Sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativa, num. 104/2013 04-02-2014

SENTENCIA Nº 18/2014

En Pamplona/Iruña, a 4 de febrero de 2014.

El Ilmo. Sr. D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ, Magistrado-Juez del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado nº 104/2013, promovido por Dª. MEDSG, D. HFTV, D. FPA, D. JIBB, D. JJRZ, D. JJEJ, ILD, D. GAB, Dª. AMPG, D. FJOI, D. JSSG, D. ASC, Dª MOID. EEMP, D. JLAM, D. LBB, D. JMRG, Dª MCZA y Dª BRR representados por el procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, y defendidos por la Letrado Dña. MARÍA PILAR OLLO LURI, contra el DEPARTAMENTO DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR del GOBIERNO DE NAVARRA, representado y defendido por el Letrado de la LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Con fecha 13 de marzo de 2013, se presentó en el Juzgado Decano de los de Pamplona, escrito de interposición de Recurso Contencioso-Administrativo por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA en nombre y representación de Dª. MEDSG, D. HFTV, D. FPA, D. JIBB, D. JJRZ, D. JJEJ, ILD, D. GAB, Dª. AMPG, D. FJOI, D. JSSG, D. ASC, Dª MOID. EEMP, D. JLAM, D. LBB, D. JMRG, Dª MCZA y Dª BRR contra la Orden Foral 569/2012, de 22 de noviembre, del Consejero de Presidencia; Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a diversas resoluciones de la Director de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud, por las que se les da de baja para pasar a la situación de jubilación. . y que por el turno de reparto ha correspondido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pamplona.

Segundo.-Habiéndose tramitado la misma con arreglo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con fecha 15 de Enero de 2013, se celebró la vista estando presente en la misma por la parte actora la Letrado Dª. MARÍA PILAR OLLO LURI, en nombre y representación Dª. MEDSG, D. HFTV, D. FPA, D. JIBB, D. JJRZ, D. JJEJ, ILD, D. GAB, Dª. AMPG, D. FJOI, D. JSSG, D. ASC, Dª MOID. EEMP, D. JLAM, D. LBB, D. JMRG, Dª MCZA y Dª BRR, por la Administración demandada el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA en nombre y representación del DEPARTAMENTO DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR del GOBIERNO DE NAVARRA, con el resultado que consta en el acta recogida por la Sra. Secretario Judicial y que obra en autos.

Tercero.-En el presente procedimiento se ha seguido el trámite legalmente establecido quedando los autos después de la vista en poder de S.Sª para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Se recurre en el presente recurso contencioso administrativo abreviado nº 104/2013, la Resolución, Orden Foral 569/2012, de 22 de noviembre, del Consejero de Presidencia; Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a diversas resoluciones de la Director de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud, por las que se les da de baja para pasar a la situación de jubilación. Alega, en síntesis, que no hay discrepancia, en principio, en los antecedentes fácticos, puesto que los recurrentes son personal funcionario, o estatutario, que superaron los 65 años de edad, solicitaron la prórroga en el servicio activo, se les concedió según el ordenamiento jurídico, es decir, hasta los 70 y de manera incondicionada, sin necesidad de pedir prórroga y sin que la administración pudiera revocarlo. En esta situación se aprobó la Ley Foral 13/2012, en cuya virtud, se comunicó a los recurrentes la obligación de cesar en tres meses en el servicio activo, comunicando la voluntad de permanecer en sus puestos, por necesidades del servicio, dándose de baja a los actores, sin resolver sobre tal situación. Señala la recurrente que la norma es contraria al artículo 67 de la Ley 7/2007, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, relativo a la prórroga; el 26 de la Ley 55/2003, reguladora del Estatuto marco del personal al servicio de la Administración Sanitaria y la Ley Foral 10/2003, que regula el régimen transitorio de los funcionarios con derecho a Montepíos, que recoge también la prórroga de la situación en activo. La normativa foral comporta el derecho a la permanencia, que les fue reconocida de forma singular e individualizada.

Señala que existen vicios de inconstitucionalidad en el artículo 1 de la Ley Foral 13/2012, puesto que vulnera el 9.3 de la C.E., seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, así como el artículo 149 de la misma apartados 1.17 y 1.13 del texto constitucional. Además, la resolución recurrida mantiene silencio sobre las razones acerca de la solicitud de denegación o concesión de prórrogas, por lo que la motivación es insuficiente. Señala que la Ley Foral 13/2012 se refiere siempre a personal funcionario, no estatutario, la Disposición Adicional señala que también es aplicable al personal laboral y estatutario y así ha resuelto la jurisdicción social. La legislación foral viene a crear una causa de extinción de la relación funcionarial no previsto legalmente, puesto que nos encontramos ante una condición esencial de la materia funcionarial. La Ley Foral es contraria a la legislación básica del estado. Señala que no nos encontramos ante una mera expectativa y existe doctrina relativa a la falta de derecho a jubilarse a una edad determinada, pero no es el caso, puesto que ya existe un derecho ya perfeccionado, puesto que ya estaba concedida la prórroga, por lo que es de aplicación la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha nº 509/2013, de fecha 26 de junio de 2013; Sentencia del Tribunal Constitucional 97/1990, o el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias de 28 de mayo de 2012. Finalmente, existe contradicción con el artículo 14 de la Constitución Española y así, aunque se ha mantenido la situación, se mantiene la situación discriminatoria relativa a los funcionarios o personal laboral estatal.

El Abogado del Gobierno de Navarra se opuso a la anterior pretensión con base en los motivos y razonamientos jurídicos efectuados en el acto de la vista y que se dan aquí por reproducidos. Concretamente, señala que se opone a la demanda, alegando que no existe contradicción en los hechos, salvo (folios 9 y siguientes) que se concede la prórroga a los recurrentes, pero no hasta los 70 años, que no se nombra en ningún caso, por lo que no existiría un derecho consolidado al amparo de las resoluciones. En las resoluciones concesorias se resuelve al amparo de la Ley Foral 10/2003, artículo 33, no con base en ley estatal. Dicha ley es transitoria y de aplicación al personal estatutario, según resulta de la Disposición Adicional 10ª y no ha sido recurrida. La anterior aplicación viene determinada por diversas remisiones normativas, desde la aprobación de la ley que regula al personal del Servicio Navarro de Salud, que fija el ámbito de aplicación al personal laboral y al estatutario, por lo que es de aplicación también la ley Foral 10/2013. En cualquier caso, la cuestión principal es que nunca se reconoció la permanencia hasta los 70 años en el servicio activo, por lo que no existe derecho a la permanencia en el servicio activo. Tampoco la normativa estatal conlleva el derecho a continuar en el servicio hasta los 70 años, puesto que no es más que un límite, por lo que no cabe hablar de conculcación del artículo 9.3 de la vigente constitución española. En cuanto a la motivación, las resoluciones están correctamente motivadas, con base en el imperativo de la Ley, lo que en el mejor de los casos conduciría a la anulabilidad del acto. Tampoco consta en el expediente ninguna solicitud de los reclamantes impetrando la aplicación de la excepcionalidad de la prórroga contemplada en la Ley Foral. Por lo que se refiere a la inconstitucionalidad del artículo 1 de la reiterada Ley Foral, acude al régimen exorbitante de las competencias navarras en materia funcionarial. Además el EBEP y la Ley 55/2013, señalan la aplicabilidad de las mismas con la salvaguarda de las competencias navarras. Tampoco existe quiebra del derecho del recurrente, por cuanto no nos hallamos más que ante una expectativa, ni tampoco existe discriminación, dada la prórroga del régimen establecido por la Ley Foral 13/2012, cuestión ya tratada por el Tribunal Constitucional, que la conduce a la sucesión normativa. Finalmente, niega la existencia de derecho indemnizatorio, por lo expuesto y tampoco con base en el artículo 139 de la Ley 30/1992. Subsidiariamente, señala que se debería descontar lo ya percibido como pensión. En cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Social, no es de aplicación a este caso. Por último, se opone al planteamiento de la cuestión constitucional interesada.

En conclusiones, señala que cuando en su texto la Ley Foral 10/2003, se refiere a Montepíos, se refiere a los de las administraciones que se acogieron al nuevo sistema, por lo que no cabe aplicar preceptos aislados de la misma y así lo hace la Ley Foral de Presupuestos de 2011 (11/2010). En cuanto a la fecha de inicio de jubilación si la jubilación es a petición del jubilado, la fecha que debe constar es la de la reclamación.

Segundo.-Centrada de esta manera la cuestión litigiosa, el artículo uno de la Ley Foral 13/2012 señala lo siguiente "1. Durante el año 2013 no se aplicará la previsión relativa a la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, con independencia del sistema de previsión social al que se encuentre acogido, una vez cumplida la edad de jubilación forzosa estipulada por la Seguridad Social en cada momento.

2. Se exceptúa de lo previsto en el apartado anterior al personal que, a la fecha de su jubilación forzosa, no hubiera completado el período de carencia establecido en su sistema de previsión social para generar derecho a una pensión, así como al personal que no haya alcanzado los años de cotización para percibir la pensión íntegra. En ambos casos podrán prolongar su permanencia en el servicio activo hasta completar los períodos para tales fines, en todo caso, hasta los setenta años de edad.

3. El personal docente podrá prolongar su permanencia en el servicio activo hasta la finalización del curso escolar en el que cumpla la edad de jubilación forzosa.

4. El personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra que, a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley Foral, permanezca en servicio activo con la edad de jubilación forzosa ya cumplida, dispondrá de un plazo de tres meses para poner fin a dicha situación y solicitar su jubilación. En el supuesto de que transcurra el referido plazo sin haberla solicitado, se le declarará la misma de oficio a su finalización.

5. De manera excepcional, las Administraciones Públicas de Navarra podrán autorizar la prolongación en aquellos supuestos en los que la adecuada prestación de los servicios públicos haga imprescindible la permanencia en el servicio activo de determinado personal, por un período determinado y, en todo caso, hasta el cumplimiento de los setenta años de edad. Respecto del personal al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, esta autorización de carácter extraordinario se realizará mediante Acuerdo del Gobierno de Navarra.

6. La previsión contenida en este artículo conlleva la suspensión de la aplicación del art. 32 de la Ley Foral 10/2003, de 5 de marzo, sobre régimen transitorio de los derechos pasivos del personal funcionario de los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra.". Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y el artículo 32 de la Ley Foral 10/2003. El último de ellos, directamente aplicable a los recurrentes dispone "1. Los funcionarios que, una vez cumplida la edad de jubilación forzosa, deseen prolongar su permanencia en el servicio activo, lo podrán hacer, como máximo, hasta cumplir los setenta años de edad, con excepción de aquellos que hayan sido nombrados para puestos de trabajo sometidos a normas específicas de jubilación.

2. El funcionario que opte por la continuación en el servicio activo deberá solicitarlo, mediante escrito dirigido a la Administración Pública en que preste sus servicios, con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumpla los sesenta y cinco años de edad, y solamente se podrá denegar dicha solicitud si el interesado no cumple el requisito de edad o presenta la solicitud fuera de plazo.

3. El funcionario podrá poner fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo comunicando a la Administración Pública en que preste sus servicios la fecha prevista por él para su jubilación forzosa por edad. Esta comunicación deberá de ser remitida necesariamente con una antelación mínima de dos meses a la fecha de jubilación solicitada.

4. Al funcionario que prolongue su permanencia en la situación de servicio activo le será computado a efectos de derechos pasivos el periodo de tiempo que continúe en tal situación, tras cumplir la edad de jubilación forzosa, y en ningún caso se podrá instar dentro de ese periodo el inicio de un procedimiento de jubilación por incapacidad, salvo que sea a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional." Y el precepto estatal señala "2. La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años.

No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.". Vemos que no son enteramente iguales, puesto que el precepto foral establece una posibilidad para el funcionario, de tal manera que la administración solamente puede denegarla cuando no se cumpla con dos requisitos, la edad o la presentación de la solicitud fuera de plazo, quedando a la voluntad del funcionario su prórroga y sin que la norma foral contemple ningún plazo o prórroga que dependa de la voluntad de la administración pública. Todo ello de forma muy similar a lo que establecía la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que disponía en su redacción vigente hasta el año 2007 "La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación." y, sin embargo, el precepto estatal, el artículo 26.2 de la Ley de la Seguridad Social de 2003, otorga una posibilidad limitada a la solicitud, pudiendo la administración denegar la misma con base en las necesidades de organización. Sin embargo, la nueva normativa Navarra aplicada es mucho más restrictiva que la anterior por la Administración en la resolución recurrida, puesto que, simplemente, deja sin efecto la aplicación de la Ley Foral 10/2003, cosa que, en principio, no supone ilegalidad alguna, por cuanto es sabido que la norma posterior deroga a la norma anterior, estando como estamos, ante normas de idéntico rango.

Tercero.-No obstante lo anterior, hemos de saber si la interpretación que hace la administración es contraria al principio de seguridad jurídica, consagrado por el artículo 9 del Texto Constitucional y alegado por la recurrente, así como al artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone "1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.", especialmente en este caso en lo que respecta, a "sensu contrario" el párrafo tercero de la misma. Para ello, seguiremos el razonamiento que hace la Sala 3ª del Tribunal Supremo al aplicar la antedicha Ley 55/2003, muy semejante en lo que aquí importa, los efectos de la prórroga de la edad de jubilación y su condición o no de derecho adquirido. El Órgano Supremo acude a la comparación entre la ley de aplicación y la que contenía la norma anterior, la Ley 30/1984 en su artículo 33, que disponía lo siguiente; "La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.", vemos, como hemos dicho, que este precepto es muy semejante a la norma Navarra antes trascrita, por lo que nuevamente acudiremos a la doctrina emanada del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 5-12-2013, rec. 1697/2012. Pte: RZP, J en cuya fundamentación jurídica podemos leer; "SEGUNDO.- En el primer motivo de casación denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPA), así como el art. 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y la doctrina de diversas sentencias de este Tribunal Supremo.

La sentencia, dice, considera que el nuevo Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 17 de julio de 2008, no puede ser aplicado por la resolución impugnada, que declara al actor en situación de jubilación, ya que éste había cumplido los 65 años con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo PORH, resultando su mantenimiento en activo un derecho consolidado que debe ser respetado.

Sostiene que la sentencia impugnada hace una interpretación errónea del artículo 57 de la LRJPAC ya que la resolución administrativa impugnada no está haciendo una aplicación retroactiva, y por tanto indebida, del PORH.

Aduce que la resolución administrativa impugnada, dictada el 28 de julio de 2008, considera que en dicha fecha, y de acuerdo con el PORH del 2008 entonces ya vigente, no había una necesidad en la organización que justificase la continuación del actor en el servicio activo una vez superada la edad de 65 años; y por tanto, en cumplimiento del art. 26.2 de la Ley 55/2003, se declara su jubilación forzosa con efectos a partir del 31.07.08.

No se ha aplicado el PORH a una fecha anterior a su entrada en vigor ni anterior a la propia resolución, sino que se aplica su contenido -la ausencia de necesidades del servicio para la especialidad del actor- a un momento posterior a la resolución como es la situación en servicio activo del actor habiendo cumplido ya la edad de 65 años.

Añade la Administración recurrente que la entrada en vigor del PORH del ICS publicado el 16.07.2008, determina la imposibilidad para el demandante de mantenerse en el servicio activo más allá de la edad de 65 años, al ser facultativo de una especialidad que el PORH considera no deficitaria, y por tanto, sin que se den necesidades para el servicio que justifiquen su continuidad.

Sostiene el motivo que la resolución impugnada había de aplicar la normativa entonces vigente, el PORH 2008, sin que obste a ello el hecho de que el recurrente hubiera visto anteriormente estimada en vía judicial su pretensión de mantenimiento en el servicio activo en ausencia de PORH válido en el momento de su solicitud, ya que el interesado ve modificada su situación y expectativas, que no derechos, con la entrada en vigor del nuevo PORH 2008, plenamente aplicable desde aquella fecha al no haberse previsto disposiciones transitorias.

Manifiesta que la sentencia al considerar que el art. 26.2 de la Ley 55/2003 impide que se declare la jubilación forzosa a personal que ya haya cumplido los 65 años de edad, infringe también el citado precepto.

Considera la Administración recurrente que la sentencia infringe la jurisprudencia de la Sala que sostiene que el personal estatutario no ostenta un derecho subjetivo perfecto a que la jubilación forzosa se produzca en una determinada edad. Reitera que la sentencia impugnada comete el error de considerar que el mantenimiento en el servicio activo más allá de los 65 años constituye un derecho consolidado del recurrente, cuando, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la edad de jubilación, y por tanto el mantenimiento en el servicio activo, no es más que una expectativa, pero no un derecho consolidado. En opinión de la Administración, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la resolución administrativa cuestionada no afecta a ningún derecho consolidado, porque sus efectos no se refieren a situaciones ya agotadas, como sería el período ya transcurrido en servicio activo una vez cumplidos los 65 años, sino que difiere sus efectos a un momento posterior, aún no producido.

TERCERO.-El motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos de 2008, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida.

Sin embargo dicho razonamiento queda enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo: La validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos ha sido declarada, en efecto, en las Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario, por lo que la doctrina de la sentencia recurrida queda tocada de muerte, como ha afirmado en forma expresiva la sentencia de esta Sección de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011).

Como hemos dicho en la sentencia de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012) la doctrina de las Sentencias citadas de 24 de octubre y de 7 de noviembre de 2012 afecta a la razón de decidir de la Sentencia recurrida en esta casación, sin que sea necesario transcribir en forma extensa los razonamientos que en ellas se expresaron. Basta declarar que la nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 29 de julio de 2008 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación (Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010)).

La sentencia recurrida también se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 (recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí, para dar lugar a este motivo de casación, dicha doctrina por exigencia del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1º) El art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984, modificado por el art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP).

Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3º) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

CUARTO.-Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo.

La sentencia dictada el 16 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Gerona, de carácter firme, anuló la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 1 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución de 9 de diciembre de 2004, que denegó a don  L. la solicitud de prolongación en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos desde el 7 de junio de 2005, al no haberse aprobado en aquel momento ningún Plan de Ordenación de Recursos Humanos por el Instituto Catalán de la Salud.

Declara en consecuencia el derecho del recurrente a reincorporarse a su lugar de trabajo, pero sin determinar la extensión temporal de la situación jurídica individualizada que reconoce. Es decir, la citada sentencia reconoce al Sr.  L. el derecho a permanecer en servicio activo más allá del NUM000 de 2005, fecha en la que cumplió 65 años, pero nada dice sobre que tal situación haya de prolongarse hasta los 70 años de edad.

Ejecutada la anterior sentencia, una vez que entró en vigor el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud (D.O.G.C. núm. 5174, de 16 de julio de 2008), la resolución impugnada -de 29 de julio de 2008- acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos del día 31 de julio de 2008 por lo que no supuso una aplicación retroactiva del Plan de Ordenación de recursos humanos, que ya estaba en vigor cuando se dictó el acto impugnado. Se ha mantenido al recurrente en el servicio activo más allá del cumplimiento de los 65 años por lo que los efectos de la resolución impugnada se producen desde su declaración y no con efectos retrospectivos. Y, en ese momento, no hubo restricción alguna de un derecho individual del Dr.  L. pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, o por cinco años sino por periodos inferiores a ese máximo, o con el tope máximo de esa edad de 70 años.

Procede así la estimación del motivo primero, lo que determina ya la consecuente anulación de la sentencia recurrida.". Vemos que el Tribunal Supremo declara en esta Sentencia que la Ley 30/1984 consagraba en el artículo 33 un verdadero derecho del funcionario a la jubilación a los 70 años de edad, que nacía cuando éste optaba por seguir en el servicio activo, como sucede en la norma Navarra derogada por la Ley Foral 13/2012, puesto que la única limitación que la Ley Foral 10/2003 ponía a la obtención del derecho era que no se cumpliera con el dato objetivo de la edad y que no se hubiera pedido dentro de plazo, otro dato objetivo, por lo que no cabía que la administración lo denegara por ninguna causa, sin que se condicionara su duración o prórroga, de tal manera que no nos encontramos ante una expectativa de derecho o ante un concepto jurídico indeterminado, es decir, ante una pluralidad de soluciones igualmente justas, de las que la administración, en ejercicio de su potestad autoorganizativa puede elegir la más conveniente para sus intereses, que, por otra parte, son los intereses generales. De todo esto podemos concluir que la Ley Foral 10/2003 consagraba un derecho del funcionario, no una mera expectativa o derecho debilitado, como señala la Sala 3ª en la Sentencia que transcribimos por lo que, de haberse solicitado por los recurrentes la prórroga en el servicio activo antes de entrar en vigor la Ley Foral 13/2012, no cabe aplicar la misma sin que suponga esto una aplicación retroactiva de una norma desfavorable, lo que está prohibido por el artículo 9 de la vigente Constitución Española, cuyo apartado 3 dispone "3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.", y por el antedicho artículo 57 de la Ley 30/1992. En el presente caso, consta en el expediente administrativo a los folios 110 y siguientes las resoluciones individuales en cuya virtud, antes de que entrara en vigor la tan nombrada Ley 13/2012, se estimaba la petición formulada por cada uno de los aquí recurrentes, para prolongar su permanencia en el servicio activo, sin ningún tipo de condicionamiento en cuanto a su duración, dependiendo únicamente de la voluntad del funcionario la misma, lo que, como hemos dicho suponía la adquisición de un pleno derecho, conforme a la redacción del artículo 32 de la Ley Foral 10/2003 arriba transcrito y no de una simple expectativa, sujeta a la aprobación por la Administración, por lo que se ha de estimar en este punto el recurso contencioso-administrativo, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida, declarando el derecho de los recurrentes a reintegrarse al servicio activo en los puestos de trabajo desempeñados con anterioridad a su pase a la jubilación y a percibir las retribuciones devengadas y no percibidas desde el cese de los mismos, hasta su reintegración, descontando las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación.

Cuarto.-No obstante lo expuesto, no cabe plantear cuestión de constitucionalidad relativa al artículo uno de la Ley Foral 13/2012, por cuanto, como ya hemos dicho la misma recoge un sistema similar al previsto por la legislación estatal en la Ley 7/2007, artículo 67 y en la Ley 55/2003, artículo 26, es decir, se pasa de un sistema en el que el funcionario público dispone de un derecho incondicionado a otro en el que se dispone de una expectativa o de un derecho debilitado, ante el cual, solicitando la permanencia en situación activa es la administración la que de forma "excepcional, (…) podrán autorizar la prolongación en aquellos supuestos en los que la adecuada prestación de los servicios públicos haga imprescindible la permanencia en el servicio activo de determinado personal, por un período determinado y, en todo caso, hasta el cumplimiento de los setenta años de edad." Estando aquí en juego el principio de auto organización de las administraciones públicas, siendo la decisión tomada una decisión adoptada por un órgano legislativo que no tiene otro límite que la Constitución, en nuestro caso la de 27 de diciembre de 1978. A este respecto, es de destacar el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 85/2013, de 23 de abril, donde se inadmite el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad presentada por la Sala Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en cuyo fundamento séptimo, a modo de recapitulación y resumen de lo ampliamente argumentado en los fundamentos de derecho tercero a sexto, referidos al fondo de la cuestión se dice "SÉPTIMO.-Recapitulando lo anteriormente expuesto, hemos apreciado que la normativa estatal que se utiliza como canon en el control de constitucionalidad de la normativa autonómica tiene una indudable naturaleza básica desde la doble perspectiva formal y material. Con arreglo a tal carácter es susceptible de ser desarrollada en el ámbito de cada Servicio autonómico de salud y, en este sentido, el precepto autonómico cuestionado constituye un desarrollo de la misma conforme con ella, pues no altera la regla establecida por la norma básica. En suma, es posible concluir que, afirmado el carácter básico de la normativa estatal, no se aprecia que la normativa autonómica cuestionada incurra en contradicción con sus mandatos que resulta imprescindible, en supuestos como el presente, para sostener la inconstitucionalidad del precepto autonómico, pues ambas normas son así susceptibles de ser interpretadas e integradas armónicamente. Por ello, falta aquí la real y efectiva contradicción entre la norma estatal y la autonómica de la que, en los términos expuestos en el Auto de planteamiento, se derivaría la vulneración del orden constitucional de distribución de competencias, lo que priva del necesario fundamento a la presente cuestión y determina que deba ser inadmitida a trámite.", más aún en el caso de una norma Navarra que, como sabemos, tiene en materia de función pública una competencia exorbitante, respecto de las demás comunidades autónomas. Tampoco podemos entender que exista discriminación injustificada en el hecho de aplicarse la norma a partir de un determinado momento, es tan solo el normal devenir de las normas jurídicas donde, como dijimos arriba, la norma posterior deroga a la anterior.

Quinto.-A la vista de lo prescrito por el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vista la existencia de serias dudas de derecho en el caso, motivadas por las diversas interpretaciones que, acerca del carácter de derecho o de expectativa que tiene la posible prórroga de la situación de activo, ha sostenido el Tribunal Supremo, Sala 3ª, no se hace expresa mención acerca de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO           

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª MEDSG, D. HFTV, D. FPA, D. JIBB, D. JJRZ, D. JJEJ, D. ILD, D. GAB, Dª AMPG, D. FJOI, D. JSSG, D. ASC, Dª. MOID. EEMP, D. JLAM, D.LBB, D. JMRG, Dª. MCZA y Dª. BRR contra la Resolución, Orden Foral 569/2012, de 22 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, por la que se acumulan y se desestiman los recursos de alzada interpuestos por D. JMPR y Dª ESG y seis personas más contra distintas resoluciones de la Directora de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea por las que se les da de baja en el servicio activo, por pasar a la situación de jubilación y a percibir las retribuciones devengadas y no percibidas desde el cese de los mismos, hasta su reintegración, descontando las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación.

2º) No se hace expresa mención acerca de las costas devengadas en la presente instancia.

Llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, debiendo acreditarse en el momento de la interposición, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número […] el depósito de 50 EUROS exigido por la L.O.P.P.J. en su Disposición Adicional Decimoquinta (disposición introducida por la LO 1/9 de 3 de Noviembre), así como el modelo 696 de Tasas Judiciales conforme a lo prevenido en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación,

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.