Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5ª, de 25 febrero 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5668/2005 interpuesto por el Procurador D. Ángel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de D.Cayetano , contra la Sentencia de 22 de junio de 2005, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional(RJCA 2005981), en su recurso contencioso-administrativo nº 1315/2002, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo- terrestre. Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- En el proceso antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictóSentencia en fecha 22 de junio de 2005(RJCA 2005981), desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de D.Cayetano se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de laSala de instancia de 14 de septiembre de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante esteTribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 2 de noviembre de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

TERCERO Mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de estaSala. Por la de 19 de abril de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la Administración recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el día 19 de junio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO Se señaló para votación y fallo en este recurso de casación el día 23 de febrero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se impugna en este recurso de casación nº 5668/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, dictó en fecha 22 de junio de 2005(RJCA 2005981), desestimatoria del recurso interpuesto por D.Cayetano contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 2 de julio de 2002, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 35.652 metros de longitud, correspondiente a la totalidad del término municipal de Castro Urdiales (Cantabria).

SEGUNDO La citada sentencia, después de determinar la concreta localización de los terrenos controvertidos -zona denominada "DIRECCION000 ", entre los vértices 01132 y 01191, objeto de una concesión otorgada en el año 1934- y relacionar, en el fundamento primero, los precedentes pronunciamientos de la propia Sala sobre terrenos comprendidos en el ámbito de la misma concesión, concluye en su fundamento octavo que"no se cumplen las circunstancias requeridas para poder afirmar que se ha producido una conversión jurídica del título concesional en titularidad dominical ". Apoya dicha conclusión en un análisis pormenorizado -efectuado en los demás fundamentos- del referido título concesional y de las características geomorfológicas de los terrenos, en términos, que a pesar de su extensión conviene transcribir en su integridad (ya que, como luego veremos, en el recurso de casación se alega, entre otros extremos, la incongruencia omisiva de la sentencia):

"[…] Del mencionado título concesional se desprende que se trata de una concesión otorgada el 18 de enero de 1934 a D.Rafael para el aprovechamiento y saneamiento de dos marismas situadas en ambas márgenes de la ría de Guriezo, término municipal de Guriezo y Castro Urdiales. En el plano levantado con ocasión del acta de reconocimiento y entrega de las obras de saneamiento fechada a 22 de julio de 1942 (documento nº 3 de la demanda) quedan reseñadas estas dos marismas objeto de concesión que se denominan "DIRECCION001 " (9,8 Hectáreas, margen derecha) y "DIRECCION000 " (25,28 Hectáreas, margen izquierda).

En el preámbulo del título concesional se hace referencia a las ventajas que para la sanidad de la comarca ha de tener dicho saneamiento por ser un factor importante en el desarrollo de enfermedades y luego se establecen una serie de condiciones a las que debe sujetarse la concesión, entre las que se destacan:

3ª.- La marisma deberá quedar cerrada y saneada en el plazo de un año.

4ª.- El concesionario queda obligado a mantener el terreno constantemente saneado, conservándose en buen estado las obras de cerramiento.

5ª.- Los terrenos objeto de esta concesión quedan sometidos a las servidumbres de salvamento y vigilancia del litoral que establece la vigente Ley de Puertos.

7ª.- Esta concesión se otorga a perpetuidad, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, el incumplimiento de las condiciones y de las disposiciones legales que con la concesión se relacionan dará a la Administración derecho para declarar caducada la concesión.

De la fecha de ese título de otorgamiento -18 de enero de 1934- se desprende que la concesión no fue en realidad otorgada al amparo de laLey de Puertos de 1880 , como señala la resolución que aprobó el deslinde, sino de laLey de Puertos de 1928. Sin embargo, ello no implica necesariamente un régimen jurídico diferente a los efectos que aquí nos ocupan, pues como ya ha señalado laSala con anterioridad (SsAN, 1ª, de 20 de octubre de 1999 en Recurso 360/97 y de 15 de octubre de 2003(RJCA 2004387)en Recurso 1261/2001) laLey de Puertos de 1928 regulaba en sus artículos 51 y 52 dos modalidades de concesiones para la desecación de marismas: las delartículo 51 se correspondían con las del antiguoartículo 55 de Ley de Puertos de 1880 mientras que elartículo 52 de la Ley de 1928 se refería a las concesiones reguladas en laLey Cambó de 1918 , caracterizadas éstas porque se otorgaban mediando auxilio de la Administración al concesionario. Y como señaló el Tribunal Supremo enSTS de 7 de febrero de 1984(RJ 1984782)la diferencia entre unas y otras <<… no reside en que se atribuya o no al concesionario la propiedad de los terrenos saneados o desecados (nota común a ambos) sino en el conjunto de "auxilios económicos" a cargo del Estado que se prevén en la Ley de 1918 cuando las marismas o terrenos pantanosos tienen gran extensión, por lo que no hay diferencia en cuanto al aspecto atributivo de la propiedad…>> entre ambos regímenes (este mismo criterio puede verse enSSTS de 10 de noviembre de 1976(RJ 19764941)y 5 de mayo de 1994(RJ 19943786)). Por tanto, y dado que en el caso que nos ocupa el título concesional no precisa el artículo por el que se rige pero sin que conste que se otorgasen "auxilios económicos" al concesionario, debemos concluir que nos encontramos ante una concesión a perpetuidad de las delartículo 51 de la Ley de Puertos de 1928 , y, por tanto, enteramente equiparable a las otorgadas al amparo de laLey de Puertos de 1880 .

Ahora bien, una vez aclarado ese punto debemos desde ahora dejar destacado que, como decíamos en nuestrasentencia SAN, 1ª de 15 de octubre de 2003(RJCA 2004387)(Recurso 1261/01 ), la transmutación de los terrenos demaniales en terrenos de propiedad privada no es aplicable sin más a toda clase de concesiones a perpetuidad, ni se produce con el automatismo que parece atribuirle la parte actora. Por ello resulta necesario que hagamos referencia a la normativa legal y reglamentaria aplicable a este tipo de concesiones.

[…].- LaDisposición Transitoria Segunda.2 de la vigente Ley de Costas(RCL 19881642)establece que: "Los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en su caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público".

ElReal Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre(RCL 19892639 y RCL 1990, 119), por el que se aprobó el Reglamento General para desarrollo y ejecución de laLey de Costas reprodujo en el apartado primero de su Disposición transitoria sexta la misma regla sobre la «continuidad» en la situación jurídica precedente de los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, cuando lo hubieran sido en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de aquella Ley. Ahora bien, la modificación del Reglamento que llevó a cabo elReal Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre(RCL 19922143, 2590), añadió a la mencionada Disposición transitoria sexta un nuevo apartado 3) en cuya virtud ese régimen de continuidad o pervivencia del status quo previo a la promulgación de la Ley de Costas viene «… referido exclusivamente a concesiones en las que las cláusulas concesionales recogen expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados», señalando a continuación este nuevo apartado que "…en el caso de las concesiones a perpetuidad será de aplicación lo dispuesto en laDisposición Transitoria Decimocuarta, apartado 3, de este Reglamento ". Esta última Disposición del Reglamento considera contrario a los principios de la Ley de Costas el mantenimiento de concesiones a perpetuidad o por tiempo indefinido y establece por ello una limitación temporal en la duración de la concesión y un régimen transitorio en la aplicación de la nueva normativa.

Frente a las dudas en torno a la posible extralimitación en que pudiera haber incurrido aquelapartado 3/ de la disposición transitoria sexta del Reglamento añadido en 1992 -dudas que esta misma Sala puso de manifiesto en la sentencia SAN, 1ª, de 7 de febrero de 1997 (Recurso 296/95 ), de la que se ha aportado copia como documento nº 3 de la demanda- el Tribunal Supremo ha declarado enSTS de 14 de octubre de 1996(RJ 19968651)que "…No hay ilegalidad en laDisposición Transitoria Sexta, apartado 3 , pues (…) serán los Tribunales de Justicia, en su caso, los que aplicarán la Ley y el resto del Ordenamiento jurídico para resolver los casos que se presenten…". Esta doctrina engarza con la línea jurisprudencial que tiende a analizar las particularidades de cada caso para, sin generalizar, y una vez examinadas las cláusulas de la concesión, determinar si ha existido o no transmisión de la propiedad. En este sentido se pronuncia laSTS de 24 de abril de 1997(RJ 19973346)al afirmar que las cláusulas constituyen la ley de la concesión y, por tanto, habrá de estarse al examen concreto de dichas cláusulas para determinar si ha existido conversión jurídica de la concesión en propiedad privada pues esta consecuencia solo se produce cuando se cumplan determinadas condiciones: que se trate de concesión a perpetuidad; que se otorgue con la finalidad de sanear marismas; que el destino sea la acción urbanizadora en los terrenos; y, en fin, que las cláusulas mismas del título concesional no contengan disposiciones restrictivas o impeditivas de la conversión del título.

Por lo tanto, para determinar si existe o no conversión jurídica debe estarse al análisis concreto de la concesión y atendiéndose a la finalidad de ésta. En este sentido pueden verse los Dictámenes del Consejo de Estado 793/1991, 1524/1992, 192/1994, 1521/1994, 632/1996 y 119/1997), y ésta es también la línea interpretativa por la que hemos optado en repetidas ocasiones. Sirvan como ejemplo las SsAN, 1ª de 28 de mayo de 1999(RJCA 19992604)(Recurso 371/1997) y 28 de septiembre de 2001(PROV 20029396)(625/98), aunque sin ocultar que, como ya señalábamos en esta última, la posición de la Sala no ha estado exenta de vacilaciones. Y también hemos indicado que la línea de razonamiento a la que nos estamos acogiendo se corresponde con la del Tribunal Supremo que, analizando títulos concesionales concretos y atendiendo a la finalidad de la concesión, ha declarado que existe conversión jurídica en casos de concesiones a perpetuidad otorgadas, bajo el imperio de la Ley de Puertos de 1880, para sanear marismas y destinarlas a la acción de urbanización (SsTS de 9 de octubre de 1992(RJ 19927908), 16 de julio de 1993(RJ 19936202), 5 de mayo de 1994 y 23 de octubre de 2001(RJ 20018844)).

Siguiendo laSTS 8 de julio 2002(RJ 20029957), expresamente invocada en la demanda y dictada en un supuesto en el que se enjuiciaba la caducidad de una concesión, cabe distinguir diferentes supuestos:

a) En determinados casos el concesionario de las marismas devenía propietario de los terrenos desecados: bien fuera por virtud de laLey de Aguas de 1866 o de la de 1879 (artículo 65 ), se producía la conversión o transmutación jurídica del título, subsiguiente a la transformación física del terreno. Este mismo efecto se producía según laLey de 24 de julio de 1918 , siempre que el concesionario devolviera al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación. Según después analizaremos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que también se producía la conversión jurídica en aquellos casos de concesiones de marismas en los que, aun no haciéndose referencia expresa a la legislación que ampara la concesión, existía únicamente una razón de interés público (la desecación) que servía de fundamento exclusivo al título concesional y no había otros obstáculos jurídicos que se opusieran. El fundamento de este fenómeno jurídico es que, desecada la marisma, desaparece a la vez la base física de la que deriva el carácter público del terreno: se produce, pues, una mutación demanial cuya consecuencia es que los bienes afectados dejan de pertenecer al dominio público marítimo- terrestre. Incorporados como quedan al tráfico privado, desde ese momento se convierten o bien en patrimoniales del Estado o bien, según lo que dispusiere el título concesional originario y los preceptos legales en cada momento aplicables, en propiedad del antiguo concesionario…

b) En otros supuestos, concretamente cuando se trataba de concesiones otorgadas durante noventa y nueve años al amparo de laLey de 1918 y no tuvo lugar la devolución de los auxilios otorgados al concesionario, los terrenos revierten al Estado incluso si, como estaba permitido, se produjo la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad a nombre del concesionario, asiento registral que necesariamente incluía o debía incluir aquella condición.

c) Un tercer grupo de concesiones para desecar marismas eran aquéllas respecto de la cuales, no obstante ser otorgadas a perpetuidad, los terrenos no perdieron su carácter público, bien que el concesionario mantuviera su posesión mientras no hubiera un motivo que justificara o aún justifique la declaración de caducidad de la concesión.

Vemos así la trascendencia que se confiere al título concesional pues a su contenido habrá que estar para determinar en cada caso el alcance y los efectos de la concesión misma. Como se desprende de esasentencia STS de 8 de julio de 2002 y resultaba también de aquella otraSTS de 24 de abril de 1997 antes mencionada, las cláusulas constituyen la ley de la concesión y, por tanto, habrá de estarse al examen concreto de dichas cláusulas y a la finalidad de la concesión para determinar si ha existido conversión jurídica en propiedad privada.

[…] Trasladando la doctrina expuesta en el apartado anterior al caso que ahora nos ocupa, el primer dato que procede destacar es que nos encontramos ante una concesión que fue otorgada "a perpetuidad" para "el aprovechamiento y saneamiento" de la marisma.

La resolución que aprobó el deslinde no cuestiona que, de acuerdo con aquella finalidad declarada de saneamiento, se ha producido la desecación del terreno en la zona denominada "DIRECCION000 ". Por otra parte, en el estudio de interpretación fotogeológica que figura como anejo 7.9 del Proyecto se hace referencia al tramo-2, que es el que aquí nos interesa, señalando que los primitivos terrenos marismeños se hallan muy modificados por el hombre, ya que han sido casi totalmente desecados mediante canales con esclusas que impiden la entrada de agua en pleamar, para su aprovechamiento agrícola. En fin, también se aprecia el estado de desecación en algunas de las fotografías que figuran en el expediente -puede verse, en particular, la fotografía número tres referida a los tramos 2.3 y 2.4 del Anejo 6 del Proyecto-.

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para afirmar de manera concluyente que las obras realizadas para cumplir aquella finalidad de saneamiento y aprovechamiento agrícola determinasen necesariamente la pérdida irreversible de las características originales del terreno. Como señalábamos en aquellas SsAN, 1ª, de 15 de octubre de 2003 (Recurso 1261/01) que ya hemos mencionado, lo relevante a efectos del deslinde aquí analizado es dilucidar no solo si se ha producido la desecación de la marisma, lo que aquí no se cuestiona, sino también si se ha producido una transformación definitiva e irreversible del área objeto de concesión que justifique su exclusión del dominio público y la consiguiente mutación demanial que postulan los demandantes. En principio, esa transformación definitiva e irreversible parece resultar clara cuando se ha producido la urbanización del terreno, y por ello el Tribunal Supremo tiene declarado que determinadas concesiones otorgadas para desecar y urbanizar produjeron la transmisión de los terrenos en propiedad al concesionario. Cabe citar, entre otras, la ya mencionadaSTS de 8 de julio de 2002(RJ 20029957)(casación 5003/96 ) y, con posterioridad a ella, lasSsTS de 19 de diciembre de 2002(RJ 20033056)(casación 1810/97), 2 de julio de 2003(RJ 20032570)(casación 2537/98), 18 de diciembre de 2003(RJ 20039379)(casación 1131/00) y 5 de febrero de 2004(RJ 2004782)(casación 6492/01). Las dificultades son mayores, en cambio, en supuestos en los que la finalidad de la concesión es, una vez producida la desecación, el aprovechamiento agrícola o el uso del terreno como pradera para pastos. Y es claro que la carga de la prueba de esa transformación definitiva e irreversible del terreno corresponde a la parte demandante, que es la que postula su exclusión del dominio público.

[…] En relación con lo anterior, un dato sin duda relevante es el relativo a la localización de los terrenos, que forman parte de las praderas colindantes con el estuario del río Agüera tal y como refleja la fotografía aérea número 3 del Anejo 6.1 de la Memoria. El terreno de "DIRECCION000 " se encuentra en la misma zona geográfica que la marisma "DIRECCION001 ", de la que se halla separada por la ría de Gurieza, ubicándose los terrenos de una y otra concesión a ambos lados de la ría. Las dos zonas de marisma fueron objeto del mismo título concesional, lo que permite razonablemente pensar que presentaban determinadas características comunes; y desde luego era común la finalidad de saneamiento y aprovechamiento declarada en el título concesional.

Pues bien, sucede que parte de los terrenos deDIRECCION001 se han inundado, lo que motivó la declaración de caducidad parcial de la concesión relativa a dicha marisma por resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 22 de noviembre de 1994, que fue confirmada por esta Sala y Sección ensentencia SAN, 1ª, de 7 de febrero de 1997 (Recurso 296/1995 ). Es cierto que esa inundación en la zona de "DIRECCION001 " no se ha producido en "DIRECCION000 "; pero la proximidad geográfica y la sustancial similitud de ambas concesiones permite tomar en consideración lo sucedido en "DIRECCION001 " como un dato relevante para valorar la reversibilidad del desecamiento en el ámbito de la concesión que ahora nos ocupa.

[…] .- En la Memoria del expediente de deslinde queda señalado que el estado actual de desecación de los terrenos en el área de "DIRECCION000 " se debe únicamente a la existencia de un dique que aísla esos terrenos del flujo intermareal y que fue construido al amparo de la orden ministerial de 18 de enero de 1934 que otorgó la concesión.

Esas obras de construcción del dique están contempladas en el título concesional y aparecen reflejadas gráficamente en el plano levantado con ocasión del acta de reconocimiento y entrega de las obras de saneamiento fechada a 22 de julio de 1942 (documento incorporado a la escritura notarial de 13 de marzo de 1996 aportada con la demanda). Según se explica en el apartado 6.2 de la Memoria del expediente de deslinde, si ese dique desapareciese los terrenos volverían a inundarse ya que su cota altimétrica es inferior a las mayores pleamares en la ría.

Y puesto que el aquí demandante Sr.Cayetano participa al 50% del mismo título concesional que D.Martin , que fue demandante ante estaSala en el Recurso 1239/02(PROV 2005244903), consideramos oportuno traer aquí unas consideraciones que ya expusimos al resolver ese otro litigio en nuestrasentencia SAN, 1ª, de 16 de junio de 2003 . Decíamos en esa ocasión, y ahora lo reiteramos, que las apreciaciones que hemos extraído del expediente sobre la inundabilidad natural de estos terrenos de no ser por la existencia del dique quedan confirmadas en la propia escritura notarial de 13 de marzo de 1996 por la que les fue cedida a los allí demandantes la concesión de los terrenos. En concreto, decíamos en esa sentencia: <<… Tales apreciaciones quedan confirmadas en la propia escritura notarial de 13 de marzo de 1996 por la que les fue cedida a los ahora demandantes la concesión de parte de los terrenos que habían sido objeto de concesión originaria. Así, la estipulación décima de esta escritura de cesión subraya "… la obligación del cesionario de mantener en perfecto estado el cerramiento de la totalidad de la finca objeto de esta escritura, incluido el muro de contención que da a la ría Agüera y a los terrenos marismosos, de forma que en ningún momento pueda entrar agua de la ría en la finca…". Queda así de manifiesto que la desecación de la finca dista mucho de ser un resultado definitivo e irreversible. En fin, siguiendo con esa escritura de 13 de marzo de 1996 por la que les fue cedida a los ahora demandantes la concesión de parte de los terrenos, debe notarse que tanto el contenido como la propia denominación del documento notarial -"cesión de concesión administrativa"- dan por supuesta la subsistencia de la concesión, y, por tanto, la consideración demanial de los terrenos. Por lo demás, la estipulación décima de la escritura pormenoriza las obligaciones de los cesionarios en cuanto a la efectividad del precio aplazado, a cuyo pago quedan obligados "…aunque el Estado, a través de la Demarcación de Costas o de cualquier otro organismo, reclame el dominio público de la finco y/o instruya expediente de caducidad de la concesión…". Queda con ello de manifiesto que en ese documento notarial que los ahora demandantes suscribieron en marzo de 1996 -la incoación del expediente de deslinde fue autorizada por la Dirección General de Costas el 18 de noviembre de 1998- se contemplaba ya la posibilidad de que la Administración hiciese valer el carácter demanial de los terrenos….>>.

Pues bien, estas consideraciones que acabamos de transcribir son perfectamente trasladables al caso que nos ocupa pues trata aquí de los mismos terrenos y del mismo título concesional […]".

TERCERO .- Contra la referida Sentencia D. Ángel Luis Fernández Martínez ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación, a saber:

1º.- Al amparo delartículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio(RCL 19981741), por infracción delartículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892). Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre lo solicitado en la demanda acerca del reconocimiento, en su favor, del derecho de propiedad privada de laDIRECCION000 " y de las edificaciones existentes en ella. Tampoco sobre los argumentos esgrimidos sobre su situación urbanizada, sobre su expropiación parcial por el entonces Ministerio de Obras Públicas y sobre el pago anual de la "contribución urbana" que viene efectuando desde tiempo atrás.

2º.- Al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción delartículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber ignorado la sentencia recurrida hechos notorios y públicos no necesitados de prueba como son la desecación y urbanización de la marisma, su clasificación como suelo urbano y su expropiación parcial por el entonces Ministerio de Obras Públicas, entre otros aspectos que denotan la naturaleza privativa y no demanial de los terrenos en cuestión.

3º.- Al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de losartículos 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse valorado incorrectamente la "prueba documental pública" aportada consistente en un informe pericial presentado anteriormente en "un proceso civil" y otros documentos acreditativos de la clasificación de suelo urbano del terreno en cuestión y de las edificaciones erigidas en él.

4º.- Al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de laLey de Puertos de 1880 , así como de la jurisprudencia que la interpreta, representada en lassentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992(RJ 19927908)y 16 de julio de 1993(RJ 19936202), a cuyo tenor las concesiones otorgadas a perpetuidad para la desecación y urbanización de marismas, producen, tras el cumplimiento de sus condiciones, la "transmutación de los terrenos de dominio público en terrenos de propiedad privada ".

5º.- Al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "por error en la interpretación del título concesional ", a cuyo tenor – insiste el recurrente- se produjo la "transmutación" dominical reseñada en el motivo anterior.

CUARTO La Administración General del Estado se ha opuesto al recurso incidiendo, en síntesis, en que, en primer lugar, el recurso de casación se ha formulado incorrectamente al constituir mera reiteración de la demanda. En segundo, en que la sentencia impugnada ha tratado con profusión todas las cuestiones planteadas por el recurrente. Y, en tercer lugar, que deben prevalecer las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia sobre los hechos objeto de controversia, al no haber incurrido su valoración de la prueba practicada en arbitrariedad ni irracionalidad, no habiéndose producido en ningún caso la "transmutación" de la propiedad sostenida por el recurrente.

QUINTO Centrados así los términos del debate, procede desestimar el primer motivo del recurso de casación, al no apreciarse en modo alguno en la sentencia impugnada la hipotética incongruencia omisiva denunciada en él.

En efecto, la sentencia recurrida -que antes transcribimos en cuanto interesa- trata de manera pormenorizada y en detalle todos los argumentos esgrimidos en la demanda, concluyendo finalmente la naturaleza demanial del terreno en cuestión y la consiguiente imposibilidad del reconocimiento de un derecho de propiedad privada sobre él.

La minuciosa motivación de la sentencia contrasta, por otra parte, con la parquedad con la que se formuló la demanda en la instancia, en la que nada se dijo sobre la posible clasificación de la finca como suelo urbano, ni sobre su expropiación parcial, ni tampoco sobre su inclusión en el padrón del IBI (contribución urbana).

SEXTO En cuanto al fondo del asunto, como los motivos segundo a quinto del recurso de casación guardan una estrecha relación entre sí, procederemos a analizarlos conjuntamente.

Se sostiene en ellos, en síntesis, que la prueba practicada ha acreditado -a juicio del recurrente- la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que las antiguas concesiones otorgadas a perpetuidad para desecar y urbanizar marismas produzcan una "transmutación" del derecho de propiedad de las mismas, del dominio público marítimo- terrestre al particular de los concesionarios.

Los motivos no pueden prosperar.

Ante todo, porque lo que en ellos pretende la parte actora, en realidad, es imponer un modo de ver los hechos del litigio distinto del que, en uso de su potestad jurisdiccional y apreciando los datos puestos a su disposición, llevó a cabo el Tribunala quo. No cabe sino recordar que la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador delartículo 9, apartado 3 , de la Constitución(RCL 19782836).

Y en tal sentido, la valoración que se concreta en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, que antes transcribimos y a los que nos remitimos, no puede ser calificada de arbitraria, pues resulta motivada, inteligible y coherente al poner de manifiesto el proceso lógico y reflexivo que lleva a la Sala a alcanzar la conclusión que se expresa en el fallo, tras la interpretación de la prueba. Conclusión de la decisión judicial que es razonable en atención al objeto del proceso, las pretensiones ejercitadas, los argumentos esgrimidos y la prueba practicada junto al contenido del expediente administrativo, lo que determina que el resultado no pueda ser considerado arbitrario.

SÉPTIMO Al margen de lo señalado en el fundamento anterior, debe también considerarse que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre el mismo deslinde y sobre la misma concesión objeto de controversia (finca "DIRECCION000 ")en su recientesentencia de 11 de diciembre de 2009(RC 5666/2005 ) . En ella concluimos la imposibilidad de que la concesión en cuestión produjese la "transmutación" a propiedad privada de los terrenos demaniales sobre los que se otorgó, por las siguientes razones, que reproducimos literalmente:

"[…] Nos encontramos en presencia de una concesión administrativa de una marisma, considerada insalubre, llevada a cabo, como se ha expuesto, mediante Orden de 18 de enero de 1934; se trataba de una concesión a perpetuidad, y —como recoge la sentencia de instancia—, una concesión a perpetuidad de las contempladas en elartículo 51 de la Ley de Puertos de 1928 (RD de 19 de enero de 1928 ), sin auxilio económico por parte del Estado; esto es, de una de las concesiones contempladas en elartículo 55 de la anterior Ley de Puertos de 1880 —sin auxilio económico—, distinta, pues de las previstas en elartículo 52 de la Ley de 1928 (y que recogía las contempladas, con auxilio económico al concesionario, en la denominadaLey Cambó de 1918 ).

Pues bien, no puede afirmarse —ratificándose así lo señalando por lasentencia de instancia— que los terrenos de la concesión de 18 de enero de 1934 , que, en realidad, constituían la marisma denominada "DIRECCION000 ", se hayan transformado en terrenos de propiedad privada, una vez que se realizaron las obras de desecación y saneamiento, sin que pueda aceptarse el planteamiento de la recurrente —que deduce de las sentencias que cita— en el sentido de que la realización de las obras de desecación (que era la exclusiva finalidad de la concesión) implicara la ya citada desafectación tácita del dominio público y la posterior transmutación de los terrenos en propiedad privada. Esto es, no puede aceptarse que, cumplida la finalidad de supresión de la insalubridad que, se dice, constituía el objetivo único de la concesión, los terrenos marismeños sobre los que se concretaba la concesión, devenían automáticamente de la propiedad privada de los recurrentes.

En el marco que las condiciones que la Jefatura de Obras Públicas impuso al concesionario en la Orden de 18 de enero de 1934, éste quedaba obligado, una vez cerrada y saneada la marisma en el plazo de un año a partir de dicha fecha —aunque el Acta de recepción y reconocimiento no se levantó hasta el 22 de julio de 1942—, a "mantener el terreno constantemente saneado, conservándose en buen estado las obras de cerramiento" que, según lacláusula primera , habrían de ejecutarse"con arreglo al proyecto presentado con la petición que ha servido de base para la tramitación del expediente"; ejecución que habría de ser sometido al reconocimiento por parte de la Administración concedente al objeto de comprobar"si las obras se han ejecutado con arreglo a la concesión".

Proyectando la doctrina contenida en laSTS de 8 de julio de 2002(RJ 20029957)—STS que se reproduce y cita como infringida— con la que se mantiene en la sentencia de instancia, obvio es que el tipo de concesión que le es de aplicación a la de autos no es el contemplado en el apartado a) del FJ Séptimo de la STS, sino el de las concesiones que se mencionan en el tercer subgrupo, del apartado c), del mismo FJ, esto es, de aquel"género de concesiones … integrado por aquellas cuyo objeto no es solo el saneamiento de la marisma, sino también una finalidad específica de utilización (cuando este destino singular, por su interés público, no resulte indiferente para la Administración del Estado) que sigue siendo la causa o razón de ser determinante de la pervivencia de la concesión, como lo fue de su otorgamiento, una vez que se han llevado a cabo las obras de desecación". Y, en este tipo de concesiones, como la misma STS expresa"no hay realmente transferencia de la propiedad de los terrenos públicos a manos privadas: el demanio no se transmuta en patrimonio de particulares. Subsiste, por el contrario, aquello que resulta propio de toda concesión demanial, esto es, el uso exclusivo del dominio público por parte del concesionario. El hecho de que este uso exclusivo se otorgue a perpetuidad (sujeto a la condición resolutoria de que se mantenga el cumplimiento de determinadas prescripciones insertas en el clausulado del otorgamiento) no empece a la pervivencia de la relación propia concesional", añadiéndose en el último párrafo de este tercer subgrupo que"en todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma".

No es pues, la de autos, como se pretende por la parte recurrente, una concesión que tuviera única y exclusivamente la finalidad del saneamiento y desecación de la marisma denominada "DIRECCION000 ". La afirmación que se contiene en laSTS de 8 de julio de 2002 (FJ Séptimo, apartado a) en relación anterior jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo, que señalaba"que también se producía la conversión jurídica en aquellos casos de concesiones de marismas en los que … existía únicamente una razón de interés público (la desecación) que servía de fundamento exclusivo al título concesional" , va seguida de un claro condicionante: si"no había otros obstáculos jurídicos que se opusieran".

Pues bien, en el supuesto de autos, lasentencia de instancia, de conformidad con la expresado en la misma STS de 8 de julio de 2002 , pone de manifiesto que nos encontramos ante una concesión, otorgada a perpetuidad, y que tiene por finalidad"el aprovechamiento y saneamiento de la marisma", tratándose esta de una expresión que la sentencia extrae de la misma parte dispositiva de la Orden de concesión, que, expresamente señala que la misma Orden tiene a bien"acceder a lo solicitado por D. … concediendo el aprovechamiento y saneamiento de la marisma" . La sentencia constata, deduciendo de los datos del expediente que cita, tanto la realidad de las obras efectuadas, como la transformación física de los terrenos llevada a cabo como consecuencia de tales obras, pero negando que las mismas (materializadas en la desecación) determinen necesariamente"la pérdida irreversible de las características originales del terreno", poniendo de manifiesto que resulta necesaria una"transformación definitiva e irreversible del área objeto de la concesión que justifique su exclusión del dominio público y la consiguiente mutación demanial".

Por ello la sentencia de instancia resalta que esa transformación definitiva se produce en los supuestos —constatados en las SSTS que cita— en los que se ha producido una urbanización de los terrenos, pero no en los supuestos —como el de autos— en el que, tras la desecación de la marisma, el destino de los terrenos obtenidos es el de la explotación o aprovechamiento agrícola o ganadero. Y, efectivamente, esto es lo acontecido en el supuesto de autos, como con toda claridad se deduce del Acta notarial aportada con la demanda —y de otros documentos que la sentencia cita— poniendo de manifiesto que dichos terrenos constituyen, en la realidad actual,"praderas colindantes con el estuario del río Agüera". De la Memoria del expediente la sentencia recuerda que el estado actual de desecación de los mismos"se debe únicamente a la existencia de un dique que aísla esos terrenos del flujo intermareal y que fue construido al amparo de la orden ministerial de 18 de enero de 1934 que otorgó la concesión", añadiendo, de conformidad con el apartado 6.2 de la Memoria del expediente, que"si ese dique desapareciese los terrenos volverían a inundarse ya que su cota altimétrica es inferior a las mayores pleamares de la ría" .

Junto a este dato de la realidad física que acredita su destino agrícola, y el dato del expreso objeto de la concesión (saneamiento y aprovechamiento) que se contiene en la parte dispositiva de la Orden, la sentencia de instancia utiliza otro dato probatorio del que, igualmente, deduce la subsistencia y plena eficacia de la concesión administrativa en su día otorgada sobre los terrenos de precedente cita, sin transformación en terrenos de propiedad privada. Se trata de la Escritura Pública de cesión de concesión administrativa por la que los ahora recurrentes, en fecha de 13 de marzo de 1996, adquirieron la mencionada concesión conocida porDIRECCION000 , inscrita en los Libros del Ayuntamiento de Castro Urdiales y sujeta a las condiciones generales que los cesionarios declaran conocer y aceptar. La sentencia extrae de la estipulación décima —que obliga a los cesionarios a mantener en perfecto estado el cerramiento de la finca, incluido el muro de contención, para evitar la entrada de agua de la ría— la conclusión de que"la desecación de la finca dista mucho de ser un resultado definitivo e irreversible".

Y, en el terreno de las conclusiones jurídicas la sentencia de instancia —con evidente acierto— expone como de la denominación y del contenido de dicha Escritura los recurrentes dan por supuesta la subsistencia de la concesión, y, por tanto, la consideración demanial de los terrenos, recordando, incluso, como en la estipulación décima se señalaba que subsistiría la obligación del pago del precio aplazado que se contenía en la misma"aunque el Estado, a través de la Demarcación de Costas o de cualquier otro organismo, reclame el dominio de la finca y/o instruya expediente de caducidad de la concesión".

A ello hemos de añadir como en la estipulación Quinta se señala que"la finca objeto de esta escritura está destinada a explotación ganadera, comprometiéndose los cesionarios a mantener dicha explotación, a su cargo". Ello ratifica lo que antes dijimos, esto es, que no se trató la de autos de una concesión con la exclusiva finalidad de la desecación sino con la finalidad, también, de obtener un aprovechamiento —a cambio de la desecación— de carácter agrícola o ganadero, mas bajo la cobertura jurídica de una concesión administrativa y no de una transformación del demanio en propiedad privada.

[…] En el segundo argumento que se contiene en los dos primeros motivos esgrimidos se considera que se ha producido una vulneración de la doctrina contenida en la anteriorSAN de la misma Sala de 7 de febrero de 1997 —que devino firme— dictada en relación con otra marisma colindante y coetánea (pues ambas fueron otorgadas por Orden de 18 de enero de 1934), y, en la que, según se expresa, se afirmaba que dicho otorgamiento implicaba la transmisión de la propiedad de los terrenos, previa su conversión de los mismos en terrenos de propiedad privada, al quedar los citados terrenos tácitamente desafectados en virtud de la concesión y posterior realización de las obras de desecación de la marisma.

[…] hemos de continuar con la línea que se estableciera en laSTS de 8 de julio de 2002 y siguiera la posterior STS de 3 de junio de 2003(RJ 20035778), en la que señalábamos:

"Plantea el representante procesal de la Administración recurrente con la aducida infracción por la Sala de instancia de losartículos 3 y 4 y laDisposición Transitoria segunda 2 de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio(RCL 19881642), y lasDisposiciones Transitorias 6 y 14 del Reglamento para la ejecución de dicha Ley, aprobado porReal Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre(RCL 19892639 y RCL 1990, 119), modificado porReal Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre(RCL 19922143, 2590), idéntico motivo de casación, al que ya recibió respuesta mediante laSentencia de esta Sala (Sección Tercera) de 8 de julio de 2002(RJ 20029957)(recurso de casación 5003/1996 ), cuya doctrina, al no existir razones para cambiarla, debemos seguir en aras del principio de unidad de criterio jurisprudencial e igualdad de trato en aplicación de la ley, por lo que nos limitaremos a sintetizar lo entonces declarado.

Como se expresó en aquella sentencia, el precepto clave para solucionar el litigio relativo a las concesiones para saneamiento de marismas litorales otorgadas antes de laLey de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley, llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879(artículo 65), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación, mientras que la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada.

Es necesario, en definitiva, conocer el significado del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de laLey de Costas 22/1988, de 28 de julio , para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos.

(…) En el caso enjuiciado por la Sala de instancia, según lo declarado por ésta en el fundamento jurídico décimo y deducido claramente de los términos del título concesional, el terreno resultante había de destinarse al cultivo agrícola, mientras que en la actualidad tiene un destino industrial, según se declara abiertamente en la propia sentencia y lo admiten las partes.

Se trata de un supuesto en el que, si bien el título no excluye expresamente la transformación del dominio público en privado ni el fin exige la persistencia de su naturaleza demanial, el objeto de la concesión no se reduce al saneamiento de la marisma sino también a que el terreno desecado se dedique a cultivos agrícolas, por lo que, según la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo y en contra de lo declarado por la Sala de la Audiencia Nacional, la relación concesional pervive, de manera que, en aplicación de lo establecido en la aludidaDisposición Transitoria segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , no hubo transformación del dominio público en propiedad privada a pesar de haberse otorgado dicha concesión a perpetuidad, por lo que el motivo de casación examinado debe prosperar, sin perjuicio de que, conforme a lo establecido por laDisposición Transitoria segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y de acuerdo con el régimen jurídico aplicable con anterioridad a su entrada en vigor, puedan existir supuestos, en contra de la literalidad del precepto contenido en laDisposición Transitoria sexta, apartado tercero, del Reglamento general para su desarrollo, modificado porReal Decreto 1112/92, de 18 de septiembre , en los que, a pesar de no haberse previsto expresamente en la cláusula concesional la entrega de la propiedad de los terrenos afectados, se habría transformado el dominio público en propiedad particular, que no es el caso enjuiciado por la sentencia recurrida al contemplar el título concesional como finalidad no sólo la desecación y saneamiento de los terrenos sino también su destino a cultivos agrícolas.

En consecuencia, la Sala de instancia ha infringido, ciertamente, lo dispuesto en losartículos 3 y 4 y laDisposición Transitoria segunda, apartado 2, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , mientras que ha interpretado correctamente elapartado tercero de la Disposición Transitoria sexta del Reglamento general para desarrollo y ejecución de aquella Ley, introducido por elReal Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre , al declarar que éste limita indebidamente los supuestos de desafectación del dominio público a aquellos en que así se recoja expresamente en las cláusulas concesionales, en contra de lo declarado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en su citadaSentencia de 8 de julio de 2002 , según la cual, aun sin expresa mención en el título concesional, se reconoce la posibilidad de haberse producido la transmisión de la propiedad de los terrenos desecados al concesionario de las marismas en virtud de lo establecido en laLey de Aguas de 1866 o de 1879 y conforme a lo dispuesto enLey de 24 de julio de 1918 ".

[…] Tampoco (…) el recurso puede prosperar, en relación, en concreto, con las edificaciones que se realizaron dentro de la zona desecada de la marisma; se tratan de unas edificaciones accesorias y complementarias de la explotación agrícola y ganadera, como se acredita con el Acta notarial aportada, a la que los terrenos se dedican en virtud de la concesión otorgada, y, como tales, no cuentan con entidad para considerar que, por ellas, se ha producido una transformación de los terrenos y una pérdida irreversible de sus características originales".

Debemos en consecuencia acoger el criterio de la referida sentencia, en aplicación de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, desestimándose en consecuencia el recurso de casación.

OCTAVO Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo(artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio(RCL 19981741)). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 1.000 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución(RCL 19782836).

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 5668/2005 interpuesto por D.Cayetano , contra lasentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en fecha 22 de junio de 2005(RJCA 2005981), en el recurso contencioso administrativo nº 1315/2002. Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, con el límite fijado en el último fundamento de Derecho de esta sentencia.

PUBLICACION

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.