Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 abril 2008

En Cáceres a Quince de abril de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación núm. 255 de 2007, interpuesto D. Carlos Daniel, en su nombre y representación contra la sentencia núm. 98 de fecha 22/05/2007 dictada en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 370/06, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Badajoz, a instancias de Carlos Daniel contra La Junta de Extremadura.-

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso Contencioso-Administrativo núm. 98 seguido a instancias de D. Carlos Daniel, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado núm. 98 de fecha 22/05/2007.-

SEGUNDO Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-apelante, D. Carlos Daniel en su nombre y representación dando traslado a la representación de la parte demandanda-apelada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Interpone recurso de apelación Don Carlos Daniel contra la sentencia 98/2007, de 22 de mayo, dictada en el procedimiento abreviado 370/2006por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Badajoz, promovido por la ahora apelante, en su condición de funcionaria de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura, en impugnación de la resolución de 26 de octubre de 2006 de la Jefatura de Sección de Organización de los Servicios Periféricos de Badajoz de la mencionada Consejería, por la que se le ordenaba recuperar como tiempo de trabajo una hora y 20 minutos, en que se ausentó de su puesto de trabajo el día 5 de octubre de 2006, durante la semana siguiente a la notificación de dicha resolución y en horario comprendido entre las 16 y 20 horas de lunes a jueves, con apercibimiento de que, en otro caso, se procedería a descontarle de sus retribuciones la cantidad de 16, 66 €. Dicha resolución se confirma en la sentencia de instancia con la desestimación del proceso. Se suplica en esta alzada que se revoque la sentencia y se anule la resolución originariamente impugnada. Se opone a tales pretensiones el Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura que considera la sentencia ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO A la hora de examinar las cuestiones que se suscitan en este recurso de apelación es necesario que la Sala deje constancia de su estricto objeto. Nos referimos a la fundamentación que se hace en la demanda y que se examina en la sentencia, como era obligado por la exigencia del principio de congruencia, sobre la pretendida impugnación indirecta de la Instrucción 1/2006, de 21 de agosto, de la Secretaría General Técnica de la antes citada Consejería, por vulneración del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 95/2006, de 30 de mayo(LEXT 2006174), sobre Regulación de la Jornada y Horario de Trabajo, licencias, Permisos y Vacaciones del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Esa cuestión habilita formalmente el acceso al recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81-2º-d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa(RCL 19981741). A la vista de ello y como resulta de la referencia al objeto del recurso, lo que se cuestiona ahora en esta instancia es el argumento que se hace por el Magistrado "a quo" respecto de que el recurso ha de ser desestimado sin mayores comentarios una vez que ha quedado acreditado que la entidad Caser Seguros cuenta con una amplia oferta de especialistas en traumatología y que la mayoría de ellos tienen consulta por la tarde. Para el examen impuesto en el anterior fundamento debe comenzarse por recordar, como se hace en el escrito de apelación, que tal y como resulta del expediente, fue la misma recurrente la que, una vez ausentada de su puesto de trabajo y con el fin de justificar dicha ausencia, presenta el mismo día una simple certificación del centro médico privado donde se realizó la consulta, aclarando en el mismo que la consulta de su especialista es sólo los jueves por la mañana. Ante esa certificación la Administración, no es que no dé por cierta esa asistencia a la consulta sino que, como resulta de la resolución de 26 de octubre, considera que nunca una consulta a un centro privado puede justificar la ausencia ni dar lugar a permiso alguno porque, conforme a la Instrucción ya mencionada, "sólo serán autorizadas las salidas a consultas médicas que e realicen en el sistema sanitario público o asimilado y exclusivamente para el tiempo indispensable". Es decir, la Administración da por buena la prueba sobre los hechos -asistencia a la consulta-, pero niega que esa consulta a un centro médico privado pueda servir de justificación a la ausencia del puesto de trabajo. En suma, pues, la recurrente aportó las pruebas que se consideraron suficientes y la Administración nunca negó esos hechos sino que fundó su decisión en la Instrucción. Por el contrario, la sentencia considera que existiendo traumatólogos que prestan consulta por las tardes, no puede acudir por la mañana al igual que ocurre con el sistema sanitario público en el que sólo son autorizadas cuando por disponibilidad horaria del centro sanitario no puedan realizarse fuera del horario de trabajo; y para ello se basa en lo dispuesto en la Instrucción 1/2006 de la Secretaría General de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente que a su entender desarrolla lo dispuesto en el Decreto 95/06 que en el artículo 11, 4 sólo regula la ausencia del puesto de trabajo… para acompañar a familiares. Sin embargo es lo cierto que la recurrente que acudió a recibir asistencia personalmente, aportó certificado en el que se expresa que el traumatólogo por ella elegido, sólo pasa consulta por los jueves por la mañana, de lo que se desprende que la recurrente a la que no se le puede compeler a acudir a otro traumatólogo, no tenía posibilidades de elegir horario.

QUINTO Lo concluido en el anterior fundamento bastaría para dejar resuelta la pretensión de la recurrente pero ello no nos exime de abordar el debate, ya suscitado en la misma demanda por exigencia de la motivación del acto impugnado, sobre la pretendida nulidad de, al menos, el apartado 3, párrafo último, de la Instrucción de 2006 antes mencionada. Ya esta Tribunal se ha pronunciado sobre la misma entendiendo que "Se aduce en este sentido que la Instrucción es contraria a la exigencia de la jerarquía normativa que le hace incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 62-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246). Al respecto debe recordarse que en dicha norma se dispone que "solamente serán autorizadas las salidas a consultas médicas, que se realicen en el sistema sanitario público o asimilado y siempre que por razones de disponibilidad horaria del centro sanitario no puedan realizarse fuera del horario de trabajo". Se tacha el precepto de ir en contra de lo dispuesto en el artículo 11-4º del antes citado Decreto Autonómico 95/2006, de 30 de mayo(LEXT 2006174). Y así planteado el debate y sin dudar de las buenas intenciones que se habían pretendido con la Instrucción, como se ponen de manifiesto por la defensa de la Administración Autonómica, es lo cierto que la Instrucción establece una regulación que no contiene el Decreto, por lo que no lo integra o interpreta, sino que lo modifica. En efecto, bien es verdad que cuando el artículo 11-4º de la norma reglamentaria regula los supuestos de "permisos" por asistencia a "consultas medicas o asistenciales sanitarias del sistema sanitario público o asimilado", sólo se refiere a las que deban realizar "los hijos menores de 14 años o las personas dependientes a (su) cargo" del funcionario que haya de ausentarse de su puesto de trabajo. Nada se dispone de que sea el propio funcionario el que deba asistir a esa consulta médica o asistencial, lo que no deja de sorprender a Administración, recurrente y Magistrado "a quo", porque se produciría la absurda paradoja de que el funcionario podría ausentarse para acompañar a un familiar como los reseñados, pero no para su propia atención médica, de ahí que la Administración haga esfuerzos argumentales en pro del derecho fundamental a la salud de los funcionarios y en la sentencia apelada se concluya admitiendo la extensión de esos permisos a los funcionarios, también a la recurrente, de haberlo acreditado, como ya se dijo. Y poner remedio a esa "omisión" se dice querer corregir con la Instrucción haciendo referencia exclusivamente a esos permisos por asistencia a consultas médicas o asistenciales, de manera exclusiva, a los propios funcionarios -sin referencia a hijos menores o personas dependientes-, con olvido de que no es la norma de inferior categoría la que está llamada a resolver los problemas de redacción de una norma de superior rango, porque con ello se está modificando su contenido. En el caso de autos, no era la Instrucción la llamada a integrar en esos permisos por asistencia a consultas a los propios funcionarios, supuesto que el artículo 11 del Decreto no contempla. Pero es más, a juicio de la Sala no existe omisión alguna en el antes mencionado artículo 11-4º del Decreto, porque cuando el funcionario ha de asistir a una consulta médica o centro asistencial, no se trata ya de un permiso asimilable al que se exige para acompañar a un familiar, sino que si es el propio funcionario el que necesita la asistencia deberá concluirse que el permiso deberá remitirse a su propia salud, es decir, al régimen establecido para las ausencia por causa de enfermedad y no otra cosa sucede en el caso de autos en que la recurrente, que no se duda acudió a una consulta que su especialista tiene exclusivamente en horario laboral, no puede negársele ese derecho con independencia de que la consulta se hubiese llevado a cabo en centro privado o público porque el tratamiento de la salud de los funcionarios no puede estar vinculado necesariamente al sistema sanitario público. Consecuencia de ello es que, de una parte, no puede exigírsele a la recurrente la prestación de horario para recuperar el tiempo de ausencia a que se refieren las actuaciones; de otra parte que el apartado último de la regla tercera de la Instrucción es nula de pleno derecho, con los efectos previstos en el artículo 72-2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ". Por los mismos motivos se estima el presente recurso.

SEXTO Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa condena en costas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa(RCL 19981741).

FALLAMOS

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por su propio nombre por Don Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Badajoz, revocar dicha resolución y estimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la mencionada apelante contra la resolución de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura a que se hace referencia en el primer fundamento, que se anula por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico. Se declara nulo de pleno derecho el párrafo último de la regla tercera ("normas de control horario") de la Instrucción sobre Control Horario, Vacaciones, Permisos, Licencias y Autorizaciones para la Asistencia a Cursos de Formación, de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura, de 21 de agosto de 2006. Todo ello sin hacer especial condena en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo; debiendo publicarse esta sentencia en los Diarios Oficiales en que se publicase la Instrucción antes mencionada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-