Sentencia núm. 2802/2015 Tribunal Superior de Justicia Castilla y León Valladolid (Sección 1) 16-12-2015

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02802/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2014 0100242

Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2014 – ML

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Fulgencio , Iván

LETRADO ALFONSO CODÓN HERRERA

PROCURADOR D./Dª. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE

Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR D./Dª.

SENTENCIA Nº 2802

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA

En Valladolid a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre (LCyL 2013, 446) , por la que se procede al cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573 y 673) , en lo relativo a la integración del personal dependiente de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional Servicio de Salud de Castilla y León que perciba haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) .

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: D. Fulgencio y D. Iván , representados por la Procuradora Sra. Dª Gloria María Calderón Duque y defendidos por el Letrado Sr. D. Alfonso Codón Herrera.

Como demandada: La Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA.

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: «… estimando íntegramente la demanda y el recurso, se declare haber lugar al mismo, anulando totalmente la Orden SAN/1039/13 de 13 de diciembre (LCyL 2013, 446) impugnada, por no ser conforme a derecho, con todas las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración y con imposición de las costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Fue acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de la Sala de 15 de mayo de 2015. Se admitió la unión de la documental presentada con la demanda y se requirieron de la Gerencia de Atención Primaria de Burgos de la Gerencia Regional de Salud los certificados solicitados por los actores. Tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

D. Fulgencio ha prestado servicios como odontólogo en el Área de Salud de Burgos con la jornada y retribuciones propias de la modalidad de odontólogo de cupo, primero como sustituto (del 23 de agosto de 1982 al 22 de septiembre de 1982 y del 3 de enero de 1983 al 16 de enero de 1983) y después como titular de la plaza de tal modalidad (desde el 17 de enero de 1983).

D. Iván ha prestado servicios como odontólogo en el Área de Salud de Burgos con la jornada y retribuciones propias de la modalidad de odontólogo de cupo, primero como interino (del 1 de abril de 1982 al 25 de agosto de 1982) y después como titular de la plaza de tal modalidad (desde el 26 de agosto de 1982).

La norma recurrida, Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre (LCyL 2013, 446) , dispuso que el personal sanitario de cupo y zona, a partir del 30 de diciembre de 2013, dejara de percibir haberes por ese sistema de cupo y zona y fuera integrado de manera forzosa en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, con la consideración de personal estatutario fijo. Dicha integración forzosa supone también su incorporación funcional al modelo de Atención Primaria o Especializada correspondiente, en términos de jornada, horario y participación en la actividad asistencial propia del área, equipo o servicio en el que se integre cada profesional.

Los recurrentes impugnan la Orden SAN/1039/2013 (LCyL 2013, 446) , que ordenó tal integración, separadamente de los actos administrativos que en concreto y para cada uno de ellos aplicaron con posterioridad la Orden y dispusieron su concreta adscripción a plaza fija de personal estatutario, actos que, según manifiestan, son objeto de otros procedimientos separados. Señalan que las resoluciones dictadas por el SACYL serán objeto del correspondiente recurso individual por los recurrentes ante el órgano judicial competente y se acompañan a los meros efectos ilustrativos.

A continuación analizaremos los argumentos en virtud de los cuales se pretende la declaración de nulidad de la Orden impugnada.

Dicen los recurrentes que el sistema de prestación denominado de cupo y zona implicaba, conforme a su regulación por el Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre (RCL 1966, 2396) , por el que se aprobó el antiguo Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, un horario reducido a dos horas y media de asistencia ambulatoria, al que se suma la obligación de asistencia domiciliaria en virtud de las peticiones recibidas diariamente, todo ello según se desarrollaba en la Circular 1/1982, de 9 de diciembre (RCL 1982, 3372) , de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo (BOE 15 de diciembre de 1982), con un sistema retributivo específico. La aplicación de la Orden recurrida implica una sustancial alteración de las condiciones de prestación del servicio, al pasar al régimen de dedicación, jornada y retribuciones del personal estatutario fijo del servicio público de salud. Se dice que esta transformación forzosa es contraria, por discriminatoria, al artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , por cuanto solamente se impone al personal fijo pero no al personal interino.

Al respecto debe señalarse que la diferenciación de condiciones entre personal fijo y personal interino no es necesariamente contraria al artículo 14 de la Constitución Española , debiendo examinarse si, para no vulnerar el principio de igualdad, que proscribe un trato desigual no justificado, concurren o no circunstancias justificativas suficientes. Por otra parte la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en la cláusula cuarta del acuerdo, dice lo siguiente:

«Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas».

Lo que prohíbe por tanto el indicado principio es un trato desfavorable para los trabajadores temporales, el cual desde luego no resulta acreditado en este caso. Pero es que además lo que se denuncia como discriminatorio es que los profesionales interinos en la modalidad de cupo y zona puedan permanecer como tales, sin ser integrados forzosamente en el régimen del personal estatutario, pero tal presupuesto no es correcto, desde el momento en que no se ha acreditado la existencia de personal interino de tal modalidad, existencia que niega la Administración demandada sin que los recurrentes haya practicado prueba al respecto.

De hecho hay que tener en cuenta que, como alega la Administración, el régimen de integración de los facultativos de cupo y zona venía regulado hasta ahora por la Orden SAN/1647/2008, de 9 de septiembre (LCyL 2008, 440) , por la que se establece el procedimiento abierto y permanente para la integración de los Facultativos Especialistas de Cupo, en los servicios jerarquizados de Atención Especializada y del Personal Sanitario del Modelo Tradicional en Atención Primaria, en plazas de equipos o de Área de Atención Primaria. Dicha Orden establecía un sistema de integración voluntaria en los servicios jerarquizados de Atención Especializada o en los Equipos de Atención Primaria o en plazas de Área en Atención Primaria para el personal fijo dependiente de la Gerencia Regional de Salud, encuadrado en el sistema de cupo y zona o en el modelo tradicional, pero en relación con el personal interino no se permitía voluntariedad alguna y se disponía expresamente que «las plazas de cupo y zona o del modelo tradicional que, a la entrada en vigor de la presente Orden, se encuentren desempeñadas por personal estatutario interino, serán objeto de la correspondiente modificación, con efectos desde la fecha de entrada en vigor de la misma» (disposición adicional), añadiendo: «Los Médicos Ayudantes de Cupo interinos se mantendrán transitoriamente en sus puestos de interinos, en tanto no exista resolución expresa de amortización de la plaza, que se efectuará en función de las necesidades del Servicio. Procederá, en todo caso, la amortización, cuando la plaza deje de estar desempeñada por este personal interino. En el supuesto de la no amortización de la plaza, será adscrito al Servicio Jerarquizado que corresponda» (disposición transitoria segunda). La disposición final primera establecía que «la Gerencia Regional de Salud procederá a la adecuación de las plantillas de las Instituciones Sanitarias, creándose las correspondientes plazas en la misma Gerencia de Atención Primaria o Especializada donde presten sus servicios y amortizándose las plazas de origen de los profesionales que hayan optado por la integración, declarándose a extinguir las plazas de aquéllos que opten por la no integración». El resultado, por tanto, es que las plazas ocupadas por interinos no amortizadas quedaban servidas por los mismos, pero transformadas ya en plazas de personal estatutario fijo ordinarias, adscribiendo al correspondiente interino al servicio jerarquizado que pudiera corresponder. Por otra parte ya no podrían existir nuevos nombramientos de interinos para plazas de cupo y zona, por la sencilla razón de que las mismas quedarían amortizadas tanto si estaban ocupadas por un interino y dejara de desempeñarlas, como si estuvieran ocupadas por un profesional fijo en régimen de cupo y zona que optase por la integración en el régimen ordinario del personal estatutario. Es decir, que si hubo diferencia de trato, ésta se produjo con aquella Orden de septiembre de 2008, que transformó forzosamente en personal estatutario interino al personal interino de cupo y zona y, por el contrario, permitió la integración voluntaria para el personal fijo de cupo y zona. Ahora tal discriminación no puede existir porque lo que hace la nueva norma es, precisamente, transformar también al personal fijo de cupo y zona, como en su momento se hizo con el personal interino, es decir, reestablece la igualdad, no la crea.

Se invoca que la Orden recurrida determina una discriminación por razón de territorio, por cuanto existen diferentes formas de aplicación de la integración en otras Comunidades Autónomas. Esta alegación ha de ser rechazada, porque forma parte de la lógica esencial del Estado autonómico el que puedan existir diferentes regulaciones en aquellas materias en las que la Comunidad Autónoma pueda tener potestad normativa. Si no fuese así, se aboliría el Estado autonómico, al menos en la atribución de tal potestad normativa (legal o reglamentaria) a las Comunidades Autónomas, lo que desde luego es incompatible con la Constitución Española de 1978 (RCL 1978, 2836) . Al respecto debe recordarse que el artículo 149.1.18 de la Constitución reserva únicamente como competencia del Estado «las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios». La Comunidad de Castilla y León en su Estatuto de Autonomía ( Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre (RCL 2007, 2179) ), ha asumido como competencia (artículo 70.1.1º), la «organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno». Y el artículo 32.3 establece que «en el ejercicio de la competencia de organización, régimen y funcionamiento, prevista en el artículo 70.1.1 º del presente Estatuto, y de acuerdo con la legislación del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma, entre otras materias, el establecimiento del régimen de los empleados públicos de la Comunidad y de su Administración Local, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución …»). Por tanto la Comunidad Autónoma de Castilla y León puede introducir una regulación diferente a la establecida en otras Comunidades Autónomas en la regulación de sus empleados públicos, con respeto siempre a la legislación básica del Estado. Cuando ejerce su competencia de manera diferente a como otras Comunidades puedan hacerlo, no introduce discriminación ilícita alguna, sino que la diferencia de trato proviene de la existencia del Estado autonómico y constituye un elemento fundamental y nuclear del orden constitucional.

Lo que podría denunciarse por ello es que se estuviera incumpliendo la legislación básica del Estado, porque esa naturaleza básica es la que determina que el régimen jurídico aplicable sea el mismo en todo el territorio español y dentro de esta materia básica las diferencias sí podrían tener relevancia constitucional desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución , en relación con el artículo 139.1 de la misma.

En este caso el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573 y 673) , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las prestaciones, en su artículo 10, modificó la Disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , estableciendo, en relación con el Personal de cupo y zona, que:

«En la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se integrará en el sistema de prestación de servicios, dedicación y de retribuciones que se establece en esa ley, antes del 31 de diciembre de 2013 sin perjuicio de los derechos consolidados. Queda suprimida desde esa fecha la modalidad de prestación de servicios de cupo y zona.»

El artículo 3 de la Ley 55/2003 califica al conjunto de su contenido como «normativa básica», de manera que la misma ha de ser respetada por las Comunidades Autónomas en el desarrollo normativo del régimen administrativo del personal estatutario regulado por ella, haciéndose expresa referencia en la exposición de motivos a tal naturaleza:

«Tal es el objetivo que afronta esta ley, a través del establecimiento de las normas básicas relativas a este personal y mediante la aprobación de su estatuto-marco, todo ello conforme a las previsiones del artículo 149.1.18.a de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) «.

Ello incluye, por tanto, a la reforma de la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 . Debe llamarse la atención sobre su redacción anterior:

«En la forma, plazo y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley».

Dicha norma autorizaba la integración, dejando a la legislación autonómica la posibilidad de regular la misma, como había hecho la Comunidad de Castilla y León en la Orden SAN/1647/2008, de 9 de septiembre (LCyL 2008, 440) , adoptando el criterio de voluntariedad. Sin embargo la nueva disposición introducida por el Real Decreto-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573) es taxativo al suprimir tal régimen para todas las Comunidades Autónomas «antes del 31 de diciembre de 2013». Si la norma anterior permitía a la Comunidad Autónoma imponer la integración, la nueva norma obliga a ello y le impide que a fecha 31 de diciembre de 2013 subsista personal de cupo y zona. Y esto es legislación básica del Estado de obligado cumplimiento para todas las Comunidades Autónomas. El eventual incumplimiento por alguna de ellas deberá hallar solución por la vía de su forzado cumplimiento y no por la derogación de la norma estatal, sin que en ello tampoco se pueda predicar discriminación, puesto que no puede reclamarse la igualdad en la ilegalidad. Por lo demás, en cuanto a la «forma y condiciones» de la integración, al no formar parte de la normativa básica de la Ley 55/2003 (RCL 2003, 2934) , queda abierta a la competencia normativa de cada Comunidad Autónoma, sin que las eventuales diferencias entre las soluciones adoptadas, como hemos visto, suponga discriminación ilícita.

Sostiene también el recurso que «la Orden invocada se aferra al Real Decreto 16/12 (RCL 2012, 573) con una interpretación equivocada», entendiendo que la Orden SAN/1647/2008 (LCyL 2008, 440) de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León establece un sistema de integración voluntaria y que dicha Orden no se ha derogado por el Real Decreto-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573 y 673) , ni tampoco por la Orden recurrida aquí. Pues bien, como hemos visto el citado Real Decreto-Ley es taxativo al suprimir el régimen del personal de cupo y zona, de manera que desde la fecha en él fijada, el 31 de diciembre de 2013, no puede existir ese tipo de personal y ello se impone sobre la regulación anterior contenida en la Orden SAN/1647/2008 (LCyL 2008, 440) por cuanto, en primer lugar, se trata de una norma de rango superior, legal, frente a la Orden de la Consejería y, en segundo lugar, es normativa básica estatal frente a la normativa autonómica, de manera que es de todo punto evidente que la Orden autonómica ha quedado derogada en todo en cuanto contradiga el Real Decreto-Ley 16/2012 (RCL 2012, 573) , siendo temerario sostener lo contrario. Y lo mismo ocurre con cualquier norma anterior autonómica, como puede ser la Ley 2/2007, de 7 de marzo (LCyL 2007, 130) , del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, en cuanto contradiga dicha disposición estatal posterior de naturaleza básica.

Sostienen igualmente los recurrentes que el artículo 2.2 de la Orden recurrida dice que «no obstante lo anterior, en todo caso esta integración respetará los derechos consolidados de los interesados», de lo que deducen que tal disposición es incongruente con la aplicación, a partir de la integración, del régimen de jornada, horario y participación en actividades asistenciales del personal estatutario fijo de régimen ordinario.

Lo primero que ha de decirse al respecto es que no puede predicarse la ilegalidad de la Orden (que es lo que constituye el objeto de este proceso) invocando precisamente el contenido de la propia Orden que se impugna. Si existe una aparente contradicción entre sus preceptos habría de resolverse la misma aplicando los criterios interpretativos ordinarios.

Es cierto que la Orden recurrida prescribe el respeto a los derechos consolidados de los interesados y ello es conforme con el inciso «sin perjuicio de los derechos consolidados» contenido en la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 (RCL 2003, 2934) , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012 (RCL 2012, 573 y 673) . Por tanto la falta de respeto de los «derechos consolidados» por la Orden recurrida sería causa de ilegalidad, pero no por vulneración de la propia Orden, sino de la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012 (RCL 2012, 573) .

Sin embargo, frente a lo que pretenden los recurrentes, de ninguna manera puede sostenerse que exista un derecho consolidado del personal de cupo y zona a mantener indefinidamente su régimen jurídico propio, sino que dicho régimen puede ser alterado por el legislador pro futuro, sin afectar desde luego de manera desfavorable a situaciones de hecho anteriores y ya consumadas, que es lo que constituiría una retroactividad ilícita. En una relación jurídica continuada, como es la funcionarial, no puede sostenerse que el funcionario tenga un derecho, por encima de la Ley, a conservar indefinidamente el estatuto jurídico con el que ingresó al servicio de la Administración. En este caso dicho estatuto ha sido transformado para el futuro y sin efectos retroactivos por la Ley y desde luego las condiciones de la prestación de servicios futura pueden ser reguladas de forma diferente a como venían siéndolo, sin que se esté afectando con esto a derechos consolidados.

Los recurrentes centran su pretensión esencialmente en la jornada y horario que realizaban conforme a su régimen jurídico anterior. Al respecto hay que tener en cuenta que la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) del Consejo de 15 de diciembre de 1997 confiere valor jurídico al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, aplicable a los recurrentes por cuanto el concepto de trabajador a efectos de la Directiva tiene alcance comunitario y no está condicionado a la configuración de la relación jurídica como administrativa en el Derecho interno de cada Estado. La cláusula 5.2 de dicho Acuerdo, con valor de Directiva, dice lo siguiente:

«El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado».

Esta cláusula limita la posibilidad de los Estados miembros de imponer, incluso por vía normativa, la transformación de relaciones funcionariales o laborales a jornada completa en relaciones a tiempo parcial o viceversa en contra de la voluntad del concreto funcionario o trabajador afectado, si bien no en todos los casos, como demuestra la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (TJCE 2014, 389) (asunto C-221/13 , Mascellani).

El régimen jurídico de los profesionales de cupo y zona se resume en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 30 de abril de 2007 (PROV 2008, 53337) , confirmada y asumida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8678) (recurso 3340/2007 ).

«El artículo 30.1 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 diciembre (RCL 1966, 2396) , -derogado expresamente por la disposición derogatoria única , 1 ,e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) -, disponía que «la remuneración del personal médico de la Seguridad Social podrá establecerse por alguno de los sistemas de retribución que se señalan a continuación: 1.1. Por cantidad fija por cada titular de derecho o beneficiario a la prestación de asistencia sanitaria que tenga asignado cada facultativo».

El Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre (RCL 1987, 2074) , derogó el régimen retributivo establecido en los tres Estatutos del personal, estableciendo un nuevo régimen que sigue en lo esencial el mismo esquema retributivo de la función pública: retribuciones básicas que comprenden sueldo, tríenios y pagas extraordinarias, y retribuciones complementarias de carácter específico, de destino, de productividad y de atención continuada. En cumplimiento de lo previsto en su disposición final primera, el Consejo de Ministros, en reunión de 18 de septiembre de 1987, dictó el Acuerdo por el que se aprueba la aplicación del Régimen Retributivo previsto en el citado Real Decreto-ley al Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud , en cuyo apartado Segundo dispuso: «El presente Acuerdo es de aplicación a todo el Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud salvo el que percibe sus retribuciones a través del Servicio de Determinación de Horarios (cupo y zona), que continuará siendo remunerado de acuerdo con el anterior sistema retributivo incrementándose sus retribuciones individuales, sobre las correspondientes a 1986, hasta el porcentaje previsto en el Art. 19 de la vigente Ley de Presupuestos «. De forma que las retribuciones de los facultativos de cupo y zona del antiguo modelo, tanto en Atención Primaria como en Atención Especializada, siguen rigiéndose por el artículo 30 del Estatuto Jurídico aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre (RCL 1966, 2396) , -fijación legal de un determinado coeficiente correspondiente a categoría o especialidad, multiplicado por el número de cartillas o beneficiarios que el facultativo tiene asignadas-, y por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del INSALUD, rectificada por Orden del mismo Departamento de 4 de diciembre de 1986, con las actualizaciones que establezcan las leyes de Presupuestos Generales del Estado. El que esa peculiar remuneración de este personal de cupo y zona en función del número de beneficiarios adscritos no permite que se les aplique directamente el nuevo régimen retributivo que, con carácter general, fue establecido por el Real Decreto-ley 3/1987 (RCL 1987, 2074) , ha sido reconocido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7854) , 31 de octubre de 1994 (RJ 1994, 9063) , 13 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1767) y 5 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7871) .

También es sustancialmente diferente el régimen de jornada de trabajo de los Médicos de cupo y el régimen general de jornada aplicable al conjunto del personal sanitario.

Al de los primeros… le es aplicable la Circular 1/1982, de 9 de diciembre (RCL 1982, 3372) , de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo, que dispone: » 1. Atención ambulatoria.- Cada Médico general y especialista de la Seguridad Social dispondrá para la atención ambulatoria de los beneficiarios de dos horas y media diarias en uno de los consultorios del ambulatorio, durante cuyo tiempo será obligada su permanencia. Esta asistencia se prestará diariamente, excepto días festivos». Su jornada anual equivale a 667,5 horas.

Por el contrario, la jornada general, aplicable a los demás, se estableció en el Punto IV del Acuerdo alcanzado, el 22 de febrero de 1992, entre la Administración del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas sobre aspectos profesionales, económicos y organizativos en las instituciones sanitarias dependientes del INSALUD, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de mayo de 1992, publicado (B.O.E. de 3-7-1992) por Resolución de la Secretaría General del Sistema Nacional de Salud de 10 de junio de 1992, en el que se expresa: «… la jornada anual se fija de la siguiente manera: – Turno fijo diurno: 1645 horas. – Turno fijo nocturno: 1470 horas. – Turno rotatorio: 1530 horas». La jornada en turno diurno equivale a siete horas de jornada diaria.

En definitiva, prestación de servicios en régimen de exclusividad al sector público frente a compatibilidad con actividad profesional dirigida al sector privado, diferente régimen retributivo y diferente jornada laboral (siete horas diarias en un caso y dos horas y media diarias en el otro)…».

El régimen de cupo y zona era el inicialmente contemplado como ordinario para los médicos y otro personal sanitario de las instituciones de la Seguridad Social en el Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre (RCL 1966, 2396) , por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, en cuyo artículo 27 se establecía como única obligación presencial de los facultativos «la observación del horario y permanencia establecidos para las consultas y servicios que tengan asignados».

En 1971 se impulsó la introducción en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social de servicios jerarquizados (incluidas las instituciones abiertas) mediante el Decreto-ley de 23 de julio de 1971, sobre ordenación de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, desarrollado por Decreto 1872/1971, de 23 de julio (RCL 1971, 1449) . Ello dio lugar a la reforma del artículo 27 del Decreto 3160/1966 por el Decreto 1873/1971, de 23 de julio (RCL 1971, 1450) , para regular el específico régimen de jornada de los facultativos que prestasen sus servicios en instituciones jerarquizadas, que debían hacerlo «con la atención que corresponda al nivel asistencial del puesto del que sean titulares», estableciéndose un régimen de dedicación presencial del personal facultativo de los servicios jerarquizados de 36 horas semanales, que podía llevar a elevarse, por razones de docencia, hasta las 42 horas semanales. Quedaron distinguidos así dos regímenes separados de jornada de los facultativos, con diferente regulación, de manera que la jornada establecida en el artículo 163 de la Orden de 7 de julio de 1972 (RCL 1972, 1351) por la que se aprobó el Reglamento General para el Régimen , Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (posteriormente derogado por el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril (RCL 1987, 989) , por el que se aprueba el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud) reiteró dicho régimen de jornada para los servicios jerarquizados, no siendo aplicable a los médicos de las instituciones abiertas no integrados en servicios jerarquizados. Paralelamente la retribución para los médicos de instituciones y servicios jerarquizados se reguló en función de la categoría y funciones («según función y tiempo de dedicación»), mientras que para los médicos que después se llamaron de cupo y zona la retribución se pagaba mediante una «cantidad fija por cada titular del derecho a la prestación de la asistencia, con un complemento para el caso de tener que atender las urgencias de su cupo ( Orden de 28 de febrero de 1967 (RCL 1967, 440) , modificada después por Orden de 7 de julio de 1972 (RCL 1972, 1352) ). Ese sistema retributivo de los médicos de cupo y zona se mantuvo tras el Real Decreto-ley 3/1987 (RCL 1987, 2074) , que no fue de aplicación a los mismos, como interpretaron los Acuerdos del Consejo de Ministros sobre Régimen Retributivo del Personal Estatutario del INSALUD (BOE 29 de abril de 1988) y confirmó la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( sentencia de 24 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3923) ). La Circular 1/1982, de 9 de diciembre (RCL 1982, 3372) , de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo (BOE 15 de diciembre de 1982), fijó en dos horas y media de lunes a sábado la obligación presencial de asistencia ambulatoria para los médicos de cupo y zona, frente a las 36 horas del personal médico de instituciones y servicios jerarquizados, lo que, como hemos visto, conllevaba diferente régimen retributivo y de incompatibilidades.

Para tanto la jornada anual regulada hasta el 30 de diciembre de 2013 de atención presencial ambulatoria de los profesionales de cupo y zona, proyectando dos horas y media diarias durante seis días a la semana en términos anuales, debía ser de 667,5 horas, según se recoge en la antes citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8678) (recurso 3340/2007 ). Al lado de esta atención existía una obligación de asistencia domiciliaria, tanto en servicios ordinarios como en urgencias. Correlativamente se aplicaba un sistema retributivo distinto, basado en aplicar un determinado coeficiente según la categoría y especialidad que había de multiplicarse por el número de cartillas o beneficiarios que el facultativo tenía asignadas.

Pues bien, pudiera quizá sostenerse que la especial jornada de aquellos profesionales de cupo y zona confería a los mismos la condición de trabajadores a tiempo parcial, a los efectos del artículo 3 de la Directiva. Parece claro que esto sería así si solamente considerásemos sus obligaciones presenciales de dos horas y media de lunes a sábado, pero no si a tales obligaciones les venimos a sumar las propias de la asistencia domiciliaria y de urgencias que regulaba la Circular 1/1982 (RCL 1982, 3372) (y la normativa que ésta aplicaba y desarrollaba). No obstante, tampoco puede afirmarse por esta Sala en este procedimiento que esas horas de asistencia domiciliaria y de urgencias fuesen legalmente exigibles a todos los profesionales de cupo y zona, lo que nos llevaría a la necesidad de determinar en cada caso concreto, en función de los términos que vinieran rigiendo la concreta prestación de servicios, si el profesional había de ser considerado, a efectos de la Directiva, como trabajador a tiempo parcial.

Pero no es preciso resolver en este concreto proceso si los profesionales de cupo y zona eran o no trabajadores a tiempo parcial. Aunque fuese así, la Orden solamente podría ser declarada ilegal, en cuanto contraria al artículo 5.2 de la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) , si se interpretase que la misma impone en todo caso una jornada a tiempo completo al personal de cupo y zona transformado. Pero veremos que no es así, porque aplicando la Orden ésta no impone necesariamente que la jornada del profesional de cupo y zona transformado sea completa. Por otra parte hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (TJCE 2014, 389) , Mascellani) ha establecido que la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco sobre tiempo parcial, no obliga a los Estados miembros a adoptar una normativa que supedite al acuerdo del trabajador la transformación de su contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo, sino que sólo pretende impedir que la negativa de un trabajador a tal transformación de su contrato laboral pueda ser el único motivo de su despido, a falta de otros motivos objetivos. Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad del acuerdo es suprimir las discriminaciones entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo y que una situación en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de éste, pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano de la remuneración del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo. Por tanto para que la situación fuera considerada contraria a la Directiva habría de acreditarse que la transformación, dadas las circunstancias del caso, produce un efecto especialmente desfavorable en el afectado, lo que exige su valoración en cada caso concreto.

En definitiva y como hemos dicho, aunque nos encontrásemos con profesionales que pudieran considerarse a tiempo parcial antes de su transformación, la Orden recurrida no puede interpretarse en el sentido de que imponga la conversión de jornada a tiempo parcial en jornada a tiempo completo. La Orden recurrida dice que a partir de la integración se va a aplicar el régimen de jornada del personal estatutario regulado en la Ley 55/2003 (RCL 2003, 2934) (artículo primero de la Orden), pero hay que tener en cuenta que el artículo 60 de la Ley 55/2003 establece que «los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación a dedicación parcial, en el porcentaje, días y horario que, en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales, se determine», lo que reitera el artículo 63 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo (LCyL 2007, 130) , del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León . Es decir, dentro de la configuración jurídica del personal estatutario cabe legalmente el personal con nombramiento para prestación a dedicación parcial. Por tanto la aplicación a los interesados del régimen de jornada del personal estatutario ordinario, en lugar del propio del personal de cupo y zona, no predetermina que la jornada haya de transformarse de tiempo parcial en tiempo completo, ya que también cabe la conversión en personal estatutario a tiempo parcial. Si se impusiera una conversión obligatoria la ilegalidad no estaría en la Orden aquí recurrida, sino en su concreta aplicación al caso de quien pudiera ser previamente considerado a tiempo parcial y se le transformase en personal estatutario a jornada completa.

Es cierto que el artículo 2.3 de la Orden dice que «la integración en el nuevo sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , supondrá su incorporación funcional al modelo de Atención Primaria o Especializada que corresponda en términos de jornada, horario y participación en la actividad asistencial propia del área, equipo o servicio en el que se integre», pero tampoco puede interpretarse que esa norma imponga una jornada a tiempo completo. Del texto de la Orden recurrida se comprueba que la norma se refiere solamente a la «incorporación funcional». Por tanto lo único que impone es la necesidad de que el trabajo que se realice por el profesional quede integrado funcionalmente en el equipo o servicio, coordinando con él sus horarios y sus tareas y ello aunque la jornada no sea completa sino parcial, como ocurriría con cualquier otro profesional del servicio que pudiera haber sido nombrado para ocupar un puesto configurado a tiempo parcial conforme al artículo 60 de la Ley 55/2003 . Por tanto dicho artículo de la Orden recurrida tampoco impone la transformación de jornada a tiempo parcial en jornada a tiempo completo, sino solamente la incorporación funcional, que puede tener repercusión en la fijación del horario que deba realizarse, para permitir la coordinación funcional, pero no en el número de horas de trabajo total exigibles, que es a lo que alude el concepto de jornada.

Finalmente la norma del artículo 3.3 de la Orden recurrida, que dice que «la integración en el área, equipo o servicio que corresponda se llevará a cabo en condiciones de igualdad con el resto de los miembros de los mismos, y en especial, en lo relativo a las funciones asistenciales, formativas, investigadoras, docentes y realización de jornada ordinaria, complementaria y especial», no puede tampoco tener una interpretación extensiva en cuanto a implicar necesariamente una jornada a tiempo completo. Hay que tener en cuenta que el artículo 4 de la Directiva establece también este principio de igualdad y no discriminación cuando dice que «por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas», si bien matiza que «cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis». Ese principio de igualdad que aplica el artículo 3.3 de la Orden recurrida, cuando se refiere a la jornada, implica la obligación, en su caso, de realizar, además de la jornada ordinaria que tenga el profesional integrado (que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial), horas adicionales en caso de jornada complementaria o especial, si bien a este respecto y por aplicación de la Directiva puede jugar el principio pro rata temporis. Es decir, si los profesionales de cupo y zona, antes de su integración, pudieran ser considerados a tiempo parcial y su nuevo puesto tras la integración se configurase igualmente a tiempo parcial, su régimen sería el mismo que el de otro profesional del servicio que hubiera sido designado para ocupar un puesto de trabajo a tiempo parcial creado al amparo del artículo 60 de la Ley 55/2003 .

Así interpretada la Orden recurrida no vulneraría en ningún caso la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) . Cuestión distinta es que en su aplicación a efectos de la integración de los recurrentes o de otro personal de cupo y zona, mediante los correspondiente actos administrativos (que los recurrentes dicen que son objeto de recursos contenciosos separados), la Administración hiciera una interpretación diferente, imponiendo una transformación de relaciones que pudieran considerarse previamente a tiempo parcial en relaciones a jornada completa, en cuyo caso esos concretos actos administrativos habrán de ser enjuiciados con los parámetros del artículo 5.2 de la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) , considerando también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (TJCE 2014, 389) (asunto C-221/13 ). Como decimos todo ello no afecta a la legalidad de la Orden en sí misma, puesto que esta permite configurar los nuevos puestos transformados como puestos a tiempo parcial. La ilegalidad, si en algún caso se pudiera considerar al profesional de cupo y zona como trabajador a tiempo parcial, se encontraría en la concreta aplicación a ese profesional de la transformación de su régimen jurídico, si se le impusiera una transformación en trabajador a jornada completa. Lo que habrá de decidirse en cada litigio particular sobre la transformación es si el concreto profesional tenía la consideración de trabajador a tiempo parcial con la Directiva y si se le ha impuesto una transformación en trabajador a jornada completa. Pero ello, como decimos, no afecta a la legalidad de la Orden aquí recurrida.

Por otra parte no debe confundirse la jornada (número de horas) con el horario, que no es sino la distribución concreta de la jornada. El horario concreto de prestación del servicio (esto es, la concreta distribución horaria de la jornada del profesional) se rige por las normas sobre organización de la Administración y la legalidad de cualquier modificación del mismo que pudiera imponerse habría de analizarse en el caso concreto, sin que en esta materia sea de aplicación la indicada Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) .

Y, por lo que se refiere a las retribuciones, el artículo 3.2 de la Orden recurrida establece:

«A quienes, como resultado de la integración, les resultaren retribuciones inferiores a las acreditadas hasta la fecha de integración, se les reconocerá un complemento personal y transitorio por el importe de su diferencia. Dicho complemento será absorbido por cualquier mejora retributiva que se produzca en este ejercicio o posteriores, incluidas las derivadas de cambio de puesto de trabajo o categoría, de acuerdo con la normativa presupuestaria. Para el cálculo del complemento personal transitorio, no se tendrán en cuenta las cantidades percibidas en concepto de atención continuada, plus de turnicidad o nocturnidad, plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad y realización de horas extraordinarias».

Por tanto no existe afectación tampoco de derechos consolidados en materia retributiva, sin perjuicio de que pudiera cuestionarse, lo que en el recurso no se hace, lo relativo al cálculo del complemento personal transitorio y los conceptos incluidos.

En definitiva, en la interpretación que esta Sala hace de la Orden autonómica recurrida no se afectan derechos consolidados y ésta no es contraria al texto de la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 .

Se sostiene también por los recurrentes que se está aplicando la norma de forma retroactiva al personal de cupo y zona, lo que ya hemos razonado que no ocurre, puesto que la eficacia de la nueva norma se despliega a partir del 30 de diciembre de 2013 y no afecta a la prestación de servicios de un periodo anterior, ni a situaciones ya consumadas. No puede confundirse la pretensión de mantener un régimen jurídico preexistente, como supuesto derecho consolidado, con la prohibición de la retroactividad, que no impide el cambio legislativo con efectos pro futuro, como ocurre en este caso.

Finalmente se sostiene que la Orden vulnera el artículo 63.2 de la Ley 55/2003 (RCL 2003, 2934) , en relación con el artículo 17.1.a. Se dice que el personal, entre el que se incluyen los recurrentes, goza de los derechos inherentes a su condición y que tiene derecho al ejercicio de la profesión o funciones que correspondan a su nombramiento, lo que comprendería, como parte de su derecho al cargo, el mantenimiento del régimen jurídico para el que el funcionario fue nombrado. Se añade después que los nombramientos se efectuaron en su momento como personal de cupo y zona, siendo actos confirmados y definitivos y que por ello para su modificación sería preciso acudir a la revisión de oficio de aquellos actos administrativos.

Tal interpretación ha de rechazarse. Es cierto que una configuración ya arcaica del cargo o empleo público como derecho real permitiría sostener un concepto amplio del derecho al cargo y con ello tendría naturaleza expropiatoria la ablación del contenido de aquel derecho por actos posteriores de la autoridad, pero esa es una concepción ya largamente superada. La relación funcionarial, aún siendo de naturaleza normativa y no contractual, no se construye desde hace ya mucho como un derecho real inmutable del funcionario adquirido por título (nombramiento) y modo (toma de posesión), sino que en su devenir se regula por la legislación vigente en cada momento, de manera que el legislador puede introducir cambios en las condiciones de servicio, suprimir o modificar cuerpos funcionariales, cambiar la regulación de los mismos, modificar las edades de jubilación o las causas de extinción o suspensión, etc.. La licitud constitucional de tales cambios no puede cuestionarse en virtud de esa interpretación amplísima y ya superada del derecho al cargo como derecho real, análogo al derecho de propiedad, máxime cuando ni siquiera este último es inmune a las limitaciones y cambios que puede introducir la legislación. Por lo demás es obvio que la modificación introducida por una norma jurídica con carácter general y sin efectos retroactivos no constituye un supuesto de revisión de un acto administrativo anterior, cuya validez en su momento no se pone en cuestión por el hecho de que una nueva norma modifique pro futuro el régimen jurídico aplicable a la relación funcionarial.

El recurso por tanto es desestimado.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1846) , de medidas de agilización procesal, no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia a D. Fulgencio y a D. Iván , por aparecer serias dudas de Derecho en la interpretación de la orden en relación con el régimen de jornada resultante de la transformación jurídica de su relación funcionarial, que exigen una interpretación de la misma conforme con la normativa de la Unión Europea, según se ha explicado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 152/2014, presentado por D. Fulgencio y D. Iván contra la Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre (LCyL 2013, 446) , por la que se procede al cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril (RCL 2012, 573 y 673) , en lo relativo a la integración del personal dependiente de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional Servicio de Salud de Castilla y León que perciba haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) .

No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación, por tratarse de la impugnación de una disposición de carácter general, el cual deberá prepararse ante esta Sala en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de notificación de la presente, y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, lo que certifico.