2000, como se alega, pues además de que la citadasentencia de 16 de octubre de 2000, se refiere a un supuesto estricto de reconstrucción que no es propiamente el supuesto de autos, no hay queolvidar que esa sentencia mantiene y declara la necesidad deunavaloración y aplicaciónestricta y literal delartículo 39porlas razones que expone y ello es en síntesis lo que ha hecho la Sala de Instancia a partir de los hechos apreciados y de lasreformas operadas. Sin que a lo anterior en nada obste el que sean ciertamente los poderes públicos, entre ellos laAdministraciones recurrentes, los que hayan de promover y acordar las obras necesarias para la conservación, y rehabilitaciónde los monumentos y que ellos sean los que tienen competencia y potestadpara elegir la solución que estimen proceda dentrode las distintas ofrecidas o posibles, pero obviamente siempre que cumplan los requisitos y criterios establecidos de formaminuciosa por el legislador, entre otrosarticulo 39 de la Ley 16/85, cual además señala la propiasentencia de 16 de octubre de 2000que entre otros declara: "No es necesario reiterar en este momento la doctrina de esta Sala sobre los límites de lasfacultades discrecionales de la Administración. Baste decir que cuando una de las soluciones que tratan de ampararse bajo lacobertura de la discrecionalidad no resulta jurídicamente indiferente, sino contraria a una norma con rango de ley -como aquíocurre-, la sentencia de un tribunal que así lo declara no invade competencia administrativa alguna, antes bien ejercita la funciónque constitucionalmente le está atribuida, esto es, la de controlar que la actividad de la Administración se atenga a losmandatos legislativos. Si el Legislador hubiera dejado imprejuzgados los criterios que han de regir la reconstrucción de estegénero de inmuebles, ciertamente la Administración podría elegir libremente entre las diversas alternativas propuestas, sin que elnúcleo de su decisión discrecional pudiera ser suplido por la apreciación distinta de un tribunal de justicia que se basara en susparticulares criterios acerca de los valores estéticos, artísticos o monumentales."

CUARTO.- Las valoraciones anteriores obligan conforme a laarticulo 95 de la Ley de la Jurisdiccióna declarar no haber lugar alos recursos de casación con expresa condena en costas a la partes recurrentes y al amparo delartículo 139 de la Ley de la Jurisdicciónse señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros que seránabonadas a razón de 700 euros cada parte recurrente y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal yen tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especialmoderación; b), a que concurren tres partes recurrentes y una sola recurrida y a fin de procurar el oportuno equilibrio económico,las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no seaprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que esa es la cantidad que esta Sala señala parasupuestos similares, máxime cuando la propia parte recurrida ha defendido la escasa cuantía del asunto.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que actúa representada por su Letrado, por el Ayuntamiento de Cartagena que actúa representado por el Procurador D. Javier Ungria López y por la Administración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado contra lasentencia de 22 de marzo de 2004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 753/99, que queda firme. Con expresa condena en costas a la partes recurrentes señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros, que serán abonadas en la forma mas atrás citada

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico